Sentencia Penal Nº 456/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 26/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00456/2014

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

N85850

N.I.G.: 32054 41 2 2005 0700507

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, BANCO SANTANDER SA

Procurador/a: D/Dª , MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO

Abogado/a: D/Dª , JOSÉ IGLESIAS ARES

Contra: Raúl

Procurador/a: D/Dª LETICIA DOMÍNGUEZ FORTES

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS CARNICERO BLANCO

SENTENCIA Nº456/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE a once de Diciembre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000267/2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 7 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 26/2014, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, contra Raúl , DNI NUM000 , nacido en Ourense el día NUM001 de mil novecientos cincuenta y cinco, hijo de Felicisimo y de Sabina , vecino de Allariz (Ourense), en libertad por esta causa; representado por la Procuradora Dª LETICIA DOMÍNGUEZ FORTES y defendido por el Letrado D./Dña. JOSE LUIS CARNICERO BLANCO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, la entidad BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO y defendida por el Letrado D. JOSE IGLESIAS ARES. Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud de querella formulada por la representación procesal de la entidad Banco Santander Central Hispano S.A. en fecha 20/01/2005, por presunto un delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad, que dio lugar a la incoación de la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 276/2005 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Ourense. Practicadas las oportunas diligencias instructorias, por Auto de 25/02/2014, se decretó la apertura de juicio oral, a instancia del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por la querellante, contra Raúl , por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de apropiación indebida; declarándose competente para el conocimiento y fallo de dicha causa a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda en fecha 26/05/2014, se formó en su virtud el Rollo de Sala nº 26/2014, de referencia y, previos los trámites de rigor y declaración de la pertinencia de las pruebas propuestas, se convocó a las partes a juicio oral, cuyas sesiones se desarrollaron durante los días 27 y 28 de Noviembre de 2014, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 1 º y 3 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 y 250.4 y 74 del Código, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal , y solicitando se impusiera al acusado las penas de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses a razón de 20 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, abono de las costas procesales y que indemnizara al Banco de Santander Central Hispano S.A. en la cantidad de 347.015,48 euros por las cantidades apropiadas y en 24.721,08 euros por los intereses satisfechos, con el interés legal del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de dichas cantidades.

Por la Acusación Particular personada, en igual trámite, se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 y 250.1.6º del Código Penal , en concurso con un delito de falsedad del artículo 392 del Código Penal ; de cuyos delitos considera responsable en concepto de autor al acusado, Raúl , y para el que solicita las penas siguientes: como autor de un delito de falsificación en concurso con un delito de estafa, 6 años de prisión, inhabilitación especial, multa de 24 meses, accesorias y el pago de todas las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, se le condena a restituir al Banco Santander SA la cantidad de 875.533,88 euros más los intereses legales de dicha suma que se devenguen desde la fecha de su abono por parte de Banco Santander a los perjudicados y hasta el momento de su completo pago por parte del acusado.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado, Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su condición de subdirector de la sucursal del Banco Santander Central Hispano en Allariz, con ánimo de obtener un injusto beneficio, se apoderó de un total de 380.071,15 euros correspondientes a importes que clientes de la entidad aportaron mediante imposiciones a plazo fijo, incorporándolos a su patrimonio sin autorización de aquellos y sin conocimiento de la entidad bancaria. En concreto, llevó a efecto las siguientes actuaciones, con respecto a los clientes que se refieren a continuación:

- Amador , quien en fecha 29 de agosto de 1989 abrió cuenta de imposición a plazo fijo nº NUM002 con un importe de 19.833,40 euros, llevando a efecto en fecha 29 de octubre de 1992 acumulación de movimientos anteriores en cuantía de 64.308,30 euros y nuevas imposiciones en fecha 28 de octubre de 1995 de 10.769,93 euros y 11.214,81 euros, 4.245,06 euros de intereses el 5 de enero de 1998 y nueva imposición de 3.310 euros el 5 de enero de 1999, lo que hizo un total de 113.673,03 euros en esta última fecha, sin que tales imposiciones las reflejara el acusado en la contabilidad del banco. En ésta hizo constar en fecha 29 de octubre de 1992 un saldo de 60.101,21 euros frente a los 84.141,70 euros que en tal fecha reflejaba la cartilla, cancelando la partida anterior y reaperturando por importe de 42.070,85 euros en fecha 9 de octubre de 1994, realizando la misma operación y reaperturando por importe de 36.060,73 euros el 1 de febrero de 1995, y cancelando y reaperturando con un importe de 6.010,12 euros el 13 de julio de 1995 hasta su total cancelación, frente al saldo de 113.673,03 que reflejaba la cartilla.

