Sentencia Penal Nº 456/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 16/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento Abreviado 16/2014

Diligencias Previas 373/2011

Juzgado Instrucción 1 La Seu d'Urgell (UPSD 1)

S E N T E N C I A NUM. 456 /14

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrada/o:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS

En Lleida, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 13/2013, del Juzgado Instrucción 1 de La Seu d'Urgell (UPSD 1), por delitos de Estafa, Apropiación indebida, Delito societario y Falsificación de documentos mercantiles, en el que son acusados, Adriano , con DNI nº NUM000 nacido en Caldes de Montbui el día NUM001 /66, hijo de Arturo y de Belinda ; con domicilio en La Seu d'Urgell (Lleida), Calle PASSEIG000 , NUM002 , NUM003 ,sin antecedentes penales, de ignorada solvencia,representado por la Procuradora Dª MARÍA EUGENIA BERDIÉ PABA y defendido por el Letrado D.JORDI GALOBART BOIX; Cornelio ,con DNI nº NUM004 , nacido en Madrid el día NUM005 /52, hijo de Isaac y de María ; con domicilio en Sant Antoni de Portmany (Balears), CALLE000 , NUM006 , NUM006 , NUM006 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª BLANCA CARDONA CALZADO y defendido por el Letrado Don Salvador Torredeflot Balasch ; Marcos , nacionalizado en Uruguay, con NIE nº NUM007 , nacido en Uruguay el día NUM008 /71, hijo de Pablo y de Santiaga , con domicilio en Sant Vicenç dels Horts (Barcelona), CALLE001 núm. NUM009 , NUM010 , NUM006 derecha,sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª MARIA ANGELS CAPELL FABREGAT y defendido por el Letrado D.Jordi Galobart Boix .Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Ejerce la Acusación particular D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora Dª SAGRARIO FERNÁNDEZ GRAELL y defenido por el Letrado D. Lluis Del Río Mansilla . Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MERCÈ JUAN AGUSTÍN .

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían para el acusado Adriano , un delito continuado ( art. 16 C.P .) de falsedad en documento mercantil de los arts. 395 en relación con el artº. 390 C.P ., en concurso ideal medial ( Art. 77 C.P .), con un delito continuado ( Art. 16 C.P .), de estafa de los Arts. 248 y 249 C.P . Para el acusado Cornelio , un delito continuado ( Art. 16 C.P ) de falsedad en documento mercantil de los Arts. 395 en relación con el Art. 390 C.P ., en concurso ideal medial ( Art. 77 C.P .) con un delito continuado ( Art. 16 C.P .) de estafa , de los Arts. 248 y 249 C.P . Un delito continuado ( Art. 16 C.P ) de apropiación indebida del Art. 252 C.P . Un delito societario del Art. 290 C.P . Para el acusado Marcos , un delito continuado ( Art. 16 C.P ) de falsedad en documento mercantil de los Arts. 395 en relación con el art. 390 C.P ., en concurso ideal medial ( Art. 77 C.P ) con un delito continuado ( Art. 16 C.P .) de estafa de los Arts. 248 y 249 del C.P .

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal medial , con un delito continuado de estafa, responde en concepto de autor el acusado Adriano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas e indemnización conjunta y solidaria con el acusado Cornelio , a Carlos Daniel en la cantidad que se determine en juicio o en ejecución de sentencia por los 37.266 euros que facturaron indebidamente a la Sociedad extinguida ABIS INSTAL.LACIONS , SCP. con aplicación del artº 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa, responde en concepto de autor el acusado Cornelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitó la pena de 2 años y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito continuado de apropiación indebida , solicitó para el referido acusado, la pena de 2 años y 3 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .Costas procesales e indemnización a Carlos Daniel en la cantidad que se determine en juicio o en ejecución de sentencia por las cantidades indebidamente sustraídas a la sociedad extinguida ABIS INSTAL.LACIONS,SCP, con aplicación del artº 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa, responde en concepto de autor, el acusado Marcos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de 2 años y 3 meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas procesales e indemnización conjunta y solidaria con Cornelio a Carlos Daniel en la cantidad que se determine en juicio o en ejecución de sentencias por los 27.171 euros que facturaron indebidamente a la sociedad extinguida ABIS INSTAL.LACIONS ,SCP, con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte la acusación particular, en conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos : Para el acusado Cornelio , de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 395 del C.P . en concurso ideal con un delito continuado de estafa del art. 248 , 249 , 250.1, apartados 5 y 6 . Un delito continuado de apropiación indebida , del art. 252 y de un delito societario del art. 290 del C.P . . Para los acusados Adriano y Marcos ,de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 395 del C.P , en concurso con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 del CP .

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa, responde en concepto de autor el acusado Cornelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitó la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses a 10 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesoria de inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales incluidas las de la acusación particular. Por un delito continuado de apropiación indebida , la pena de 3 años de prisión, accesorias de inhabilitac ión de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales incluídas las de la acusación particular. Por un delito societario, la pena de 3 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros día , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesorias de in habilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular . Indemnización al perjudicado en la cantidad de 116.859,14 euros , más los intereses legales desde la interposición de la denuncia e intereses del art. 576 LEC desde la sentència . Por un delito continuado de falsedad en documento mercantil , en concurso con un delito continuado de estafa, responde en concepto de autor el acusado Adriano , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21-6 del CP , solicitó la pena de 1 año de prisión , accesoria de inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular . Indemnización solidaria con el otro acusado Cornelio , al perjudicado, respecto de la suma de 37.226,64 euros, más intereses legales . Por un delito continuado de falsedad en documento mercantil , en concurso con un delito continuado de estafa , responde en concepto de autor el acusado Marcos , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitó la pena de 1 año de prisión , accesorias de inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales excluidas las de la acusación particular. Indemnización al perjudicado Carlos Daniel , solidariamente con el otro acusado Cornelio , respecto de la suma de 27.170,90 euros, más intereses legales.

