Sentencia Penal Nº 456/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 289/2014 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación nº 289/2014

Procedimiento Abreviado nº 315/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

D. Jose María Torras Coll

D. María Carmen Hita Martiz

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 15 de mayo de 2015.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 289/14 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado nº 315/11 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de impago de pensiones, siendo parte apelante el acusado Juan María , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de abril de 2014 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan María como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en los artículos 227.1 y 3 del Código Penal y una falta de incumplimiento de obligaciones familiares prevista en el art. 618 del C. P . , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , Atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , a la pena por el delito de CATORCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del C.P . . Juan María deberá de indemnizar a María Milagros en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia , a razón de 200 euros mensuales por cada una de las pensiones de alimentos impagadas desde abril de 2.008 a febrero de 2.010 ( menos 200 euros abonados en el año 2.009 ) , más las actualizaciones del IPC y los intereses legalmente previstos en el art. 576 de la L.E.C . Y por la Falta de Incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 del Código penal , se le impone la pena de multa de 20 días con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del C.P . Las costas procesales causadas se imponen al acusado. '.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Eladio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se les absolviera del delito que se le imputa y por el que ha sido condenado en la instancia.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por convenientes. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo el inicio del periodo de impago de las pensiones de alimentos, quedando redactados de la siguiente forma: 'PRIMERO- Se declaran probados los siguientes hechos : Juan María , nacido el día NUM000 de 1.977 , mayor de edad y con antecedente penales cancelables , quien venía obligado a abonar a María Milagros , la cantidad mensual de 200 Euros en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo , menor de edad al tiempo de los hechos , los cuales debían de ser pagados en la cuenta corriente designada por Doña. María Milagros , por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementándose anualmente en la misma proporción que aumente el I.P.C., fijado por el Instituto Nacional de Estadística , en el año inmediatamente anterior , más los gastos extraordinarios , así como un régimen de visitas consistentes en fines de semanas alternos y las vacaciones por mitad que venía a establecer la Sentencia Firme de fecha 10 de Junio de 2.004 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Terrassa , en procedimiento de Separación de Mutuo Acuerdo .

El acusado no ha cumplido con el régimen de visitas establecido.

SEGUNDO.- Juan María no pagó la pensión de alimentos , ni cantidad alguna a su hijo menor de edad , desde noviembre de 2.006 a Febrero de 2.010 ( ambos incluidos ) a excepción de 200 Euros que le dio a la denunciante en 2.009 , a pesar de conocer que estaba obligado a ello y tener capacidad económica para ello , tampoco abonó los gastos extraordinarios de su hijo.

TERCERO.- En la presente causa, se dicto Auto de apertura del Juicio Oral de fecha 19 de Abril de 2.011 , el Escrito de defensa es de fecha 29 de Septiembre de 2.011 , las actuaciones se recibieron en este Juzgado el día 15 de Diciembre de 2.012 , se dictó Auto de admisión de pruebas con fecha 14 de marzo de 2.014 y se señaló día para el acto del Juicio oral que tuvo lugar el día 22 de Abril de 2. 014 , sin que la conducta del acusado haya tenido incidencia en el retraso'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba dado que el acusado carece de capacidad económica para hacer frente a las pensiones de alimentos en el periodo de autos, apoyando esa afirmación en que la denunciante tiene ingresos, y el acusado no llega a final de mes. Debe resaltarse que con el recurso de apelación solo se combate el pronunciamiento condenatorio del delito de impago de pensiones.

Sobre este delito de impago de pensiones debe hacerse la siguiente exposición a efectos de resolver el presente recurso. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En el mismo sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado cuando afirma (Consulta nº 1/2007) que existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 28-7-1999 , 13-2-2001 y 3-4-2001 , 8-7-2002 , 16-6-2003 , entre otras y Auto TS 15-4-2004 ) que configura el delito previsto en el art. 227 CP como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

a) Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

b) Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

c) Elemento subjetivo, que aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Este último requisito excluye la denominada «prisión por deudas», expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 («nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual»), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 º y 96.1º CE . Así, no es posible sancionar conductas al amparo del art. 227 CP en aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento.