- Eulalia abrió una cuenta de imposición a plazo fijo que en fecha 5 de enero de 1999 contaba con un saldo de 106.600,75 euros, sin que el acusado hiciera figurar en la contabilidad del banco importe alguno.

- Eduardo , quien en fecha 5 de noviembre de 2011abrió una cuenta de imposición a plazo fijo nº NUM003 con un importe de 51.680,97 euros, haciendo constar el acusado en la contabilidad del banco el 9 de agosto de 2002 un saldo de 9.610,12 euros, al retirar 42.07, 85 euros y en fecha 6 de mayo de 2004 un saldo de 6.010,12 euros, haciéndose con la suma de 45.670,85 euros.

- Gervasio entregó al acusado en fecha 26 de enero de 2002 42.070,85 euros en depósito, cantidad que no contabilizó e incorporó a su patrimonio.

- Nuria , quien abrió en fecha 23 de agosto de 2002 una cuenta de imposición a plazo fijo nº NUM004 con un importe de 42.000 euros, haciéndose el acusado con 39.000 euros y haciendo constar en la contabilidad del banco un saldo de 3.000 euros en noviembre de 2004.

Así mismo, de la cuenta de ahorro nº NUM005 de Nuria , el acusado en abril de 2002 hizo una transferencia de 3.252,50 euros a la cuenta de su padre, Nicanor , en mayo dos transferencias de 2.500 euros cada una a la cuenta NUM006 de su hijo Silvio , en julio una transferencia de 500 euros y otra de 2.700 euros a la cuenta NUM007 de su esposa Agustina , de 2.000 euros a la de su hijo Jesús Carlos , de 489,58 a una cuenta propia nº NUM008 , de 300 euros a la cuenta de su hijo Silvio y de la cuenta de ahorro NUM009 de la misma titular, en junio de 2002 una transferencia de 209,00 euros a la cuenta propia, si bien no ha podido determinarse el perjuicio resultante para la titular de la misma.

De la cuenta correspondiente a Encarnacion se hizo con la suma de 33.055,67 euros.

La entidad bancaria abonó a los clientes referidos las cantidades que el acusado incorporó a su patrimonio y los siguientes intereses: a Amador 12.415,26 euros, a Eulalia 11.642,82 euros, y a Nuria 663 euros.

No ha resultado debidamente acreditado que el acusado se hubiera apropiado de más cantidades de otros clientes, a los que la entidad bancaria indemnizó tras detectar irregularidades contables a través de una auditoría interna.

Por tales hechos se formuló querella en fecha 1 de febrero de 2004, no habiéndose concluido la instrucción de la causa hasta fecha 25 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 º y 3º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 y 250.4 del mismo Cuerpo Legal .

En lo que hace a la última de las infracciones mencionadas, como señala reiterada jurisprudencia, el delito de apropiación indebida viene constituido por los elementos traducidos en: una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; que el título por el que se ha adquirido esa posesión sea de los que producen obligación de entrega o devolución de los mismos; que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical y conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado.

De la prueba practicada en las actuaciones, valorada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, resulta plenamente acreditada la concurrencia de los elementos que integran dicha infracción, con respecto a los clientes de la entidad bancaria referidos en el relato fáctico.

Debe partirse, en primer término de las testificales practicadas en las personas de los afectados, así como del director de la entidad, de las que resulta que era el acusado quien atendía a los clientes que detectaron la falta de dinero en sus cuentas, fundamentalmente las abiertas a plazo fijo. Así, Calixto , quien tal y como manifestó, sus tratos en el banco eran siempre con el acusado, y que fue advertido de las irregularidades detectadas en relación a la actuación de aquél, cómo comprobaron que les había faltado dinero, de su cuenta, y de la de Eulalia ; en el mismo sentido declaró Amador , si bien puso de manifiesto que era su hermano Calixto quien gestionaba los temas bancarios. Los hijos de Eduardo , Gregorio y Laureano , otros de los clientes afectados, pusieron de manifiesto cómo, al fallecimiento de su padre pudieron comprobar al acudir al banco cómo el saldo de la cuenta no se correspondía con la cantidad que realmente existía; en idéntico sentido declaró Patricio . A ello debe unirse la declaración de Nuria , obrante al folio 173 de las actuaciones, a la que se dio lectura, interesada por el Ministerio Público, al haber fallecido la misma, declaración plenamente apta al haber sido incorporada al acto del plenario por cumplirse las prescripciones legales al respecto. De la misma resulta que era el acusado quien, de forma exclusiva, atendía a la cliente, que tenía plena confianza en él, y firmaba -ponía su huella- en los documentos que aquel le decía; al igual que en los anteriores supuestos, detectó la falta de dinero, y retiradas en efectivo que ella no había autorizado. El director de la entidad confirmó, así mismo, que las personas afectadas trataban únicamente con el subdirector hoy acusado.