SEGUNDO .- Las respectivas defensas de los acusados mostraron su disconformidad con el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de sus defendidos .

ÚNICO: En fecha 27 de marzo de 2008, el acusado Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó la sociedad ABSIS INSTAL.LACIONS S.C.P junto con Carlos Daniel , con aportaciones al 50% y siendo ambos administradores mancomunados.

Cornelio , con ánimo de obtener un ilícito beneficio, solicitó al también acusado Adriano , desde el mes de julio de 2008 a julio de 2009, la emisión de una serie de facturas por parte de Lampistería y Calefacción Jesús Rodríguez contra la sociedad ABSIS, que no respondían a la realidad, por cuanto se referían a trabajos no prestados. De este modo Adriano , ignorando los propósitos de Cornelio , cobraba el importe de aquéllas a cargo de la sociedad, importe del que hacía entrega a Cornelio , reteniendo Adriano únicamente el importe correspondiente al IVA.

En concreto, siguiendo tal proceder se emitieron y cobraron las siguientes facturas:

- Factura nº 08F0017, de fecha 1 de julio de 2008, por importe de 3.800,01 euros.

- Factura nº 08F0027, de fecha 6 de septiembre de 2008, por importe de 3.800,01 euros.

- Factura nº 08F0046, de fecha 6 de noviembre de 2008, por importe de 2.000,42 euros.

- Factura nº 08F0044, de fecha 6 de noviembre de 2008, por importe de 3.000,35 euros.

- Factura nº 08F0045, de fecha 6 de noviembre de 2008, por importe de 5.000,20 euros.

- Factura nº 08F0058, de fecha 1 de diciembre de 2008, por importe de 4.025,00 euros.

- Factura nº 08F0067, de fecha 30 de diciembre de 2008, por importe de 6.000,00 euros.

- Factura nº 09F0006, de fecha 4 de febrero de 2009, por importe de 5.000,08 euros.

- Factura nº 09F0011, de fecha 1 de abril de 2009, por importe de 2.599,56 euros.

- Factura nº 09F0035, de fecha 2 de julio de 2009, por importe de 2.001,00 euros.

El total defraudado a la sociedad ABSIS INSTAL.LACIONS S.C.P asciende a la cantidad de 37.226,63 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal , del que resulta responsable en concepto de autor el acusado Cornelio y así resulta de la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando la Sala, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En primer lugar debe recordarse que la estafa es, entre los delitos contra el patrimonio, tal vez la figura penal más cambiante y multiforme de toda la legislación penal dada la imaginación o fantasía de los defraudadores. Esto ha llevado al legislador a dar una definición genérica que sea capaz de abarcar las múltiples formas y variedades que la misma pueda presentar; si bien siempre dentro de unos patrones básicos que son los que configuran esta infracción.

Así, se requiere ineludiblemente los siguientes elementos, cuales son: 1º) un engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, y que constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y, por ende, para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero y en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño; 2º) cual se desprende de los dicho, se requiere, asimismo, aparte del engaño, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presunción, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 3º) acto o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o de terceras personas; 4º) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, que constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, entendido como propósito por parte del agente de engañar para la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, pues, el dolo, sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (así SS TS de 11-10-1990 ; 13-5- 1994 ; 24-3-1999 ; 5-11- 1998, entre otras muchas).

Por lo que se refiere a la continuidad delictiva concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para darles dicha catalogación:

1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( SSTS de 1 de marzo y 6 de noviembre de 1996 , y 2 de octubre de 1998 , entre otras).

Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía de los preceptos penales violados, homogeneidad en el 'modus operandi' e identidad del sujeto activo, concurriendo en este caso de manera evidente todos los citados requisitos con la realización de hasta diez actuaciones lesivas diferentes contra el patrimonio de la sociedad.

SEGUNDO: Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por los tipos penales de referencia, habiendo quedado probado en el acto del juicio que el acusado Cornelio , administrador mancomunado de la sociedad ABSIS INSTAL.LACIONS S.C.P., acordó con el también acusado Adriano la expedición por parte de la empresa de éste, de una serie de facturas contra aquélla sociedad, que no respondían a una prestación real de servicios, y todo ello con la finalidad de que, tras ser la misma satisfecha por ABSIS, Adriano le entregara el importe correspondiente a la base imponible, quedándose aquél tan solo con la parte correspondiente al IVA.

A tales conclusiones se llega tras analizar y valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Mantiene Cornelio , lo que la Sala juzga como una postura meramente auto exculpatoria y defensiva, al manifestar respecto a las facturas que aparecen relacionadas en el apartado de hechos probados de la presente resolución, que las mismas se correspondían a trabajos efectivamente realizados, si bien de acuerdo con Adriano se aumentaba ficticiamente el importe de algunas de aquéllas, y ello con la finalidad de pagar una comisión en relación con la obra que estaban ejecutando en la localidad de El Pla de Sant Tirs. La prueba practicada, sin embargo, acredita que esto no es así.