La ausencia de dicho requisito subjetivo en la conducta del acusado, junto con la alegación del pago o cumplimiento de la prestación debida (v. art. 1156 y ss. CC ), serán los argumentos de defensa más utilizados. Sin embargo, en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS 8-11-2005 ), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil.

Ahora bien, lo anterior no obsta para que la acusación, máxime tratándose de la ejercitada por el Ministerio Fiscal que actúa bajo el principio de imparcialidad, inste, durante la sustanciación del proceso penal, la practica de las diligencias necesarias para averiguar la situación patrimonial del acusado y poder valorar adecuadamente su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento ( STS 13-2-2001 y SSAP Jaén 22-5-1998 , Sevilla 15-11-1999 y 7-6-2005 , Valencia 24-3-1999 y 10-12-1999 , Barcelona 5-11-2002 y 8-11-2004 , entre otras muchas).

En el presente caso la Magistrada de instancia llega a la conclusión de que el acusado no abonó la pensión y tenía capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos fijada a favor de su hijo menor de edad, y lo hace teniendo en cuenta esencialmente la prueba documental.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente caso no hemos apreciado error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia, salvo en el inicio de la fecha del impago de la pensión, tal como se desprende del testimonio de la ejecución civil forzosa de familia 374/2008, y lo relativo a tener como prueba documental la declaración del acusado en fase instructora, lo que no tiene carácter de prueba documental. Salvando esos detalles, visionado el Dvd del juicio oral y leída la Sentencia, la juzgadora a quo explica de forma razonada y razonable la conclusión fáctica a la que llega, plasmada en los hechos probados, sobre los impagos y la capacidad económica del acusado en el periodo de autos, durante el cual únicamente hizo un ingreso de 200 euros; sin embargo, el recurso de apelación se ciñe a la capacidad económica del acusado. Respecto al periodo del impago, del folio 157 - correspondiente a la demanda de ejecución forzosa-, se desprende el dato objetivo de que ese periodo comenzó el mes de noviembre de 2006, incluido éste, por lo que esta prueba documental permite corregir la fecha de inicio fijada por la juzgadora de instancia, la cual centró en el mes de septiembre de 2006 (incluido).

Se afirma por la defensa que no se disponen de medios económicos para hacer frente a las pensiones de alimentos, lo que se descarta por la Juzgadora a quo al valorar la prueba documental.

Por último, debe añadirse que, tal como consta en los folios 156 a 267, por auto de 7/4/2008 (folio 191 y 192) se despachó ejecución contra el acusado (parte ejecutada en el proceso de ejecución forzosa en derecho de familia 374/2008 seguido por el Juzgado de Primea Instancia de Terrassa), y consta (folios 220 y 221) que se embargó la parte proporcional del suelo recibido por el acusado; se refleja en el proceso de ejecución cantidades entregadas a la ejecutante, lo que conlleva afirmar que el resultado de la ejecución ha sido fructuoso en lo que se ha obtenido de forma forzosa, constando en el testimonio de ese proceso de ejecución civil (unido a la causa remitida para resolver el recurso de apelación) que se han satisfecho las cuantías reclamadas por la ejecutante, con la consiguiente terminación de la ejecución. Por ello, si en el proceso de ejecución de la sentencia se han producido embargos en la parte proporcional del sueldo, es evidente que alguna posibilidad de pago tenía el acusado en el periodo de autos aun cuando ésta sea parcial.

