Sentencia Penal Nº 455/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 736/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0176001
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 736/2019
Origen : Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 254/2018
Apelante: D. /Dña. Aurelio
Procurador D. /Dña. PALOMA RABADAN CHAVES
Letrado D. /Dña. MARIA DEL CARMEN FLORES PEREA
Apelado: D. /Dña. Loreto
Procurador D. /Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
Letrado D. /Dña. MIGUEL ANGEL LOPEZ DE LAS HUERTAS FERNANDEZ DE ARROYABE
SENTENCIA Nº 455/2019
Ilmo. /as. Sr/as. Magistrado/as
D. Carlos FRAILE COLOMA (Presidente en funciones)
D. ª Ana Victoria REVUELTA IGLESIAS
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 12 de julio de 2019.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
del acusado Aurelio contra la Sentencia n. º 680/2018, de 16 de noviembre de 2018, dictada en la causa
arriba referenciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 10 (de refuerzo) de Madrid.
La parte apelante estuvo asistida del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Carmen Flores Perea,
colegiado/a n. º 85.405.
La parte apelada de Loreto estuvo asistida del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Miguel-Ángel
López de las Huertas, colegiado/a n. º 45.960.

Antecedentes

I. La sentencia apelada refleja estos HECHOS PROBADOS : 'Sobre las 4#00 horas del día 14 de agosto de 2016 el acusado Aurelio , con DNI NUM000 , nacido en Colombia el NUM001 /1979 y sin antecedentes penales, abordó súbitamente a Loreto en la intersección de la calle Luciente con la calle Ángel de Madrid, empujándola contra la pared mientras, con intención de satisfacer sus instintos libidinosos, comenzaba a tocarle los pechos y el cuerpo por encima de la ropa hasta que la señora Loreto consiguió apartarle y se alejó del lugar.

Loreto continuó su marcha hacia su casa y, cuando se disponía a entrar en el portal sito en la CALLE000 , unos 4 o 5 minutos después y a unos 100 metros de distancia, el acusado volvió a sorprenderla, empujándola por la espalda hacia el interior del inmueble. Una vez dentro del portal el acusado, con idéntico ánimo, volvió a empujarle contra la pared y a tocarle los pechos, el cuerpo y la zona genital, por encima de la ropa interior y tras alzarle el vestido que llevaba puesto. La señora Loreto intentaba apartarlo de encima sin conseguirlo hasta que pudo golpear el cristal de la puerta del portal alertando a dos personas que p asaban por la calle y pudieron auxiliarla, apartándole al acusado de encima. Rn ese momento el acusado se subió la cremallera del pantalón y Loreto subió a la carrera a su domicilio.' II. La resolución impugnada contiene el siguiente FALLO : ' SE CONDENA a Aurelio como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a Loreto a menos de 500 metros o de comunicarse con ella en cualquier forma, por un tiempo de 5 años; y la medida de libertad vigilada consistente en 'la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares'; por duración de 2 años.

En concepto de responsabilidad civil Aurelio deberá indemnizar a Loreto en la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.' III. La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia para que se dicte otra absolutoria.

Alternativamente, para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Y, en su caso, para que se rebajen las penas principales y accesorias.

Subsidiariamente, para que se supriman las medidas de libertad vigilada, y la pena de alejamiento, al no estar motivadas.

Por último, para que no se imponga responsabilidad civil cuando no se ha motivado.

IV. El Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Loreto han solicitado la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada y se añade un #último párrafo del tenor siguiente.

' Loreto ha sufragado el importe de las sesiones por psicoterapia en la suma de 1.680€, con motivo del trastorno de estrés postraumático a raíz de los ataques sufridos por el acusado '.

Fundamentos

PRIMERO .- Motivos del recurso Varios son los motivos de impugnación.

1º. Error en la valoración de la prueba A través de este motivo -que desgrana en dos- alega vulneración de los principios e presunción de Inocencia ex art. 24 CE , e indebido pro reo, con cita doctrinal que considera aplicable al caso.

Fundamenta su recurso en la ausencia de prueba de cargo para sustentar la condena dado que la tenida en cuenta ha sido solo la declaración de la víctima cuando considera que está llena de fisuras y contradicciones no siendo coherente ni verosímil, y que analiza pormenorizadamente para poner de relieve las que a su entender desvirtúan su credibilidad.