Frente a tal versión exculpatoria, el coacusado Adriano , ha reconocido la falsedad de las 10 facturas ya referenciadas. En tal sentido, ha venido a sostener en el acto del plenario, que él emitía una factura contra ABSIS por los trabajos efectivamente realizados y que Cornelio le hacía entrega de un pagaré por su importe; que luego, y a petición de Cornelio , emitía una segunda factura en concepto de 'destajos' que no respondían a trabajos realmente efectuados; que cuando cobraba el importe de éstas facturas ficticias, él se quedaba únicamente con la cantidad correspondiente al IVA, y entregaba el resto a Cornelio ; que en todo momento pensaba que tal proceder era en beneficio de la sociedad, no de Cornelio , sin que se percatara de los hechos hasta que habló con el otro administrador de la sociedad, Carlos Daniel , quien le manifestó que él no sabía nada de las facturas falsas. Asimismo declaró Adriano que él no obtenía beneficio alguno por la expedición de las facturas, antes al contrario, ha sufrido perjuicios al tener que ingresar a Hacienda el 22% correspondiente a los supuestos beneficios derivados de aquéllas.

En cuanto al valor de tales declaraciones, tiene declarado el T. Constitucional, en STC 230/2007, de 5 de noviembre de 2007 que: 'En lo relativo a la invocación del derecho a la presunción de inocencia, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de lo que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, se ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados'. En este sentido también las STC 102/2008, de 28 de julio de 2008 , y 91/2008, de 21 de julio de 2008 .

En relación con la doctrina el T. Supremo al respecto tiene señalado en STS de 3 de febrero de 2009 que: 'En este punto tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STS 68/2002, de 21 de marzo y STS núm. 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.'

Pues bien; en el supuesto de autos no se ha acreditado, y ni tan siquiera alegado, una relación de resentimiento, odio, venganza u otro tipo entre los coacusados, que pudieran llevar a la Sala a dudar de la veracidad de las declaraciones prestadas por Adriano , sin que tampoco, las mismas pueden entenderse efectuadas con un mero afán de autoexculpación, en cuanto en nada le favorecen puesto que la inculpación del otro coacusado supone, en principio, la suya propia, pese a que la Sala estime que su conducta no puede ser sancionada penalmente por las razones que más tarde se expondrán.

Las manifestaciones del coacusado Adriano , y al hilo de la doctrina que ha quedado expuesta, han venido corroboradas con la declaración de Carlos Daniel , socio y coadministrador mancomunado de ABSIS INSTAL.LACIONS S.C.P., y denunciante en la presente causa, quien declaró que era Cornelio quien le presentaba las facturas al cobro, y él emitía los correspondientes pagarés; que nunca le presentaba hojas de trabajo; que él no sabía nada de ninguna comisión, es más, que frente a alguna insinuación de Cornelio en tal sentido, le dijo que su empresa no pagaba comisiones; que se percató de las irregularidades después denunciadas, al comprobar que existían varias facturas de Adriano con el mismo número y diferente concepto e importe; que entonces habló con Adriano y éste le explicó que emitía facturas falsas porque así se lo había indicado Cornelio ; que ambos estuvieron revisando todas la facturación, concluyendo que había diez facturas que habían sido satisfechas por la sociedad y que no respondían a trabajos realmente efectuados. Tales facturas son: 1) Factura nº 08F0017, de fecha 1 de julio de 2008, por importe de 3.800,01 euros (f. 30); 2) Factura nº 08F0027, de fecha 6 de septiembre de 2008, por importe de 3.800,01 euros (f. 49); 3) Factura nº 08F0046, de fecha 6 de noviembre de 2008, por importe de 2.000,42 euros (f. 57); 4) Factura nº 08F0044, de fecha 6 de noviembre de 2008, por importe de 3.000,35 euros (f. 58); 5) Factura nº 08F0045, de fecha 6 de noviembre de 2008, por importe de 5.000,20 euros (f. 65); 6) Factura nº 08F0058, de fecha 1 de diciembre de 2008, por importe de 4.025,00 euros (f. 72); 7) Factura nº 08F0067, de fecha 30 de diciembre de 2008, por importe de 6.000,00 euros (f. 75); 8) Factura nº 09F0006, de fecha 4 de febrero de 2009, por importe de 5.000,08 euros (f. 78); 9) Factura nº 09F0011, de fecha 1 de abril de 2009, por importe de 2.599,56 euros (f. 83); y 10) Factura nº 09F0035, de fecha 2 de julio de 2009, por importe de 2.001,00 euros (f. 93).

Llegados a este punto, es preciso recordar que aunque la declaración de la víctima del delito no pueda encuadrarse en el genuino concepto de prueba testifical, pues se excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, sí presenta valor de legítima actividad probatoria por cuanto en el ámbito del derecho penal no rige el sistema de prueba legal o tasada. Lo único a considerar serán las especiales cautelas señaladas por reiterada y pacífica jurisprudencia en la crítica y valoración de la declaración de la víctima, y que son a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones que pongan de relieve un móvil de resentimiento o venganza; b) la verosimilitud del testimonio que ha de estar en lo posible corroborado en todo o en parte don datos objetivos obrantes en el procedimiento; y c) la persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta, sin ambigüedades ni contradicciones ( STS de 21 de enero de 1988 , 9 de septiembre de 1992 , 17 de noviembre de 1993 , 5 de marzo de 1994 , 26 de septiembre ó 21 de noviembre de 2002 , entre otras). Y todas ellas están presentes en este supuesto, sin que aquél haya incurrido en contradicción alguna que pueda enturbiar la credibilidad de sus manifestaciones; es más su relato se ha visto acompañado de un lenguaje gestual, de manera espontánea que apoya más si cabe la certidumbre de que los hechos se desarrollaron de la manera que lo ha contado desde el primer momento.

