Sentencia Penal Nº 456/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 31/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00456/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85850

N.I.G.: 10037 41 2 2012 0043657

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2013

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Alberto

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN RAMON DIAZ DIAZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 456 - 2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

================================

ROLLO Nº: PA 31/13

P.P.A. Nº: 259/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4

DE CÁCERES

================================

En Cáceres, a ocho de octubre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cáceres, por un delito de Tráfico de Drogas, contra el inculpado Alberto , nacido en Cáceres el NUM000 de 1972, hijo de Rodrigo y de María Isabel, provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en CALLE000 del Rollo de Garrovillas de Alconétar, estando representado por la Procuradora Sra. Ana Isabel Arroyo Fernández y defendido por el Letrado, Juan Ramón Díaz Díaz ysiendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de A) Un delito contra la Salud Pública de los que causan un grave daño a la salud y otro delito de los que no causan grave daño a la salud (incluido el anexo I Real Decreto 2829/1977) tipificado en el art. 368 del Código Penal ; B) Un delito de tenencia de armas prohibidas del art 563 del Código Penal . El acusado es responsable criminalmente en concepto de autor, art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado: Por el delito A): la pena de 6 años de prisión y multa de 1723 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Por el delito B): la pena de prisión de 3 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Comiso y destrucción de las plantas, muestras y utensilios de la plantación incautados ( art. 127 del C. P .). Costas.

Segundo.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.-Que celebrado el correspondiente juicio oral por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

Cuarto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma Sra Presidenta Doña Mª FELIX TENA ARAGON.

Se declaran como hechos probados que el día 1 de marzo de 2012 se efectuó una entrada y registro en la casa que venía siendo utilizada por Alberto sita en la parcela NUM002 del polígono NUM003 de la zona Zarcita de Garrovillas de Alconétar, debidamente autorizado. Esta entrada se había iniciado para la posible localización de objetos que habían sido sustraídos, si bien al ver algunas plantas que parecían droga, se suspendió el registro y se interesó por el juzgado de instrucción una ampliación del objeto de esa entrada y registro, ampliación que tuvo lugar mediante auto de 1 de marzo de 2012 .En esa casa se encontraron entre otros objetos no destacables a los efectos de esta causa, 19 bolsas conteniendo 26,49 gramos, (peso neto) de hongos que contienen Psilocina sustancia recogida como psicotrópico en la lista I del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971, como sustancia que causa grave daño a la salud, y un precio de mercado aproximado de 474,1 euros, dos trozos de hachis con un peso neto de 32,09 gramos con un valor en el mercado de 175,21 euro, y 37,36 gramos de marihuana, y otros 0,17 gramos de la misma sustancia con un valor de 212,18 euros, 12 bolsas de plástico de distintas dimensiones, quince plantas pequeñas de marihuana sembradas en 11 macetas, dos taper con cultivo de hongos como los que antes se han especificado, una estación meteorológica para el control de la humedad y temperatura para el crecimiento de los hongos plantados, y dos notas manuscritas con las temperaturas adecuadas para la cría de los hongos. Esta droga estaba destinada a transmitirla a terceros, al menos la mayor parte de ella.

También se encontró una carabina de aire comprimido, sin marca, modelo, ni número de serie, del calibre 5,5 que había sido modificada al calibre 22 americano, y con una bala percutida del calibre 22 en la recámara, que había funcionado y que si en el momento de la pericial balística no podía disparar se debía a haberse soltado un muelle, posiblemente al abrirla la fuerza pública cuando se intervino, obstáculo que con una fácil reparación, enganchando el muelle otra vez volvía a disparar sin problema alguno. Y finalmente, dos cajas de munición de 50 cartuchos cada una, una del calibre 22, conteniendo 39 cartuchos y otra del calibre 22 magnum conteniendo otros 39 cartuchos.