A dichas testificales debe sumarse la existencia de una serie de documentos de reconocimiento de deuda, obrantes a los folios 106, 111 y 115 de las actuaciones, suscritos por el acusado en los que asume, en concreto, adeudar la cantidad que Gervasio le entregó en depósito, ascendente a la suma de 42.070,85 euros, así como las operaciones realizadas indebidamente con relación a Encarnacion - por importe de 30.000 euros- y a Nuria - por importe de 40.000 euros. Del mismo modo, y de la cuenta correspondiente a Eduardo , Valentina , Gregorio , Carlos Manuel y Laureano , reconoció adeudar la suma de 45.670,85 euros. Y si bien en su declaración prestada en el acto de juicio niega su firma, ha de atenderse al resultado de la pericial caligráfica, que concluye en el sentido de atribuir al mismo la que obra en tal documentación, en particular, en el folio 1220, en relación con los folios 1157 y 1158 del informe emitido. Tal manifestación fue ratificada en el acto de juicio, en el sentido de señalar la perito que los referidos reconocimientos de deuda fueron firmados por el acusado. Sobre tal medio probatorio, destacar el rigor con el que se ha efectuado la pericia, habiéndose justificado debidamente los métodos empleados, los documentos indubitados con los que se trabajó, facilitados por el Juzgado, y en este caso concreto traducidos en la propia firma del acusado efectuada en cuerpo de escritura, y conclusiones obtenidas.

Este mismo reconocimiento lo efectuó ante el director de la entidad, asumiendo haberse quedado con dinero de los clientes y suscribiendo a su presencia los referidos documentos.

La pericial contable practicada viene a reflejar las diferencias de saldos existentes en las diferentes cuentas de los clientes ya referidos, y si bien es cierto que la misma se practicó con base a la propia auditoría del banco, debe ponerse en relación con el resto de la prueba ya significada, destacando en cualquier caso, que, tal y como manifestó el perito, sí tuvo a su disposición documentación facilitada por la entidad bancaria, al margen de la auditoría practicada.

Resulta, así mismo acreditado, a medio de documental consistente en certificación bancaria, obrante a los folios 192, 194, 196, 199, 204 y 207 de las actuaciones, no impugnada por la defensa, el reintegro de las cantidades distraídas por el acusado de las cuentas de los clientes ya referidos.

Por parte de la acusación particular, sin la debida concreción, se cuantifica la suma apropiada por el acusado en 875.533,88 euros, deduciéndose de lo actuado en el acto de juicio que entiende deban incluirse, además de las interesadas por el Ministerio Público, así como las correspondientes a la cuenta de Encarnacion , las sumas que señalan distraídas de las cuentas de Constanza y Aurelio . En este punto, debe significarse que no se ha practicado en las actuaciones prueba suficiente que permita estimar acreditado que el acusado se apropiara de la cantidad de 447.078,99 euros que aquéllos ingresaron en una cuenta de imposición a plazo fijo. Así, ni tan siquiera se ha prestado declaración por los mismos en fase de instrucción que ponga en evidencia la retirada de fondos sin su consentimiento, y si bien pudiera existir la sospecha de que en este caso, como en los anteriores, fue el acusado el autor de la apropiación de aquéllos, no existe en este caso prueba concluyente al respecto.

No ofrece ninguna duda, y ni tan siquiera ha resultado cuestionado por la defensa, el carácter continuado del delito, debiendo tenerse en consideración que las sumas apropiadas, ya en dos de los casos superan los 100.000 euros, por lo que no cabría entender de aplicación el principio 'non bis in ídem', habida cuenta de la agravación a aplicarse por la cuantía.

SEGUNDO.- Así mismo, es responsable el acusado de un delito de falsedad en documento mercantil, infracción cometida como medio para la perpetración para la apropiación indebida previamente analizada.

Conforme a una conocida jurisprudencia del T.S. los elementos de dicha figura delictiva pueden concretarse en los siguientes: a) el elemento objetivo o material, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas recogidos en el art. 392 del Código Penal ; b) que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas. Dicho de otra manera que como ha tenido ocasión de pronunciarse nuestro T.S. -SS de 21-6-91 y 16-10-91 entre otras-, es preciso que la falsedad impida su eficacia dentro del tráfico jurídico pudiendo reducirse sus funciones a la de perpetuación, probatoria y de garantía. y c) el elemento subjetivo o dolo falsario consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad que resulta de la concurrencia de los otros elementos sin otra explicación alternativa y creíble.

En nuestro caso, concurren todos y cada uno de los elementos que integran el tipo, en particular en las modalidades recogidas en los números 1 º y 3º del artículo 390 del Código Penal . Y así, ha resultado acreditado que para la consecución del fin mencionado- esto es, la apropiación de los fondos de los clientes de la entidad-, el acusado efectuó anotaciones que no se correspondían con la realidad, efectuó transferencias a cuentas propias, y de familiares, -circunstancia debidamente reflejadas en la pericial contable a la que ya se aludió, así como en la auditoría de la entidad bancaria- , sin consentimiento de los titulares, suscribiendo para ello documentos de reintegro del banco, así como efectuando anotaciones en libretas.

En acreditación de tales hechos cuenta la Sala no sólo con la pericial contable practicada, de la que se desprende la existencia de transferencias injustificadas, no correspondientes a operación alguna, así como las anotaciones efectuadas con máquina de escribir, de apuntes contables -en particular en la correspondiente a Amador -, que, evidentemente, no tuvieron reflejo en la contabilidad del banco, sino del reconocimiento de deuda al que anteriormente se aludió, (en particular el obrante a los folios 106 y 115 de las actuaciones)en el que aquél asume ser responsable del descubierto de las cuentas de diversos clientes, que reclaman ante el Banco, al advertir una serie de irregularidades contables, de las, obviamente, se valió aquél para apoderarse de las cantidades.

Como en el supuesto anterior resulta incuestionado el carácter continuado de la infracción.

TERCERO.- Es responsable en concepto de autor de dichos delitos el acusado, Raúl , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

CUARTO.- Concurre en la ejecución de los referidos delitos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Como señala, entre otras, la STS de fecha 25 de abril de 2008 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, sino que únicamente deriva del deber de resolver en un tiempo razonable según las circunstancias del caso, pudiendo el tiempo consumido estar justificado por la complejidad de la causa, por el comportamiento del interesado o cualquier otra causa que no resulte imputable al órgano judicial.

También ha venido a señalar el alto Tribunal que no se puede considerar la dilación indebida sobre la base global del procedimiento, sino a partir de periodos concretos de inactividad imputable a los órganos judiciales que conviertan la demora en injustificable, y para que se califique como muy cualificada es preciso, además, que se presenten esos periodos de paralización como desmedidos y desproporcionados.

Atendiendo al supuesto objeto de enjuiciamiento, concurren los presupuestos de hecho necesarios para que deba venir en aplicación la citada circunstancia modificativa, y, además, con el carácter de muy cualificada, y ello habida cuenta que el comienzo de la instrucción de la presente causa se remonta al año 2004, y pese a tratarse de un proceso de instrucción compleja, por el número de afectados y necesidad de recabar pruebas periciales, no resulta justificado el retraso de diez años en su conclusión.

Ello debe llevar a la imposición de la pena inferior en un grado a la señalada en el tipo, fijándose -atendida la continuidad delictiva y la existencia de un concurso medial- la de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses, a razón de siete euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y medio de prisión en caso de impago. En la fijación de la pena se ha tenido en consideración la especial gravedad de la conducta del acusado, así como la pluralidad de perjudicados, y circunstancias concurrentes en los mismos, esto es, el tratarse de personas de avanzada edad.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , el acusado deberá indemnizar al Banco Santander Central Hispano en la suma de 380.071,15 euros por las cantidades apropiadas y en 24.721,08 euros por los intereses satisfechos por la entidad a los perjudicados, cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Raúl , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES, a razón de siete euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y medio de prisión en caso de impago, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice al Banco Santander Central Hispano en la cantidad de 380.071,15 euros por las cantidades apropiadas y en 24.721,08 euros por los intereses satisfechos por la entidad a los perjudicados, cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la LEC ., así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.