A la vista de todo lo expuesto, es claro que el acusado Cornelio con su maniobra engañosa logró que la sociedad ABSIS INSTAL.LACIONS S.C.P. le hiciera entrega de una suma total de 37.226,63 euros.

La culpabilidad de Cornelio , no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal. Éste, aparentando la existencia de unos trabajos que no existían, logró que el denunciante, víctima de tal engaño, desembolsara una importante suma de dinero, en perjuicio de la sociedad y en su exclusivo beneficio. La versión sostenida por Cornelio manteniendo que el exceso de facturación que no respondía a la realidad, era para satisfacer una comisión de la que estaba al corriente el otro socio, debe entenderse, ante la ausencia de sustrato probatorio alguno, como una mera alegación de parte en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa. Es más; no fue hasta el acto del juicio oral que el acusado Cornelio facilitó la identidad del presunto comisionista, cuando nada le impedía haberlo hecho durante la fase de instrucción, y en su caso solicitar la declaración del mismo en calidad de testigo para el acto del plenario, a fin de poder corroborar de algún modo su versión de los hechos. Por otro lado, tampoco puede la Sala desconocer el documento obrante al folio 166 de las actuaciones, documento firmado por Cornelio , junto a Carlos Daniel , y Justo y Nicanor , promotores de la obra, en el que el mismo manifiesta reconocer que no ha satisfecho cantidad alguna en concepto de comisión, ni a los promotores de la obra de El Pla de Sant Tirs, ni a ninguna otra persona, sin que sea dable admitir la alegación efectuada por aquél en el plenario al sostener, aún reconociendo la firma obrante en tal documento, que primero le presentaron un borrador y después se lo cambiaron, puesto que aún entendiendo que fuera así, nada la impedía la lectura del nuevo documento, máxime teniendo en cuenta las declaraciones prestadas en el acto del plenario por Justo y Nicanor , quienes manifestaron que efectivamente firmaron tal documento a presencia de las demás partes que constaban en él.

Todas estas circunstancias vienen a acreditar suficientemente los hechos declarados probados y permite concluir que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido suficiente en orden a destruir el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado Cornelio .

Por contra, del resultado de la prueba practicada, no resulta acreditado para la Sala que el coacusado Adriano fuera conocedor del engaño subyacente y la finalidad pretendida con aquéllos hechos en los que él mismo estaba participando, lo que impide su condena por los mismos, máxime teniendo en cuenta el nulo beneficio que obtenía con ello, por cuanto el mismo se limitaba a ingresar el IVA correspondiente a las falsas facturas, y además, al parecer- ha tenido que satisfacer el 22% del supuesto beneficio derivado de aquéllas, y sin perjuicio de que su actuación pudiera responder a cualquier otro tipo de interés, lo que no la convierte en delictiva. Así por otro lado, lo han manifestado tanto Cornelio , al declarar que Adriano no era conocedor de nada, sino que se limitaba a expedirle las facturas por destajo y luego entregar el importe correspondiente a la base imponible, y el propio Carlos Daniel , quien declaró que Adriano pensaba que él estaba al corriente de todo, y que le ayudó a aclarar lo que sucedía, no siendo pues incriminatorio tan siquiera, no solo la declaración del coacusado Cornelio , sino tampoco el testimonio del perjudicado y acusador particular. No existe prueba concluyente que acredite que aquél tuviera conocimiento y asumiera por propia iniciativa su colaboración en la trama ideada por Cornelio . De lo actuado se deriva, por contra, una actuación de Cornelio encaminada a defraudar a la sociedad en beneficio propio, y esta acción defraudatoria la proyectó también sobre el coacusado Adriano del que se valió para conseguir sus ilícitos propósitos.

De igual modo, de la prueba practicada no se deriva, como pretenden las acusaciones, la falsedad de las facturas expedidas por el también coacusado Marcos . Al respecto, el mismo ha venido negando los hechos que se le imputaban, sosteniendo que las facturas expedidas por el mismo contra ABSIS INSTAL.LACIONS S.C.P. respondían a trabajos realmente efectuados, sin que se haya aportado prueba objetiva alguna demostrativa de que ello no fuera así. Pero es más; la Sala no puede obviar que fue el propio acusado, Marcos , quien permitió el acceso del denunciante a su ordenador personal y de tal modo la aportación a autos de la facturación, ahora tildada de falsa por la acusación, sin que conste por otro lado que dichas facturas, repetimos halladas en el ordenador de Marcos , fueran efectivamente presentadas al cobro a la sociedad querellante, habiendo manifestado Marcos al prestar declaración en el acto del plenario que muchas de ellas eran simples borradores, a los que iba adicionando datos, según los trabajos efectuados, lo que no puede descartarse que no fuera así. En todo caso si tales facturas fueron presentadas al cobro debían hallarse en poder del denunciante, o al menos efectivamente contabilizadas si fueron pagadas por la sociedad, lo que tampoco consta. Por ello entiende la Sala que tal vacío probatorio no puede jugar ahora en contra del reo, por lo que procede la libre absolución de Marcos por los hechos por los que venía acusado.