Alberto era consumidor esporádico de marihuana en el tiempo de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1 inciso primero del CP , y un delito de tenencia ilícita de armas del art 563 del mismo texto legal , al haber quedado acreditado que las sustancias psicotrópicas intervenidas en la casa que el imputado utilizaba estaba destinada, no solo a su consumo como esgrimió reiteradamente la defensa, sino para el consumo de terceras personas a las que se las transmitiría el acusado.

Para llegar a esa conclusión partimos de la droga, diversa, en las cantidades especificadas en los hechos probados, ya que esa droga estaba en esa vivienda del acusado, la cantidad de droga, y donde, y como se encontraba se encuentra reseñado en el atestado y en la diligencia de entrada y registro, así como en las fotografías que obran en la causa, folios 98,99, 102, y 104 a 107, y finalmente por la declaración de los dos agentes de la GC que depusieron en la vista oral. Que esas sustancias son hachis, marihuana y hongos que contienen un psicotrópico que causa grave a la salud como es la Psilocina, está igualmente recogido en el informe pericial oficial del análisis de droga obrante al folio 151 de la causa, e informe forense al folio 54, cuestiones sobre los que no se han efectuado cuestionamiento alguno y que nos conducen a determinar si en función de la prueba que se ha practicado en la vista oral si podemos detraer de ella que esa droga estaba destinada a transmitirla a terceras personas, por el título que fuera, ya oneroso, ya gratuito, porque el tipo del art 368 CP recoge tanto una conducta como la otra, ya que no incorpora como elemento del delito el ánimo de lucro, por lo que es indiferente que esa droga se proporcionase a cambio de dinero, por entregas gratuitas a amigos y conocidos, e incluso para compartir en fiestas y otras situaciones, ya que para que un comportamiento sea tildado de consumo compartido y no se incluya en la actividad punible del precepto citado deben concurrir una serie de circunstancias que deben estar acreditadas, y nada de ello se refiere en la causa, ATS de 4-10 y 13-9-2012 .

SEGUNDO.-Entrando por lo tanto en los datos y circunstancias de las que podemos deducir esa predeterminación de la transmisión, debemos referirnos en primer lugar a la cantidad de hongos alucinógenos y de hachis y marihuana, y debemos partir de esa cantidad porque el acusado alega que esas drogas eran para su consumo, así como habrá que constatar ese consumo. Ese consumo expone que era de 4 ó 5 gramos de marihuana diarios desde primeros de año. Esta alegación no encuentra corroboración alguna objetiva, cuando hay pruebas que podrían habernos acercado a ello. El informe de del pelo que consta en los folios 174 a 176 de la causa concluye que en los 5 o 6 meses anteriores no había un consumo habitual y de entidad de sustancias como la marihuana y el cannabis. El pelo se recogió el 24 de mayo de 2012, por lo que los 5 ó 6 meses anteriores se retrotraen a primeros de año, y dentro de la época de la detención de este acusado. Para justificar ello dice la defensa que como llevaba en prisión desde el 2 de marzo, y por lo tanto sin consumir en esos últimos meses inmediatos al corte del pelo es por lo que no dio positivo. La pericial de la forense que depuso en el acto de la vista no permite acoger esta explicación, la misma expuso que el análisis de pelo da un consumo habitual durante todo el tiempo al que se refiere, esto es, que si el acusado hubiera estado consumiendo como nos ha dicho 4 o 5 gramos de marihuana, aunque en los últimos meses no hubiera consumido, saldría en el análisis, y lo que concluye el informe citado es que durante todo ese tiempo no había un consumo habitual y de entidad como afirma la parte, por lo tanto esas sustancias no puede considerarse que con la cantidad que se encontró en su poder, y con el consumo meramente esporádico que es lo acreditado como refirió la forense, sean unas cantidades proporcionales para ese autoconsumo, más aún si añadimos que este acusado tenía plantas de marihuana que estaban comenzando a crecer, y por lo tanto, si aún teniendo una cantidad que no se correspondía con el consumo que mantenía, y además estaba cultivando más, lo cual era absolutamente innecesario para ese autoconsumo que el mismo refiere, y que nos conduce necesariamente, como se ha adelantado a considerar que esta droga estaba destinada, al menos en buena parte, a transmitirla terceros.