Además -añade el recurso- el reconocimiento fotográfico no es válido porque fue inducida por los agentes policiales al mostrarle una composición de seis fotografías de las que solo uno de los sujetos a reconocer tenía melena conforme así lo manifestara aquella y no era otro que el apelante, y (sic) ' con este montaje se muestra a la víctima quién consideran los agentes que puede ser su presunto agresor y a quién debe señalar en futuros reconocimientos ' al quedar grabada en su memoria, como diligencia que fuera impugnada.

Como tampoco es válido el reconocimiento efectuado en sala cuando la víctima declaró con biombo por lo que no pudo verle la cara.

Incluso ni siquiera sería capaz de reconocer a esas dos personas que la auxiliaron ni supo aportar dato alguno de ellas.

Solicita su libre absolución.

2º. Infracción de normas del ordenamiento jurídico Esta vía la emplea para invocar infracción en la aplicación del art. 21.6 CP , correspondiente a la atenuante de dilaciones indebidas, y alega para ello que el procedimiento ha estado paralizado durante un año desde 28-07-2017 que se dicta auto de Apertura de Juicio Oral, hasta el 6-07-2017 que se dicta auto de admisión de pruebas, cuando no ha estado en situación de ignorado paradero, como señala la sentencia recurrida, sino en situación de prisión preventiva.

Para el caso de ser apreciada debería rebajarse la pena principal y accesoria.

3º.Infracción de normas del ordenamiento jurídico Por esta vida que se invoca de forma subsidiaria lo es para alegar ausencia de motivación para indebida aplicación de la pena accesoria de alejamiento del art. 57 CP .

En todo caso añade que no mantiene ningún contacto con la víctima por lo que no existe necesidad para protegerla, y restringir sus derechos, cuando desconociendo su domicilio, ello que perjudicaría a la misma al comunicarle el mismo para cumplir dicha prohibición.

4º.Infracción de normas del ordenamiento jurídico A través de este motivo aduce ausencia de motivación para aplicar la medida de libertad vigilada prevista en el art. 192.1 CP .

5. ºInfracción de normas del ordenamiento jurídico Finalmente este motivo lo empela para que no se le imponga el pago de indemnización en concepto de responsabilidad civil cuando la sentencia no recoge referente alguno para calcular la suma impuesta, y en las actuaciones no consta informe ni dato objetivo para basar la indemnización fijada.



SEGUNDO.- Resolución de los motivos por la Sala 1º. Error en la valoración de la prueba Tesis que no podemos acoger.

Las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos: a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia que se somete a revisión, conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material probatorio obrante en la causa.

La Ilma. Sra. Magistrada-Juez a quo ha reflejado los hechos declarados probados en su sentencia a través de la inferencia (ex art. 741 LECr ) de las manifestaciones de la propia víctima cuyas manifestaciones trascribe en la resolución, a las que les ha otorgado plena credibilidad frente a las del acusado (principio de inmediación), porque considera que han sido corroboradas por la seguridad que ha mostrado en el plenario a la hora de haber reconocido al apelante como autor de la agresión sexual en la rueda de reconocimiento.

En esta tesitura hemos comprobado como la propia víctima ha declarado que le vio la cara perfectamente en las dos veces. El primer asalto ocurrió en una calle y estaba iluminada. El segundo fue en el portal fue en su casa que está en una calle iluminada con una puerta de cristal y se ve. Sin que la previa ingesta de bebidas alcohólicas que así lo ha reconocido, le hubieran podido influir en el reconocimiento del acusado porque añade que se fue a su casa porque estaba cansada pero estaba lucida.

Además ratificó el reconocimiento judicial, y aseveró con rotundidad que estaba segura que fue esa persona.

Es que la propia juzgadora a quo para despejar cualquier duda frente a tal reconocimiento le preguntó a la víctima de por qué estaba tan segura, contestando que por el pelo, tenía melena, y por las facciones de la cara cuadradas, es una imagen que tenía bastante clara, le vio sendas veces a la luz, incluso si no hubiera pasado lo del portal también le hubiera reconocido.

Además, analiza idéntica queja sobre la invalidez del reconocimiento fotográfico, argumentado, tras citar la doctrina que ha considerado aplicable al caso (y que la Sala comparte), que no se trata de una prueba de cargo sino de meras pesquisas policiales, y sustentar la condena del acusado por su reconocimiento en rueda practicada en sede judicial, expresión que repite en varias ocasiones, sin que hubiera sido impugnada, y al manifestar en el juicio oral que también estaba segura. De suerte que cuando se refiere al Juzgado (folio 9, §1º) sin duda lo es con referencia al de instrucción, y no al de lo penal como erróneamente parece haber entendido la defensa del recurrente.