TERCERO: La Acusación Particular entendió que concurrían en el delito de estafa los subtipos agravados de los núm. 5 y 6 del art. 250 CP , esto es, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, y cuando se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional.

En el supuesto de autos, es claro que no concurre la primera de tales agravaciones, por cuanto la actuación del acusado Cornelio , de acuerdo con los hechos que se declaran probados, supuso para ABSIS INSTAL.LACIONS S.C.P un perjuicio económico de 37.226,63 euros, que no supera el límite referido.

Y respecto del segundo suptipo agravado cuya aplicación postula la Acusación Particular, con la STS de 16 de octubre de 2009 -que cita las STS de 18 de enero de 2008 , 13 de diciembre de 2007 , 1169/2006, de 30 de noviembre , 785/2005, de 14 de junio ; 517/2005, de 25 de abril ; 145/2005, de 7 de febrero ; 383/2004, de 23 de marzo ; 890/2003, de 19 de junio ; 142/2003, de 5 de febrero y 2017/2002 , de 3 de febrero- cabe señalar que es doctrina reiterada del TS que para la concurrencia de esta agravación en los delitos de estafa y de apropiación indebida -y a fin de no lesionar el principio 'non bis in idem'- es preciso que haya algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, algo que sumar a la ilicitud propia del tipo básico, de tal modo que 'junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'.

El precepto recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza según la naturaleza de la fuente que provoca la seguridad que se rompe. Así, y de un lado, la credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; de otra parte, el abuso de las relaciones personales existentes. Su apreciación en el caso de la estafa exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica sobre la que maquina el sujeto activo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio - STS 132/2007 de 16 de febrero y 1.218/01 de 20 de junio -. Se tratará de supuestos que la jurisprudencia califica de 'excepcionales' en los que, además de quebrantar una confianza genérica -subyacente en todo lucro típico del delito de estafa-, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente. Al tiempo que el aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

Tal agravante no es de aplicación en el contexto de la estafa que se enjuicia, en la medida que Cornelio , como socio y administrador de ABSIS, debía contar con la confianza del otro socio y también administrador, por lo que este hecho nuclear de la estafa no puede volverse a valorar con la finalidad agravadora, constituyendo la misma relación jurídica sobre la que el acusado ha construido su maquinación engañosa, siendo lo que determina que el denunciante fuera más laxo en las cautelas que debería guardar en sus actividades mercantiles, por lo que volver a utilizar este elemento para agravar la estafa constituiría un 'bis in idem' que no puede aceptarse.

CUARTO: Sobre la base probatoria expuesta en el Fundamento Jurídico Segundo, los hechos que se declaran probados, constituirían asimismo un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 CP , en concurso medial con el delito de estafa ya definido, y ello es así, por cuanto nos hallamos ante la expedición de facturas totalmente inventadas, que no respondían a trabajos reales, y emitidas con el sólo propósito de introducirlas en el tráfico jurídico-económico.

Es evidente que las facturas emitidas por una empresa en el ámbito de su tráfico, constituyen un ejemplo característico de documentos mercantiles, siendo consolidada la jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de deposito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 ).

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2 , con cita en la STS núm. 900/2006, de 22 de setiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'. La STS. 1209/2003 también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así de modo genérico la STS. 1634/2003 de 16.10 en su caso que trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes.

Así las cosas, y llegados a este punto, dado que tanto el Ministerio Público como la acusación particular han calificado los hechos como un delito de falsificación del art. 395 CP , es obligado analizar los problemas relativos a la necesaria compatibilidad u homogeneidad delictiva entre la acusación por un delito de falsedad en documento privado y una posible condena por delito de falsedad en documento mercantil, en la que entendemos deberían correctamente incardinarse los hechos objeto de este procedimiento.

Al respecto, tal y como nos recuerda la STS de 23 de enero de 2006 'Aunque el principio acusatorio no aparece expresamente consagrado en la Constitución, 'el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: 'los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa'.

El principio acusatorio, fundamental en nuestro proceso penal, que ya desde la fase de instrucción se manifiesta en la necesaria atribución de la función de instruir a un órgano distinto de aquel al que corresponde la de juzgar, tiene, pues, en el ámbito del juicio oral y la sentencia, una doble vertiente. En primer lugar, relacionándose con el derecho a un juez imparcial, exige la separación entre quien acusa y quien juzga e impide que el Juez o Tribunal responsable del enjuiciamiento adopte iniciativas que corresponden a la acusación. De esta forma, el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas.

El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no es más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos.

Pues bien, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, los hechos declarados probados no incluyen ningún elemento fáctico nuevo o distinto de los tenidos en cuenta por las acusaciones; ahora bien, en atención a las penas que al efecto señala el Código Penal, el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP , es más grave que el delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP por el que se viene formulando acusación, lo que impide en todo caso, según ha quedado expuesto la condena por tal delito, por lo que procede, en virtud del principio acusatorio, la absolución tanto de Cornelio como de Adriano , por tales hechos.

QUINTO: Con independencia de los hechos hasta aquí descritos, la Sala entiende que no existen elementos probatorios suficientes para entender que el resto de los que se acusa a Cornelio , dada la descripción fáctica recogida en los escritos de acusación, sean constitutivos de ilícito penal alguno, por lo que a continuación se expondrá.

Los principios del derecho penal y muy especialmente el principio de presunción de inocencia, impiden que una posible resolución condenatoria se sustente en una base fáctica no acreditada. Y en este punto debe traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que establece que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( SSTC 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 111/1999 , 126/2000 , 278/2000 , 80/2003 , 187/2003 y 334/2005 , entre otras). Por el contrario, las diligencias sumariales con actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 LECrim .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al Juzgador.

A la luz de tales consideraciones, difícilmente puede la Sala llevar a cabo una apreciación de la relevancia que, a los efectos de su represión penal, pueden adquirir la multiplicidad y variedad de hechos que se relatan en los escritos de acusación, al margen de la inconcreción de cuales son los concretos hechos que incardinan en los diferentes tipos penales por los que se viene sosteniendo la acusación.

Así, en primer lugar se imputan a Cornelio conductas tales como haberse apropiado de las cantidades en efectivo entregadas por terceros por servicios realizados por la sociedad, ascendiendo a un total aproximado de 16.000 euros, y en concreto de las cantidades entregadas por Virgilio , Luis María , Sr. Pedro Enrique , Bonallar d'Urgell S.L. y Arganza Pirineus S.L. contra facturas que eran expedidas por Adriano , quien entregaba a Cornelio la parte correspondiente al material aportado por ABSIS, y que sostienen las acusaciones, no era ingresado en las cuentas de la sociedad.

Pues bien; habiendo negado Cornelio tales hechos, manifestando que las cantidades en efectivo que por tales conceptos le eran entregadas por Adriano , las ingresaba en la cuenta de la sociedad o bien las destinaba a otros fines societarios, tales como el pago de nóminas, la prueba ha consistido fundamentalmente en la documental, que se estima totalmente insuficiente para obtener un pronunciamiento condenatorio como el que se pretende. En tal sentido únicamente constan en autos diversas facturas expedidas por Adriano contra ABSIS, pero en las que no consta dato alguno para derivar de las mismas que su importe se corresponda a trabajos efectuados por ABSIS y que haya sido satisfecho un tercero. Así sucede con las facturas obrantes a los folios 35, 41, 42, 43, 52, 56, 64, 68 que se dicen satisfechas por Virgilio ; o con la obrante al folio 44, que se sostiene fue pagada en efectivo por Luis María ; o con las obrantes a los folios 69 y 43, supuestamente pagadas por Don. Pedro Enrique . En todos los casos, repetimos, se trata de facturas expedidas por Adriano contra ABSIS, sin que se haya aportado prueba alguna para entender que las mismas fueron satisfechas por terceros, ni por qué tercero, máxime cuanto ni tan siquiera Virgilio o Don. Pedro Enrique comparecieron al acto del plenario a declarar al respecto.

Únicamente constan a los folios 97 y 99, sendas facturas expedidas por Adriano contra Bonallar d'Urgell, y a los folios 100, 101 y 102, otras tres facturas expedidas por aquél contra Arganza Pirineus S.L. Al respecto declararon en el acto del juicio Victorio y Luis María , como legales representantes de aquéllas, respectivamente, quienes se limitaron a manifestar que ellos contrataban con Adriano , y que a éste hicieron pago en efectivo del importe de aquellas facturas. Si bien, Adriano en su declaración afirmó que él hacía entrega a Cornelio del importe correspondiente el material que ABSIS le había entregado, ello es totalmente insuficiente, ante la ausencia de ninguna otra prueba al respecto, para entender que Cornelio se apropió de tal cantidad y no la ingresó en la sociedad o las destinó a otros fines propios de aquélla.

Se sostiene igualmente que el acusado Cornelio consiguió se emitieran pagarés por importe superior a la facturación real, apropiándose de la diferencia, lo que ascendió a la suma de 9.348,83 euros, así como que también el mismo hizo suya la antidad de 5.000 euros en efectivo entregada por Arcadio . Igualmente se sostiene que el mismo retiró 8.000 euros de la cuenta nº 2081 0309 15 3300005436 abierta en Caixa Penedès a nombre de la sociedad, y tan solo ingresó 2.000 euros en la cuenta nº 2100 3993 32 0200033973 de la entidad 'La Caixa' también titularidad de ABSIS, haciendo suya la diferencia.

Ahora bien, nada de ello se ha acreditado en el acto del plenario.

No existe dato alguno para sostener que los pagarés que se dicen emitidos por la sociedad no se correspondan con la facturación. Únicamente obra en autos, a los folios 154 a 163 de las actuaciones copia de los resguardos de los mismos, que, evidentemente, resulta del todo insuficiente para conocer a qué facturas en concreto obedece su expedición, sin que pueda servir a tales fines el listado de los folios 164 y 165, listado confeccionado por el propio querellante, sin aportar empero a la Sala prueba documental o contable alguna que venga a corroborar tales datos de parte.

En el mismo sentido, consta en autos consulta de saldos y extractos de los movimiento de las cuentas bancarias nº 2081 0309 15 3300005436 de Caixa Penedès, y nº 2100 3993 32 0200033973 de la entidad 'La Caixa', titularidad de ABSIS INSTAL.LACIONS S.C.P a los folios 190 a 206 de las actuaciones. Ahora bien; tal documental, y más allá de lo que no son sino meras alegaciones de parte, por sí sola resulta de nuevo totalmente insuficiente para pretender derivar de la misma lo que pretenden la acusación particular, por cuanto de la misma únicamente puede estimarse acreditado que efectivamente en fecha 26 de junio 2009 se produjo un cargo en la cuenta de Caixa Penedès por importe de 8.000 euros, pero nada acredita, acerca del destino final de tal cantidad. Y lo mismo sucede respecto de la factura expedida por ABSIS contra Gilda Domingo S.L., obrante a los folios 151 y 152, de la que únicamente puede derivarse que la cantidad de 5.000 euros, fue pagada en efectivo a Cornelio ; pero nada más, puesto que nada indica que incorporara tal cantidad a su propio patrimonio, y que ello causara un perjuicio económico a ABSIS.

La naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento, de fácil acreditación documental, requería cuanto menos, una prueba pericial sobre el conjunto de documental que pudiera obrar en poder de la sociedad, a fin de poder verificar si las acusaciones formuladas por la querellante se sostienen o no en la realidad de los hechos.

Es una circunstancia habitual que cuando se investigan conductas defraudatorias que pueden, en abstracto, incardinarse en tipos penales como la estafa, la apropiación indebida, administración desleal, etc, surgen numerosos problemas que guardan relación con las dificultades que comporta identificar la realidad económica que subyace en las operaciones que formalmente aparecen reflejadas en un documento o documentos que dan cuenta de aquél (facturas, pagos en efectivos, orden de transferencia, efectos cambiarios...). En estos casos, tal y como sucede en el supuesto que nos ocupa, se pone de manifiesto la necesidad y la trascendencia de la prueba pericial contable, cumpliendo ésta la función esencial de suplir la ausencia de los conocimientos técnicos y económicos precisos para su adecuada interpretación de los que adolece el Tribunal. No basta por tanto con disponer de los soportes documentales de esas operaciones, que respecto de algunos de los hechos por los que aquí se formula acusación, ni tan siquiera existe, o al menos no se aporta, sino también, y fundamentalmente, de llevar a cabo una investigación, consulta, revisión y comprobación del conjunto de operaciones presuntamente irregulares por técnicos cualificados e independientes, de acuerdo con datos y normas contables que den cumplida cuenta de aquellas operaciones ficticias o simuladas por el hoy acusado, capaces de causar un perjuicio patrimonial a un tercero.

Por otro lado en cuanto a la acusación formulada por el empleo de fondos de la sociedad para la adquisición por parte de Cornelio de un vehículo y electrodomésticos para su uso particular, lo cierto es que la propia prueba aportada excluye la aparición de ilícito alguno que merezca ningún tipo de reproche jurídico-penal, por cuanto en ningún momento ha ocultado el origen o naturaleza de estos cargos. Es más; el propio querellante reconoció que llegó a un acuerdo con Cornelio , en el sentido de que la empresa la prestara 19.000 euros para la adquisición de un vehículo, cantidad que el mismo debía devolver aplazadamente; y que Cornelio efectivamente devolvió a la sociedad 13.000 euros, pero no el resto. Asimismo y respecto de la adquisición de unos electrodomésticos, cuya factura por importe de 1.550,99 euros obra al folio 150, ya en la misma consta con una nota manuscrita que se trata de 'factura personal d' Cornelio ', sin que conste que la misma fuera satisfecha por la sociedad, máxime cuanto el testigo Inocencio , legal representante de Kairus Suministros S.L., quien expidió aquélla, declaró en el acto del plenario que ABSIS le debía aún la suma de 10.000 euros. La cuestión estriba en que tales decisiones nunca provocaron engaño a la sociedad, y si bien, Cornelio puede ser deudor de la sociedad por tales conceptos, es evidente, que su reclamación deber efectuarse en otra jurisdicción, pero no, en la penal, al igual que sucede respecto de las cantidades que también se reclaman en esta causa por importe de 1.146,18 euros por un reconocimiento de deuda, por los equipos informáticos que parece aquél se adjudicó en el proceso de liquidación de la sociedad, o por lo que el querellante entiende responden a decisiones unilaterales de Cornelio , que no concreta y que desde luego, no acredita en modo alguno, y que alega han ocasionado al querellante gastos por importe de 3.883,64 euros.

Finalmente respecto de las grabaciones aportadas por las acusaciones como prueba documental al plenario, la escucha de algunas de las cuales se practicó en las sesiones del juicio oral, y que contienen conversaciones entre el denunciante y los acusados, e incluso terceros, la Sala entiende conveniente hacer algunas consideraciones generales acerca de este proceder tendente a acreditar de modo precautorio la existencia de un ilícito penal. En este sentido, conviene recordar que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2005 , quien emplea durante su conversación un aparato que permita copiar la misma no está violando el secreto de las comunicaciones, salvo que éstas entren en la esfera intima del interlocutor. En cambio, quien graba una conversación 'de otro' sí atenta independientemente de toda otra consideración al derecho reconocido en el artículo 18.3. Doctrina que ha sido reiterada también en la sentencia del Tribunal Constitucional número 70/2002 de 3 de abril .

Ahora bien, dicho esto, tampoco podemos olvidar lo que adoctrina el Tribunal Supremo a propósito de la prueba de confesión que se produce en determinadas circunstancias, principalmente cuando se obtiene de modo 'traicionero'. En estos casos, la calendada sentencia rechaza la validez de la grabación pues si se hubiese admitido con esas particularidades se desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. Ello se produce cuando la conversación no surge espontáneamente con posibilidad de discurrir por otros derroteros, como es lógico, si todos los interlocutores supieran que se estaba grabando o por lo menos hubieran acomodado sus preguntas y respuestas a la situación creada por la existencia de un instrumento de grabación.

Y al hilo de cuanto llevamos expuesto, y tras la escucha de las grabaciones efectuadas, la Sala estima que las manifestaciones del acusado Cornelio , al margen de su poca espontaneidad, por cuanto proceden de una conversación provocada con la única finalidad de presentarla como prueba en las presentes diligencias, tienen un carácter totalmente fragmentario, siendo en todo caso, poco rotundas en el reconocimiento de los hechos, lo que impide otorgarles la trascendencia que pretende la acusación, máxime cuando las restantes pruebas aportadas periféricos a la misma son sumamente endebles, cuando no inexistentes, tal y como ya se ha expuesto.

En definitiva, existe un auténtico vacío probatorio insubsanable respecto la acreditación de tales hechos que no puede jugar ahora en contra de la presunción de inocencia del reo y que impide, en todo caso, la condena del acusado Cornelio por los mismos. Dicho lo cual debemos recordar e insistir una vez más, en relación a la acusación por los hechos a que nos venimos refiriendo en el presente Fundamento Jurídico, que el derecho a la presunción de inocencia, en su faceta procesal, significa esencialmente el desplazar el 'onus probandi', esto es, que quien afirma la culpabilidad ha de probarla, y por tanto, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de manera que, cuando tal prueba tanga entidad suficiente, servirá para enervar tal presunción. Y en tal sentido, la traducción práctica de este derecho lleva a que Jueces y Tribunales deban abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida, naturalmente, en el seno de la causa y con las debidas garantías, entrando en juego el Principio 'in dubio pro reo', cuando existiendo medios de prueba de carácter incriminatorio constitucional y procesalmente legítimos, no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, tal y como ha acontecido en el supuesto enjuiciado, en cuanto la prueba practicada no resulta concluyente para emitir el pronunciamiento condenatorio que en tal sentido postulan el Ministerio fiscal y la acusación particular, y sustentar un relato fáctico como el pretendido.

SEXTO: Por último interesan igualmente las acusaciones, la condena de Cornelio por un delito societario del art. 290 CP , si bien la Sala, no acierta a comprender qué hechos, entienden tales acusaciones son subsumibles en el precepto penal en cuestión.

Al respecto, el citado precepto castiga a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma.

La protección de los intereses superiores del tráfico económico financiero ha impulsado al legislador a salvaguardar a la entidad societaria, a los socios o a los terceros frente a las maniobras falsarias en la documentación que deba reflejar la situación económica/jurídica de la sociedad ( STS de 29 de julio de 2002 ). Este delito, según la STS de 16 de julio de 2009 viene a tutelar la transparencia externa de la administración social, consistiendo la conducta delictiva en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero.

En esta mención de la cuentas anuales debe considerarse incluido el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el informe de gestión, así como los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc).

Pues bien; del relato fáctico de los escritos de acusación, no consta qué balance, cuenta de pérdidas y ganancias o memoria, u otros documentos que los que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, han podido ser falsificados y en qué extremos, ni cuál ha sido la situación o perjuicio económico que se ha derivado de aquella acción falsaria. Ninguna de las conductas relacionadas en los escritos de acusación pueden integrar el referido delito, pues no están referidas a los documentos antes señalados, todos los cuales van destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado, lo que evidentemente, no es predicable de las facturas.

En tal sentido, procede igualmente la absolución de Cornelio del delito societario del art. 290 CP por el que venía acusado.

SÉPTIMO: De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Cornelio , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

OCTAVO: En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO: En cuanto a la individualización de las penas a imponer por el delito, hay que partir de la penalidad legalmente prevista para el delito que se condena: conforme al art. 249 CP , el delito de estafa en su modalidad básica está castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años. Por su parte, el art. 74.1 del Código Penal dispone que en el delito continuado habrá de imponerse la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Con aplicación de los anteriores parámetros, así como en atención a lo dispuesto en el art. 66.16º CP , la Sala considera procedente la aplicación de una pena de prisión de 2 años, en atención al perjuicio causado y demás circunstancias concurrentes, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P .

DÉCIMO.- Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'.

En el caso enjuiciado, es la sociedad ABSIS INSTAL.LACIONS S.C.P. la directamente perjudicada por la conducta defraduatoria llevada a cabo por el acusado, por lo que Cornelio debería indemnizar a la misma en la cantidad defraudada que asciende a la suma de 37.226,63 euros. Ahora bien; en atención a las pretensiones indemnizatorias deducidas por las acusaciones, y siendo que tal sociedad está participada en un 50% por el denunciante y por el acusado, según consta en el contrato de constitución de la S.C.P. obrante a los folios 207 a 209 de las actuaciones, es claro que Carlos Daniel ha resultado indirectamente perjudicado por la conducta del acusado, si bien su indemnización no puede exceder de la participación que ostenta en la referida S.C.P. , por lo que el mismo deberá ser indemnizado en la cantidad de 18.613,32 euros.

Dicha cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

UNDÉCIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, resultando absueltos los acusados Adriano y Marcos , así como también el acusado Cornelio de tres de los cuatro delitos por los que venía acusado, procede condenar a Cornelio al pago de 1/12 parte de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las costas restantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y en vía de responsabilidad civil que indemnice a Carlos Daniel en la cantidad de 18.613,32 euros, más los intereses legales correspondientes.

ABSOLVEMOSa Cornelio de los delitos de falsedad, apropiación indebida y delito societario por los que venía acusado.

ABSOLVEMOSa Adriano y a Marcos de los delitos de estafa y falsedad, por los que venían acusados.

Y todo ello con imposición a Cornelio del pago de 1/12 parte de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las costas restantes.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.