Sentencia Penal Nº 456/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1631/2014 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0030019

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1631/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 13/2013

Apelante: D./Dña. Emiliano

Procurador D./Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONA

Letrado D./Dña. EDUARDO VAQUERO LUGONES

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 456/15

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D. CELSO RODRIGUEZ PADRON

En Madrid, a 25 de junio de 2015

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 13/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación y uso de medio peligroso en grado de tentativa y una falta contra el orden público, contra Emiliano , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Sra. Prieto Barahona en representación de Emiliano contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 12 de junio de 2014 , ha sido impugnado el recurso por el M. Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: ' Emiliano , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sobre las 3:00 horas del día 12 de febrero de 2012, en la calle Génova de la localidad de Madrid, tuvo una discusión con Justo y Nicanor llegando a sacar una navaja en el transcurso de la misma intimidando con ella a los dos jóvenes. No ha quedado acreditado que les pidiese el móvil y todo el dinero que llevaran.

Personada una dotación de la Policía Local en el lugar de los hechos, el acusado se deshizo de la navaja tirándola a un cubo de basura.

En dependencias policiales, el acusado se dirigió al agente NUM000 diciéndole: te voy a matar a ti y a tu familia, te quiero ver en la calle, que te reviento y frases similares'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Emiliano como autor responsable de un delito de amenazas y una falta contra el orden público, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: por el delito la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y pago de costas'.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 15 de junio de 2015.

Ha sido ponente la Iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:El apelante ha sido condenado como autor de un delito de amenazas no condicionales previsto en el art.169-2 CP y de una falta de ofensas o desobediencia leve a agentes de la autoridad prevista en el art.634 CP en la sentencia objeto de este recurso, en el que se interesa, como pretensión principal, la absolución del delito de amenazas, alegando que el fallo de instancia implica una vulneración del principio acusatorio.

Se observa en el procedimiento que el apelante fue acusado por el Ministerio Fiscal como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en grado de tentativa previsto en los arts.242-1 y 16-1 CP , además de la acusación formulada por la falta del art.634 CP . Esta calificación provisional fue elevada a definitiva y en ella se describían unos hechos en los que el hoy apelante empuñaba una navaja ante los dos testigos, al tiempo que les exigía que le entregaran su teléfono móvil y todo su dinero, sin que consiguiera su propósito debido a la llegada de una patrulla de Policía.

En la sentencia apelada no se considera probado que el acusado actuara movido por un ánimo de lucro, ni que exigiera a los perjudicados sus teléfonos móviles y su dinero, pero se declara probado, en cambio, que el acusado mantuvo una discusión con los testigos, en el curso de la cual llegó a sacar una navaja con la que los intimidó.

Todo lo expuesto hasta este momento nos lleva a la conclusión de que se ha producido una vulneración del principio acusatorio, porque el apelante ha sido condenado por unos hechos distintos de aquellos por los que fue acusado y, por tanto, no ha tenido ocasión de defenderse de estos hechos que han motivado su condena.

SEGUNDO:La STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 3 contiene un resumen de la doctrina constitucional sobre el principio acusatorio y precisa que 'aun cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales. En este sentido se resaltaba tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial' (FJ 4).Con respecto al fundamento constitucional del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, se reitera en la STC 155/2009 su relación directa 'principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informados de la acusación, pues si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente de las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción' (loc. cit.), al tiempo que se insiste -como ya se hiciera en la STC 123/2005 - en que ese deber de congruencia 'encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías' (ibídem).

Esta aproximación se cierra reiterando la doctrina constitucional según la cual 'el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3 EDJ2002/419 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5 EDJ2002/55511 ; 75/2003, de 23 de abril , FJ 5 EDJ2003/8898 ; 123/2005, de 12 de mayo , FJ 5 EDJ2005/61596 ; 247/2005, de 10 de octubre , FJ 2 EDJ2005/165428 ; 73/2007, de 16 de abril , FJ 3 EDJ2007/23130 )' (FJ 4).

La STC 33/2.003 de 13 de febrero (FJ 3º) sistematiza el contenido y repercusión del principio acusatorio sobre los derechos fundamentales comprendidos en el de tutela judicial efectiva del siguiente modo:

a) Nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado (por todas, STC 54/1985, de 18 de abril EDJ 1985/54), o, como afirma la STC 104/1986, de 17 de julio (FJ 3) EDJ 1986/104,'el no acusado no puede ser condenado y ni siquiera juzgado', pues, de un lado, la Constitución impone la separación entre la función de juzgar y la de acusar impidiendo que el Juez actúe sucesivamente como acusador y como juzgador (entre otras muchas, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FFJJ 4, 5 y 6 EDJ 1985/54; y 225/1988, de 28 de noviembre , FJ 1 EDJ 1988/571), y, de otro, el derecho a ser informado de la acusación es consustancial al derecho de defensa, pues parte esencial del mismo es el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( STC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 3 EDJ 1983/105) y nadie puede defenderse de lo que no conoce (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre , FJ 1 EDJ 1986/141; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 EDJ 1996/898; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 EDJ 2000/397; y 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4 EDJ 2001/29654).

b) No cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre , FJ 2 EDJ 1986/163; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7 EDJ 1989/779; 358/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 EDJ 1993/10815) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo , FJ 1 EDJ 1982/9; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 EDJ 1996/898; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5 EDJ 2001/2675), salvo en el juicio de faltas, en cuyo ámbito se flexibilizan las exigencias derivadas del principio acusatorio (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre , FJ 1 EDJ 1986/141; 358/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 EDJ 1993/10815).

c) La congruencia entre la acusación y el fallo se determina a partir de la fijación definitiva de las calificaciones por la acusación, esto es, en el escrito de conclusiones definitivas (por todas, SSTC 20/1987, de 19 de febrero , FJ 5 EDJ 1987/20; 62/1998, de 17 de marzo, FJ 5 EDJ 1998/2150).

d) La información en segunda instancia de la acusación no subsana la lesión del derecho a ser informado de la acusación producido en la primera instancia, pues 'el resultado final de todo el proceso sería que el acusado habría tenido una ocasión única de informarse y defenderse de la acusación... y, en consecuencia se le habría privado, efectivamente, de una primera instancia con todas las garantías' ( STC 17/1988, de 16 de febrero , FJ 4 EDJ 1988/333; en sentido similar, por todas, SSTC 18/1989, de 30 de enero , FJ 2 EDJ 1989/780; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 EDJ 1995/2623).