Llegados a este punto la Sala asume en su plenitud los argumentos esgrimidos por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez de instancia para sustentar la condena del apelante.

Finalizar diciendo que el hecho de no poder ofrecer características de esas dos personas que le ayudaron en el portal de su casa, nada impide restarle credibilidad porque es altamente probable que no se fijara en ellos.

Probabilidad idéntica es que esas dos personas pudieran ser amistades o conocidos del acusado motivo por el que no denunciaron los hechos.

2º. Infracción de normas del ordenamiento jurídico Tesis que la Sala tampoco puede acoger.

1.º Al folio 92 de la causa obra el OFICIO dirigido al Centro Penitenciario MADRID-V (Soto del Real) de 20-01-2017, para que el apelante fuera trasladado a dependencias del juzgado de instrucción para practicar diligencias, que en concreto se trató la rueda de reconocimiento.

Diligencia que fue practicada el 9-02-2017 (folio 106), y ese mismo día se tomó declaración a la perjudicada y al propio apelante en calidad de investigado (folio 108).

Con fecha 28-07-2017 se dicta auto de apertura de juicio oral (folio 135) que no pudo ser notificado en el domicilio al parecer designado por el apelante a tales efectos.

El 19-09-2017 se presentó escrito de defensa (folio 170).

Con fecha 25-10-2017 se dicta auto de busca, detención y personación a tales fines (folio 151).

El 6-11-2017 se inserta en el SIRAJ la requisitoria (folio 156).

El 31-05-2018 la DGP Sección de Fugitivos informa que se encuentra internado en el Centro Penitenciario MADIRD-VII (Estremera) (folio 157).

Por DO de 1-06-2018 se ordena libar exhorto al SCAC para ser notificado, emplazado y requerido el apelante como acusado (folio 160). Lo que tuvo lugar el 13-06-2018 (folio 164).

El 19-06-2018 se deja sin efecto la busca (folio 165).

El 19-06-2018, se dicta DO de remisión al Decano de los juzgados de lo penal para su reparto (folio 172).

El 06-07-2018 se dicta auto de admisión de pruebas por el Juzgado de lo Penal n. º 10 de Madrid .

(Folio 174). Y con idéntica fecha DO de señalamiento a juicio el 24-09-2018 (folio 175).

2.º Aclarado esto, recordar que la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-III-2002 ; 506/2002, 21-III ; 291/2003, 3-III ; 655/2003, 8-V ; 32/2004, 22 -I; y 322/2004, 12-III ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-II ; y 1250/2005 , de 28-X ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-II ), y de dos años (STS 705/2006, de 28-VI).

3.º En el presente caso el único plazo que la causa ha estado paralizada es desde el 25-10-2017 que se dicta auto de busca, detención y personación del acusado, y el fax de 31-05-2018 de la DGP Sección de Fugitivos para informar que se encuentra internado en el Centro Penitenciario MADIRD-VII (Estremera) (folio 157).

Se trata de una paralización que no está incluida en los plazos señalados por la doctrina, si quiera para ser apreciada como atenuante analógica, y, que en todo caso, permitiría imponer la pena mínima ex art.

66.1.1ª CP , que es la impuesta en la sentencia.

Se desestima este motivo de impugnación.

3º.Infracción de normas del ordenamiento jurídico El apartado 1 del art. 57 CP señala que: 'Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.' Se trata de una facultad del juez o tribunal sentenciador en atención a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente.

En este sentido la STS n. º 369/2004, de 11-03 , señalaba que: ' Al tratarse de una verdadera medida de seguridad, su efecto posible habría que proyectarlo sobre el autor de los hechos, atendiendo a su gravedad y al peligro que el delincuente represente. La gravedad de los hechos puede ser calibrada con datos de carácter objetivo (...). Ahora bien, la peligrosidad del autor, hay que valorarla y pronosticarla en función de una serie de factores que entendemos que no sólo son personales. Es necesario conjugar la personalidad del delincuente con un pronóstico aproximado e incierto de reinserción, junto con factores complementarios, como los que pueden derivarse del peligro añadido, de la reaparición del delincuente en (el lugar de los hechos). El hecho de que el artículo 57 del Código Penal considere que se trata de una prohibición condicionada a la concurrencia de determinadas circunstancias, abona la tesis de que se trata de una verdadera medida de seguridad, complementaria de la pena.