TERCERO.-En cuanto a los hongos con Psilocina, más allá de la cantidad concreta, y de que el consumo de esos hongos según informó la forense no deja rastro alguno en el pelo ya que no es una droga que se consuma permanentemente, y por lo tanto no es detectable ni en el cabello ni en la orina, folio 54, además de su exposición en el juicio oral. Pero es el propio acusado el que nos dice cuál era su consumo de esa sustancia. Nos refiere que una vez consumió y le gustó por eso decidió cultivar los hongos, pero que cuando probó los que él había plantado no le gustaron, le dio un olor raro, y no le gustó, preguntado entonces para qué quería esa cantidad de hongos si no le habían gustado dijo no saberlo.

Pues bien, si nos hubiéramos encontrado con una pequeña cantidad fruto de esa primera siembra sería atendible esa razón, pero es que el mismo siguió cultivando esos hongos alucinógenos, había hongos con varias floraciones en las bolsas que los contenían y que conservaba en el frigorífico, y no solo eso, sino que seguía cultivando más hongos del mismo tipo, de hecho tenía un taper en una pecera reconvertida en invernadero, con control de la humedad, con calentador de agua, y con las anotaciones para mantener en perfecto estado el cultivo, y otro taper con otra siembra de estos hongos, actuar desde luego nada plausible con quien no le han gustado los hongos, solo los ha consumido una vez, y dice no saber para qué tiene una buena cantidad guardada y embolsada, y además está cultivando más. Pero si estos datos fueran pocos, es el propio testigo de la defensa el que al ser preguntado si a él le había ofrecido esos hongos para consumir responde gráficamente que sí, pero que él le dijo que 'él no quería esas cosas', prueba que junto con las otras circunstancias nos permiten otra vez determinar que esos hongos también estaban predeterminados a transmitirlos a terceros.

Una última alegación esgrimió la defensa para que ese cultivo para transmitir a terceros los hongos no fuera ilícito, y es que esos hongos se vendían como ambientador. En el juicio oral es el propio acusado el que ha reconocido que él los había consumido, y lo había hecho como sustancia alucinógena, por lo que conocía perfectamente sus efectos, y su cultivo no estaba destinado para venderlos como ambientador, primero por la cantidad, segundo por las labores necesarias de cultivo y mantenimiento en el frigorífico después de ese cultivo, y además porque fue él el que se lo ofreció al testigo, no como ambientador, sino para consumo, por eso el testigo le ofreció la respuesta que se acaba de entrecomillar, y que no se corresponde con aquél que deniega la compra de un ambientador.

Como esta sustancia es de las que causan grave daño a la salud, englobaría la transmisión de las otras drogas que se califican como de no graves para la salud, por lo que sobre este delito poco más cabe apuntar.

CUARTO.-El otro delito que se declara probado es un delito de tenencia ilícita de armas. Que en esa vivienda se encontró un arma que había sido alterada para disparar cartuchos de un calibre del 22, que no era para lo que fue fabricada, consta en la diligencia de entrada donde se encontró en esas dependencias, y la alteración está pericialmente determinada, también se encontró la munición para disparar después de la alteración; y que el arma funcionaba, está reconocido por el acusado que expuso como dice que se la encontró y que la probó, primero con ciertas precauciones, pero lo cierto es que disparó, y la misma funcionaba. Sin embargo expone la defensa que no está acreditado ese funcionamiento porque cuando llegó a balística tuvieron que repararla para poder disparar. Tanto el agente de la GC nº NUM004 , como los peritos de balística explicaron esta cuestión. El primer agente ya refirió como al abrir el arma sonó un clic que supusieron que era un muelle que se había soltado, también expuso como ese muelle es fácil de volver a enganchar en su sitio, y que a partir de ahí el arma funciona.