Además, a efectos de valorar la capacidad económica del acusado y la voluntad de impagar las pensiones de alimentos, deben traerse a colación los siguientes documentos (prueba documental): 1) en el documento obrante en el folio 228, certificado de la Agencia Tributaria, consta que en el año 2006 tuvo como retribución por el trabajo la suma total de 9.637,34 euros, y en el año 2007 la suma total por retribución en el trabajo fue de 15.728,59 euros; 2) respecto el año 2008, en el folio 274 consta que el acusado estuvo trabajando desde el 15/10/2007 al 30/1/2009 para Simón , desde el 1/2/2009 al 10/10/2009 percibió la prestación por desempleo, y desde el 11/10/2009 al 22/3/2010 percibió el subsidio de desempleo; y 3) en el folio 110 y 112 consta que el acusado es titular de un vehículo, y en la pieza separada de responsabilidad civil consta que el acusado es titular de tres vehículos, y en uno de ellos tuvo seguro en el periodo de autos (consta hasta el 16/8/2011), y en otro vehículo hasta el 1/12/2009, lo que refleja que dispone de capacidad económica, siendo que el acusado no ha acreditado, teniendo disponibilidad probatoria al respecto, que tuviese que atender otros gastos extraordinarios e ineludibles. Además, visto el resultado del proceso de ejecución de familia (testimonio unido), donde consta por escrito de fecha 9/5/2011, presentado por la Procuradora de la ejecutante, que su defendida ha percibido todos los atrasos debidos hasta el día de hoy, declarándose por Decreto de 13/5/2011 terminado el presente proceso de ejecución instado, ello es signo de que disponía de medios económicos, ya que de inexistir no hubiese sido fructuosa la ejecución forzosa. Además, debe resaltarse que el que haya habido ejecución forzosa con satisfacción de las cuantías adeudadas, no excluye ello el tipo penal por el que ha sido condenado en instancia.

Por todo lo expuesto, en este caso, se considera suficiente la prueba practicada y la valoración que de la misma se contiene en la sentencia, a la que se ha añadido lo anteriormente indicado, que es valoración de la prueba documental y no valoración de prueba personal, por lo que debe confirmarse la sentencia salvo en lo que a continuación se indicará respecto la pena impuesta y la responsabilidad civil.

TERCERO.- En el presente fundamento, se analizará la corrección de la pena de catorce meses de multa impuesta en la sentencia recurrida, en la que se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, lo que no ha sido combatido en el recurso de apelación.

Al efecto, debe traerse a colación la siguiente jurisprudencia. Como establece la STS de10 de junio de 2002, ( 2002/6487 ): 'Por la vía de la doctrina de esta Sala sobre voluntad impugnativa -SSTS 306/2000 de 22 de febrero (RJ 20001144 ), 213/2001 de 28 de febrero (RJ 20011288 ), 268/2001 de 19 de febrero (RJ 20011335 ) y 715/2000 de 11 de marzo (RJ 20023399), entre las más recientes-, que permite a esta Sala de Casación corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado, verificamos en este control casacional que se ha apreciado la agravante de reincidencia con olvido de que la concurrencia de la misma debe contar de forma cumplida lo que exige no sólo la fecha de la firmeza de la sentencia y naturaleza del delito, sino todos los demás datos fácticos imprescindibles para acreditar que el antecedente está en vigor y no ha sido cancelado o ha podido serlo, y muy especialmente la pena en concreto impuesta y su efectivo cumplimiento - SSTS 393/1999 de 15 de marzo (RJ 19992667 ), 917/2000 (RJ 20005236 ), 649/2001 de 16 de abril (RJ 20012249 ) y 716/2002 de 22 de abril entre otras mucha'.

En el presente caso, en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia se individualiza la pena de multa, aunque aun apreciando la atenuante de dilaciones indebidas individualiza la pena en catorce meses, lo que esta sala no puede compartir por razones de proporcionalidad, máxime cuando el no asistir el acusado al juicio, celebrándose en su ausencia, no puede conllevar una agravación de la pena en su individualización. Por ello, teniendo en cuenta que se han satisfecho las sumas adeudadas, aun siendo en el proceso de ejecución civil, y la atenuante apreciada en la instancia, imponemos la pena mínima de seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, cuota que se mantiene por estar rozando a la mínima.

Habiéndose satisfecho, como se ha indicado anteriormente por estar reflejado en el testimonio del proceso de ejecución forzosa, las cantidades adeudadas, con la consiguiente terminación del proceso de ejecución civil, desaparece el fundamento para la condena de la responsabilidad civil, debiéndose suprimir la misma.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado Juan María contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2014 que condenaba al mismo como autor de un delito de abandono de familia y una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, manteniéndose los pronunciamientos de condena para el delito (salvo la pena) y la falta por los que fue condenado, e imponemos por el delito la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y suprimimos la responsabilidad civil, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.