La víctima puede y debe exigir, que se le repare en la mayor proporción posible, la lesión de los bienes jurídicos que han sido vulnerados pero, en el caso del alejamiento posterior al cumplimiento de la pena, no se trata de un bien jurídico del que sea titular, sino de una medida de prevención general que, sin descuidar sus sentimientos, está más bien encaminada a la protección de la concordia social y a la evitación de males adicionales. No dudamos que la pena privativa de libertad no sólo es merecida, sino que es la respuesta proporcionada del sistema penal.' En el presente supuesto, en la propia sentencia se refleja que el apelante se encuentra en prisión preventiva por hechos similares en cuanto al modus operandi, lo que se constata por el atestado ampliatorio obrante al folio 34 y ss., cuando es detenido como presunto autor de una agresión sexual.

Dato pues que -parafraseando al TS- ponen de relieve una personalidad del recurrente con un pronóstico aproximado e incierto de reinserción, que obligan a la imposición del alejamiento porque aun sin tener relación con la víctima, sin embargo sobreviene un alto grado probabilístico de volver a reencontrársela con el fin de evitar el consiguiente perjuicio para ella.

Se desestima este motivo.

4º.Infracción de normas del ordenamiento jurídico El art. 192.1 CP dispone cuanto sigue: 'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.' Sobre el respecto la STS 768/2014, de 11-11 , es clara: ' La libertad vigilada impone un sometimiento a control judicial a través de una o varias de las once medidas previstas (obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos; presentación periódica en el lugar que se establezca; comunicación inmediata de cualquier modificación de residencia, o puesto de trabajo; prohibición de ausentarse del lugar de residencia o de un determinado territorio sin autorización; prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima u otras personas que se determinen; prohibición de acudir o residir en lugares específicos; o de desempeñar actividades que faciliten la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza; obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual o similares; tratamiento médico externo; o control médico periódico).' La fórmula procesal para la aplicación de esta nueva medida de seguridad se recoge en el segundo apartado del art 106CP : el Juez o Tribunal deben imponerla (obviamente, y por imperativo del principio de legalidad, sólo en los casos en que lo disponga el Código de manera expresa; en la actualidad únicamente supuestos de terrorismo y delincuencia sexual) en la misma sentencia de condena , pero para su cumplimiento diferido en el tiempo. Ha de ejecutarse después de la pena privativa de libertad (o de la última de ellas, si se hubieran impuesto varias). La medida se inicia en el momento de extinción de la pena de prisión.

(...) (...) podemos deducir de la exégesis de los preceptos aludidos: a) Que es preceptiva la imposición de la medida de libertad vigilada a todos los delincuentes sexuales condenados a pena privativa de libertad. Solo cuando se trata de un único delito cometido por un delincuente primario el Juez o Tribunal puede prescindir de ella.' Por consiguiente, y con base en esto último es a la juzgadora de instancia a la que le corresponde decidir su imposición.

Se desestima este motivo.

5. Infracción de normas del ordenamiento jurídico Tesis que no es asumible.

La propia sentencia pone de manifiesto que la Doctora María Virtudes ratificó su informe obrante al folio 148 para explicar que el estado de la víctima era absolutamente compatible con haber sido víctima de una agresión sexual, y la secuela consistente en traumatismo postraumático estando durante largo tiempo sin poder desarrollar sus actividades normales, y seis meses en tratamiento y más tiempo, que abonó ella misma por importe de 1.680€, según obra en la causa.

La STS 733/2016, de 5-10 , ha dejado claro que la naturaleza del daño moral no precisa de informes periciales. Reza como sigue: ' Es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP ) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones '. Y cuya cuantificación, exenta de ' criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño 'no patrimonial' por definición ', es ' siempre (...) un ejercicio de prudente arbitrio (del juez o tribunal): es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho '.

En esta tesitura la indemnización ha sido valorada en 1.320€, porque los restantes 1.680€ lo han sido para sufragar los gastos abonados por ella misma correspondiente a las sesiones del tratamiento psicológico.

Cantidad muy inferior a los 10.000€ solicitados por la acusación particular.

Se desestima este último motivo y con ello el recurso de apelación.



TERCERO .- Sobre la imposición de las costas en apelación No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Recursos Contra la presente sentencia cabe recurso interponer recurso casación por infracción de ley ex art. 847 y concordantes LECr , ante la Excma. Sala 2ª el TS.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR , el recurso de apelación formulado por Aurelio contra la Sentencia n. º 680/2018, de 16 de noviembre de 2018, dictada en la causa arriba referenciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 10 (de refuerzo) de Madrid resolución que por consiguiente confirmamos.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.