Los peritos llegaron a la misma conclusión, manteniendo que se limitan a conectar ese muelle y el arma estaba en perfecto estado. Si a ello añadimos que una vez reconocido por el acusado que estuvo disparando el arma, y que en ningún momento expuso que el arma se había estropeado o dejado de disparar, nos encontramos con un arma que funcionaba y que si se le soltó al abrirla un muelle del percusor, era bien fácil volver a engancharlo, acción que no requería un especial conocimiento o pericia que impida ese funcionamiento, si a ello añadimos que la alteración del arma para disparar munición distinta de aquella para la que fue fabricada era evidente con solo verla, más allá de que el acusado tenía dos cajas de munición para ese arma, y que faltaban algunos cartuchos, debemos concluir que los requisitos del delito concurren en su integridad.

Sobre este delito, y con carácter subsidiario; solicitó la parte de defensa que se le aplicase el tipo atenuado del art 565 CP . El TS viene exigiendo para ello que se hayan acreditado por la parte que invoca esta atenuación la prueba de las circunstancias que especifica ese precepto. Así, en la STS de 31 de enero de 2013 , el Alto Tribunal dice que 'por más que las armas no conste hayan sido utilizadas en ninguna ocasión, tampoco consta que los autores tuvieran la patente intención de no usar las armas si la ocasión lo hubiera hecho preciso, según su plan criminal. La afirmación que sustenta la apreciación de la atenuación, no deja de ser una mera hipótesis carente de prueba alguna, por lo que no puede ser estimada.' Y en la de 9 de octubre de 2012 que 'El referido artículo cuya aplicación se reclama, establece una facultad, no una obligación. Y creemos que el Tribunal ha actuado correctamente al no rebajar la pena, pues no consta en modo alguno que el acusado no tuviera intención de usar el arma; por el contrario, se trata de persona que trafica con drogas y que mantiene relaciones con otros traficantes por lo que el uso del revólver se inserta en un ámbito criminógeno. Además, el hallazgo de munición para dicha arma (18 cartuchos) resulta inquietante; efectivamente, nadie que renuncie al uso de un arma compra o consigue cartuchos para, precisamente, poder disparar con ella'.

En el presente supuesto no consta nada en la causa que nos permita afirmar que ese arma no iba a ser destinada para absolutamente nada ilícito como exige el art invocado. Si por una parte hemos declarado probado que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas, y además que tiene un arma alterada para poder disparar balas que de otro modo para haber tenido un arma de esas características hubiera sido necesario la correspondiente autorización administrativa, y a la vez se le encontraron en su poder un número nada despreciable de balas útiles para ser disparadas por ese arma, en aplicación de la jurisprudencia apuntada, debemos convenir que hay un desierto de prueba en cuanto a las circunstancias que podrían aconsejar esa atenuación, y sí por el contrario datos que no avalan la estimación de la misma, por lo que esta pretensión no va a ser acogida.

QUINTO.-Autor de estos delitos lo es el acusado Alberto al haber realizado personal y directamente los hechos constitutivos de ilícito.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-La pena a imponer en el delito de tráfico de drogas es la tres años de prisión, ya que no se han especificado, ni esta Sala aprecia, especiales circunstancias que aconsejen superar la mínima establecida, y por lo tanto a ello debe estarse, y en igual circunstancia nos encontramos en relación con el delito de tenencia de armas, pena que debe quedar fijada en 1 año de prisión.

OCTAVO.-Las costas de este procedimiento se imponen al condenado conforme determina el art 123 y ss CP

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Alberto por un delito contra la salud pública anteriormente definido a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y una multa de 862 euros con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago por insolvencia, y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión, con la misma inhabilitación anteriormente referida, así como el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad en esta causa.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente cumplimentada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.