La jurisprudencia es unánime a la hora de determinar que son las conclusiones definitivas de las acusaciones las que fijan el objeto de juicio, tanto en el aspecto fáctico como jurídico; el pronunciamiento judicial queda así vinculado por este marco definido por las acusaciones, sin que le sea posible introducir hechos nuevos no contemplados por la acusación o calificaciones jurídicas diferentes, siempre y cuando no se trate delitos homogéneos, entendiendo por tales los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' ( ATC 244/1.995 ).

En este sentido se ha pronunciado la Sala 2ª del TS en STS de 19-6-2.009 (Pte. Sr. Sánchez Melgar): es doctrina consolidada que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales'. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y, de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

Por su parte la STS de 27-10-2.009 (Pte. Sr. Granados Pérez) afirma que no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica.

En esta misma línea, la STC 33/2.003 (FJ 4ª) afirma que Cuestión distinta es que para declarar vulnerado el derecho de defensa en estos casos de alteración esencial del escrito de conclusiones provisionales, al fijar las definitivas, hayamos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorgan los arts. 746.6 y 747 LECrim , solicitando la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas o una instrucción sumaria complementaria ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16); pues esta exigencia no es más que la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses.

TERCERO:El contenido y significado del principio acusatorio, como hemos visto, permite la condena por un delito diferente al que ha sido objeto de acusación tan solo en los supuestos de delitos homogéneos, en los que existe una identidad fáctica y una homogeneidad en la calificación jurídica, entendiendo por tales los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. ( STC225/1.997 )

En el caso examinado no se mantiene una identidad fáctica entre los hechos objeto de acusación y los hechos por los que ha sido condenado el apelante. El Ministerio Fiscal imputa al apelante haber intentado apoderarse de los teléfonos móviles y del dinero de dos personas, mediante la intimidación que supone la exhibición de una navaja; mientras que en la sentencia de instancia se declara probada una discusión entre el acusados y los dos testigos- inexistente en el escrito de calificación elevado a definitivo- durante la cual el acusado saca una navaja que exhibe a los testigos.

En segundo lugar, los títulos de imputación objeto de acusación y motivo de condena son diferentes.

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en un supuesto muy similar sobre el carácter no homogéneo de los delitos de robo con violencia e intimidación y de amenazas en su sentencia de 8-5-2013, nº 462/2013 Pte. Sr. Gutiérrez Gómez, en la que se precisaba que 'aunque ciertamente el robo con intimidación tenga un componente intimidatorio, que por cierto, no siempre tiene que coincidir con el delito de amenazas, pues el artículo 169 del Código Penal prevé distintos supuestos de amenazas de todos conocidos. En este caso, la Juzgadora de instancia ha elegido el párrafo segundo de dicho precepto, las amenazas no condicionales que requieren como las demás la amenaza de causación de un mal que constituya alguno de los delitos que el propio precepto enumera, siendo el bien jurídico que se trata de proteger el de la libertad y la seguridad de la persona, que se traduce igualmente en la tranquilidad y sosiego en el desarrollo de la vida de cada persona, tratándose de un delito de simple actividad o de peligro en el que se no se requiere la producción de ningún resultado y en el que el anuncio de un mal ha de ser serio, real, efectivo y perseverante de tal forma que cause un repulsa social indudable. Igualmente el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible y que dependa de la voluntad del sujeto, debiendo estar guiada la intención del actor por el ejercicio de una presión sobre la víctima atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.'

En esta sentencia se contemplaba un supuesto en el que tan solo se había introducido un cambio en el título de imputación, no así en los hechos probados de la sentencia de instancia, que eran concordantes con los hechos por los que se formulaba acusación, lo que no sucede en este caso. En esa ocasión decía esta Sala: 'El introducir la condena por el delito de amenazas aunque no suponga de forma literal y formal modificar los hechos, trae unas connotaciones acerca de la intención y de la voluntad del sujeto que serían ciertamente diferentes de las que se tendrían en cuenta si se defendiera del delito de robo con intimidación, no pudiendo convertirse en cierta forma, el delito de amenazas como un cajón de sastre de aquellas infracciones respecto de las que no se ha probado la intencionalidad del sujeto. Son realmente diferentes los bienes jurídicos que se protegen en ambas infracciones, el patrimonio ajeno y la libertad y seguridad personal, por mucho que podamos predicar del delito de robo con intimidación que sea una infracción de las denominadas pluriofensivas, y en consecuencia, estima esta Sala que el acusado debería haber sido informado previamente de la acusación por el delito de amenazas, pudiendo la Juzgadora haber hecho uso del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que el acusado hubiera obrado en consecuencia y no haberse causado de esa forma indefensión.'

CUARTO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Prieto Lara Barahona en nombre de D. Emiliano contra la sentencia de 12-6-2.014 dictada por el Jdo. De lo Penal 17 de Madrid en juicio oral 13/2.013, la revocamos parcialmente absolviendo a Emiliano del delito de amenazas por el que fue condenando, declarando de oficio la mitad de las costas de primera instancia y las de este recurso,. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito.