Sentencia Penal Nº 457/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 99/2010 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00457/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION TERCER

PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Teléfono: 968229124

787530

N.I.G.: 30030 37 2 2010 0308782

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000099 /2010

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: Norberto

Procurador/a: D/Dª PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN BALSALOBRE YAGO

Contra: Tomás

Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION CA NO MARCO

Abogado/a: D/Dª ANTONIO SORIA FDEZ-MAYORALAS

SENTENCIA

NÚM. 457 /13

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

D. JUAN MIGUEL RUIZ HERNÁNDEZ MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a treinta de septiembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 99/2010, dimanantes del Sumario Ordinario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. SEIS de Murcia, bajo el núm. 4/10, por delito de agresión sexual y otros, contra D. Tomás , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1978, hijo de José Gabriel y Consolación, natural de Almería y vecino de El Egido, con domicilio en la CALLE000 de Córdoba núm. NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 4 al 6 de septiembre de 2008, representado por la Procuradora doña María Concepción Cano Marco y defendido por el Letrado D. Antonio Soria Fernández-Mayorales.

Como ACUSACIÓN PARTICULAR han intervenido D. Norberto y D. Doroteo , representados por el Procurador D. Pablo Jiménez Cervantes-Gil y asistidos del Letrado D. Alfonso Hernández Quereda.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. Fernando Florit de Carranza. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado y en el procedimiento sumarial supra referenciado se dictó por el Instructor auto de procesamiento contra la persona antes reseñada, y tras concluirlo se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de: a) Un delito continuado de amenazas no condicionales del art. 169.2 º y 74.1, siempre del código penal cometido en la persona de Norberto ; b) Una falta de maltrato de obra del art. 617.2 cometida en la persona de Doroteo ; c) Un delito de abandono del servicio militar del art. 144.3 del Código Penal Militar ; d) Un delito de tenencia ilícita de armas de guerra largas del art. 564.1.2; e) Un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 cometido en la persona de Doroteo ; f) Un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 en concurso medial con un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 180.1.5ª, cometido en la persona de Norberto ; g) Un delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas del art. 379.2. De los referidos delitos podría ser penalmente responsable en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando las siguientes penas: Por el delito a) DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde ésta se encuentre así como de acercarse a su domicilio, lugares de trabajo y cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros así como de comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de siete años, así como del derecho a la tenencia y porte de armas por igual periodo de tiempo; por la falta b) 30 días de multa a razón de 25 euros diarios así como la prohibición de aproximarse a la víctima, en las mismas condiciones que en el caso anterior, con límite temporal del 6 meses, así como del derecho a la tenencia y porte de armas por igual periodo de tiempo; por el delito c) PRISIÓN DE DOS AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito d) la PENA DE PRISIÓN DE UN AÑO e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años al amparo del art. 570 del código penal ; por el delito e) prisión de TRES AÑOS Y DIEZ MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a la víctima en las mismas condiciones que en casos anteriores y del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de ocho años; por el delito f) prisión de NUEVE AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la víctima en las mismas condiciones y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 13 años; y por el delito g) NUEVE MESES DE MULTA a razón de 10 euros diarios, 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años. Así mismo, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL por los daños morales sufridos, el acusado deberá indemnizar a Norberto en la cantidad de 30.000 euros y a Doroteo en 12.000 euros.

La Acusación Particular se pronunció en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, con las siguientes salvedades: Respecto del delito a), entiende que son dos los delitos continuados de amenazas, uno por cada uno de los perjudicados, Norberto y Doroteo ; suprime del segundo delito de detención ilegal el concurso medial, y la agresión sexual entiende cometida en circunstancias especialmente degradantes y sirviéndose de un arma larga de guerra ( art. 180.1.1 º y 5º); adiciona tres ilícitos: un delito contra la intimidad del art. 197.1 CP por haber accedido y leído el correo de Norberto y registrado la documentación obrante en su vivienda valiéndose de intimidación; un delito contra la intimidad del art. 197.2 (por error se dice 179.2) por haber accedido a la dirección de correo de D. Norberto y haberse autoenviado mensajes desde dicha dirección en un intento de justificar su actuar delictivo; y una falta continuada de injurias de los arts. 74 y 620.2º y 617 por los insultos contra Doroteo y el acometimiento del mismo día 17 de mayo de 2.008. Interesó las siguientes penas, por cada uno de los delitos de amenazas, dos años de prisión; por cada uno de los dos delitos de detención ilegal cuatro años de prisión; por la agresión sexual cinco años de prisión; por el delito contra la intimidad del art. 197.1 dos años de prisión y multa de 24 meses con cuota de tres euros; por el delito de conducción de vehículo a motor bajo influencia de drogas seis meses de multa con cuota de tres euros, 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y dos años de privación del permiso de conducir; por el delito de tenencia ilícita de armas un año de prisión; por el de abandono del servicio la de seis meses de prisión; por la falta continuada de injurias veinte días de multa con cuota de tres euros; por la falta de maltrato de obra treinta días de multa con idéntica cuota; y por el delito contra la intimidad la pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses a razón de tres euros día, todo ello con la prohibición de aproximación y contacto del acusado hacía D. Norberto y D. Doroteo por un periodo de trece años. Interesó expresamente se le impusieran las costas al condenado con inclusión de las de la Acusación particular.

La Defensa, en igual trámite, calificó los hechos aceptando únicamente el delito de abandono del servicio militar, asumiendo la pena de tres meses de prisión.

Posteriormente se acordó señalar para los días 18 y 19 de septiembre de 2013 las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular las declaraciones del acusado, de las víctimas Norberto y Doroteo , las también testificales de Esther , Juan Enrique , Artemio , Modesta y los policías nacionales con carné profesional núms. NUM002 , NUM003 y NUM004 , así como las periciales de la Sra. Médico Forense doña Marí Jose y el Psicólogo Forense D. Ezequias .

En sede de conclusiones definitivas la Acusación Particular mantuvo su calificación provisional, mientras que el Ministerio Fiscal retiró los delitos de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas y el de detención ilegal respecto de Norberto (queda sólo el delito la agresión sexual, sin concurso medial); la Defensa adicionó la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, insistió en su inocencia y en la confianza que depositó en Norberto .

ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que en hora indeterminada del día 27 de mayo de 2008, el acusado Tomás se dirigió al despacho de Norberto con quien había mantenido algunos encuentros de índole sexual, sito en la C/ Gran Pez nº 7 de Murcia, donde cruzó su vehículo Volkswagen Passat de color azul marino, matrícula ....-WSQ , delante de Norberto , exigiéndole que se introdujera en él mientras le decía 'tengo una pistola y atente a las consecuencias, que te quito de en medio y además tengo las llaves de tu casa', momento en que Doroteo intervino con el fin de evitarlo, cogiéndolo entonces el acusado del cuello fuertemente mientras le zarandeaba y le decía que le mataría, causándole lesiones que no requirieron de asistencia alguna para su sanidad, abandonando a continuación Tomás el lugar de los hechos por cuanto alguien había llamado a la Policía.

Sobre las 22.00 horas de esa misma noche, el acusado se personó en el domicilio de Norberto , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , NUM006 - NUM007 de Murcia, donde aprovechando que en esos momentos Doroteo salía del mismo con el fin de recoger un cargador de música de su coche, accedió a la vivienda y se sentó en el sofá, donde tras requerirle persistentemente Norberto que abandonara el lugar cedió, yéndose sin oponer resistencia alguna.

Posteriormente, en hora indeterminada, en todo caso entre las 08.30 horas y 22.30 horas del 26 de junio de 2008, cuando el acusado se hallaba prestando servicio como militar en activo en la Base Militar Álvarez de Sotomayor con sede en Viator (Almería), abandonó el servicio de guardia que tenía encomendado, vestido con uniforme de campaña y con el arma reglamentaria en perfecto estado de uso (fusil de asalto marca 'Cetme' modelo LET 5.56) con dos cargadores que contenían cartuchos de guerra del calibre 5.56, pertrechándose también de cinta de embalaje, y con su vehículo Volkswagen se desplazó al domicilio de Norberto antes citado, donde sobre las 22.30 horas, cuando Norberto y Doroteo se encontraban en el mismo, el acusado accedió a la referida vivienda con las llaves de las que se había apropiado en forma no concretada, y empuñando el fusil que llevaba consigo, les dijo que se dirigieran al salón y se tiraran al suelo por cuanto 'esa era la última noche' y les iba a matar. A continuación, el acusado ató las manos de Doroteo con la aludida cinta de embalaje y le obligó a entrar en el baño contra su voluntad, para después dirigirse a Norberto , al que tras escupirle de forma repetida y arrojarle una botella de agua encima, le exigió que se desnudara mientras le amedrentaba diciéndole, entre otras expresiones similares 'esta es la última noche, te voy a matar y después me mataré yo', así como que le iba a matar lentamente poniéndole una bolsa de plástico en la cabeza con una pequeña abertura para que se asfixiara.

Tras ello, el acusado exigió a Norberto esgrimiendo el arma que llevaba consigo, que abriera su cuenta de correo, leyendo mensajes cuyo contenido no se ha concretado; después sacó a Doroteo del baño y le obligó junto con Norberto a entrar en la habitación, donde tras encerrar nuevamente en el baño de ésta a Doroteo , obligó a Norberto a tumbarse en la cama, donde apuntándole con el arma en la cabeza le dijo que le hiciera una felación, a lo que Norberto se negó, si bien dada la actitud violenta y amenazante del acusado terminó por masturbarle hasta la eyaculación. Aprovechando que el acusado se dirigió al baño, Norberto intento coger el fusil, momento en que el acusado le arrebató el arma y le golpeó con ella en la cara, causándole lesiones que no han requerido de asistencia médica alguna para su sanidad. En esa situación y dado que la hermana del acusado Modesta llamaba reiteradamente al mismo, Norberto trato de calmar al acusado consiguiendo que hablara por teléfono con aquélla, convenciéndole entre ambos para que depusiera su actitud y volviera a Almería, a lo cual cedió con la condición de que Norberto le acompañara.

Así las cosas, sobre las 6,30 horas del día 27 de junio (tras más de 8 horas de cautiverio), el acusado en compañía de Norberto , se dirigió al domicilio de su hermana, sito en La Mojonera (Almería), conduciendo inicialmente el acusado hasta que tras diversos ruegos de Norberto , cedió la conducción a éste hasta el referido domicilio donde se personaron agentes de la Guardia Civil procediendo a su detención.

Desde entonces y hasta septiembre de 2008, fecha en que el perjudicado interpuso la denuncia, el acusado le ha llamado en diversas ocasiones para amedrentarle en su ánimo, una de ellas sobre las 14.00 horas del día 14 de septiembre de 2008 desde el número de teléfono NUM008 en presencia de Artemio , el cual cogió el teléfono por lo que el acusado le dijo 'oye, dile a Norberto que soy Tomás , su pareja, que estoy en Murcia y quiero verlo'. Con igual ánimo y finalidad, el acusado le ha remitido diversos mensajes sms como el que recibió sobre las 21.00 horas del día 3 de septiembre de 2008 en el que textualmente le escribió 'piensa esta noche, nunca sabrás hasta donde puedo llegar, y sobre todo en los que pueden estar a tu lado, el pasado, pasado está, por eso ahora te digo reflexiona o lo pasarás mal mil leches, ese eres para mi a las 21.00 horas para mi, mañana podré ser tu mejor amigo o satanás'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes ilícitos consumados:

A) Un delito continuado de amenazas no condicionales previsto y penado en el art. 169.2 º y 74.1 CP de las que fue objeto Norberto .

La amenaza grave, constitutiva del delito, requiere que sea firme, directa, dirigida a persona o personas individualizadas y que se concrete en el anuncio de un mal futuro, injusto, determinado y posible. De los hechos que se declaran probados resulta evidente el cumplimiento de tales exigencias. En el primero de los incidentes, de 27 de mayo de 2008, ya se revela un contexto agresivo, tanto por la expresión proferida ('tengo una pistola y atente a las consecuencias, que te quito de en medio y además tengo las llaves de tu casa'), como por la forma en que irrumpió, cruzando el acusado su vehículo en la vía pública al paso de Norberto , seriedad y entidad confirmada inmediatamente después cuando coge del cuello a Doroteo y le advierte que lo mataría, tras intentar éste mediar. Si a estos antecedentes, se le adiciona el clima de intimidación y temor que durante varias horas sembró el acusado la noche del 26 de junio, la conclusión no puede ser otra que el de calificar de muy graves y reales las amenazas que telefónicamente vertió contra Norberto el 3 de septiembre, resultando especialmente elocuente el contenido del sms en que le decía: 'Piensa esta noche, nunca sabrás hasta donde puedo llegar, y sobre todo en los que pueden estar a tu lado, el pasado, pasado esta, por eso ahora te digo reflexiona o lo pasaras mal mil leches, ese eres para mi a las 21.00 horas para mi, mañana podré ser tu mejor amigo o satanás'. Confirma la importancia del ultimátum y el miedo que infundió en la víctima el hecho de que ésta se viese abocada a reclamar auxilio policial y destapar unos hechos que hasta entonces estaba dispuesto a olvidar.

Supuestos semejantes al presente son calificados como delito por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así la sentencia de 13 de noviembre de 2012 afirma: 'La reiteración de actos de hostigamiento, la efectiva materialización de las amenazas, lo que avala su apariencia de seriedad ex ante, haber conseguido torcer la voluntad de los vecinos impulsándoles a..., la gravedad intrínseca de los males con que se conminaba (incendio, muerte...), la exhibición de una actitud agresiva, hostil y asocial que arropaba a las amenazas con un manto de credibilidad... constituyen un racimo de circunstancias que impiden etiquetar como 'leves' esas intimidaciones... No son amenazas proferidas en un momento de acaloramiento, sino sistemáticas, ilativas... Los males anunciados son constitutivos de delito; el autor es persona que se muestra capaz de cumplir sus amenazas, haciendo ostentación de su carácter agresivo y llegando a ejecutarlas...'

Por último, debe destacarse las amenazas de los días 27 de mayo y 26 de junio cumplen los requisitos de continuidad delictiva del art. 74.1 CP .

B) Una falta de maltrato de obra prevista y penada en el art. 617.2 cometida en la persona de Doroteo .

Se dan en el relato de hechos probados también las condiciones necesarias para condenar por la enunciada falta, concretamente cuando se describe el incidente acaecido el 27 de mayo de 2008, en un momento del cual Doroteo interviene con el fin de proteger a Norberto , cogiendo el acusado a aquél fuertemente del cuello a la vez que le zarandeaba y le decía que le mataría, causándole lesiones que no requirieron de asistencia alguna para su sanidad. De él se deduce el dolo o intencionalidad y el resultado lesivo.

C) Un delito de abandono del servicio militar previsto y penado en el art. 144.3 del Código penal militar .

El precepto sanciona al 'militar que abandonare un servicio de armas o transmisiones será castigado:

... 3º) En los demás casos, con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.'

El ilícito no ofrece dificultad en su aplicación. Consta que entre las 08.30 y las 22.30 horas del 26 de junio de 2008, el acusado abandonó el servicio de guardia que tenía encomendado por su condición de militar en activo en la Base Militar Álvarez de Sotomayor con sede en Viator (Almería), conducta que entra de lleno en el tipo descrito. Aquél ha reconocido el hecho y la condena por este delito tanto en sede de conclusiones provisionales como en definitivas, lo que nos releva de mayores comentarios.

D) Un delito de tenencia ilícita de armas largas, previsto y penado en el art. 564.1.2 del Código penal .

El precepto sanciona '1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada:

... 2º Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas.'

El acusado el mismo día 26 de junio no sólo abandonó el servicio de guardia que tenía encomendado vestido con uniforme de campaña sino que incluso se llevó con él hasta el domicilio de Norberto en Murcia el arma reglamentaria que ese día se le asignó, en perfecto estado de uso: un fusil de asalto marca 'Cetme', modelo LET 5.56, con dos cargadores que contenían cartuchos de guerra del calibre 5.56.

El art. 6 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1973 prohíbe expresamente la adquisición, tenencia y uso por particulares de las armas de guerra, incluyendo entre las mismas su apartado b) las 'Armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre inferior a 20 milímetros, cuyos calibres sean considerados por el Ministerio de Defensa como de guerra'. Concretamente, el apartado 4º del Anexo de la Orden Ministerial 81/93, de 29 de julio (BOD 9 de agosto de 1993), por la que se aprueban las instrucciones para la aplicación del Reglamento de Armas en las Fuerzas Armadas, incluye entre las armas de guerra las de calibre 5,56x45, como el Cetme empleado por el acusado. Por tanto, éste, al extraer el arma del recinto militar, hacia un uso privado del mismo, incurriendo de esa forma en el tipo penal examinado, pues en ningún caso está legalmente permitida la adquisición, tenencia y uso de dicha suerte de armas fuera de dicho entorno ni, por tanto, podía disfrutar de la necesaria licencia. Si a lo anterior se suma que el arma poseída estaba en perfecto estado de funcionamiento, se cumplen los requisitos legales del delito objeto de condena.

E) Un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 y 2 CP , cometido en la persona de Doroteo .

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2013 , 'El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'. Y que esa privación de libertad sea ilegal; 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia'.

El dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente, que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes.

La detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18 de enero ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18 de julio ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20 de diciembre ), y los procedimientos engañosos ( STS. 8 de octubre de 1992 ).'

En el caso enjuiciado se cumplen también los expuestos requisitos. El 26 de junio de 2008, el acusado, una vez entra en el domicilio de Norberto empuñando el fusil 'Cetme', ata las manos a Doroteo con cinta de embalaje y le obliga a entrar en el baño contra su voluntad, quedando de esta manera intimidatoria privado de su libertad de deambulación, que no terminó aquí, pues posteriormente, tras sacarle del baño, lo vuelve a encerrar en otro baño (el del dormitorio de Norberto ), manteniéndolo deliberadamente en esta situación hasta que obtuvo beneficios sexuales de éste. Concurre, pues, privación de libertad de movimientos mediante formulas gravemente intimidatorias (amenaza con armas) durante un periodo de tiempo y voluntad plena e intencional de hacerlo.

F) Un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 180.1.5ª, cometido en la persona de Norberto .

En el relato de hechos declarados probados se contiene también el anterior ilícito cuando la noche del 26 de junio de 2008, el acusado obliga a Norberto a tumbarse en la cama, le apunta con el arma en la cabeza y le pide una felación, negándose inicialmente éste para al final, ante la actitud violenta, acceder a masturbarle hasta la eyaculación.

El iter descrito cumple los elementos que conforman dicho tipo delictivo: a) Una acción lúbrica, consistente en el acto de masturbar; b) La presencia de violencia o intimidación en su realización conseguida merced a continuas amenazas de muerte, actos de desprecio (escupir, derramar agua sobre el cuerpo, encerrar a su amigo maniatado en otro cuarto de baño a punta de arma, etc.) y la exhibición permanente de esta última, que llega a colocar en la cabeza de la víctima; y c) La ausencia del consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento sin más limitación que el obligado respecto a la libertad ajena, constando que aquél no habría accedido al contacto sexual de no haber sido por la presión intimidatoria empleada.

Además se da el subtipo agravado, pues el autor hizo 'uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código'.

SEGUNDO.- De los hechos que se declaran probados no se desprende la comisión del resto de delitos y faltas esgrimidos por la Acusación particular. Concretamente:

A) Un delito continuado de amenazas no condicionales previsto y penado en el art. 169.2 º y 74.1 CP de las que habría sido víctima Doroteo .

Según los hechos objeto de acusación, las amenazas de las que fue objeto Doroteo por parte del acusado la madrugada del 27 de junio, con ocasión de su inmovilización y encierro, integraban el profuso alarde intimidatorio del que el acusado hizo gala esa noche, por lo que han de considerarse elemento constituyente del delito de detención ilegal. La doctrina de la unidad natural de acción se aplica cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que para un observador imparcial han de ser considerados como una unidad, circunstancia que se da en el presente caso, pues las amenazas obedecieron a una misma voluntad y decisión de privar a Doroteo de su libertad de deambulación.

B) Un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 y 2 CP , cometido en la persona de Norberto .

Según la Acusación particular, el tipo se habría cometido en la madrugada del día 27 con ocasión de la privación de libertad que le impuso el acusado bajo la intimidación del arma, el temor de las amenazas y gestos degradantes. Ha de rechazarse por las mismas razones que en el caso anterior: porque esa detención ilegal no constituye un plus diferente a la agresión sexual, sino que precisamente se utilizó con la finalidad de ejecutar esta última, formando parte naturalmente de la misma acción.

C) Un delito contra la intimidad del art. 197.1 CP . Al entender de la acusación, este delito se habría cometido cuando el acusado, con la misma intimidación, obligó a Norberto a que le abriera su correo electrónico, accediendo y leyendo el mismo, así como cuando registró toda la documentación obrante en la vivienda.

Este delito es inviable por falta de pruebas. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2011 , '...el artículo. 197,1 CP requiere un tipo de dolo que, además de incorporar el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, integre el especial elemento subjetivo consistente en que la acción haya sido ejecutada con la finalidad de ('para') franquear el umbral de la intimidad de otro.' Pues bien, ninguna prueba se ha aportado al plenario para acreditar el carácter secreto o íntimo de los correos a los que tuvo acceso. No es que no se trajera el contenido de los mismos, es que ni siquiera se interrogó al afectado sobre ello, de manera que la Sala desconoce su clase y grado de privacidad, y aunque parece que eran personales, no puede descartarse que fueran de otra suerte, porque lo privado no coincide necesariamente con lo intimo (verbi gratia los emails profesionales), por lo que ha de estarse al in dubio pro reo.

D) Un delito contra la intimidad del art. 197.2 CP . Supuestamente se habría perpetrado con el acceso del acusado a la dirección de correo electrónico de Norberto para autoenviarse emails desde la misma para construir su coartada.

La pretensión no puede prosperar porque carece de sustento probatorio, no habiéndose traído a juicio prueba alguna que acredite la realidad de este hecho.

E) Un delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, previsto y penado en el art. 379.2.

El Ministerio Fiscal retiró atinadamente la acusación por este delito ante la ausencia de evidencias sólidas de que la sustancia que esnifó la madrugada del 27 de junio el acusado fuera droga. Ninguno de los testigos pudo afirmarlo con seguridad. Además, la forma de conducir de aquél tampoco es indicativa, pues sólo consta lo que al respecto dijo Norberto : que lo hacía 'de una manera un poquito irregular', sin más concreciones, lo que obviamente no es bastante.

F) Una falta continuada de injurias de los arts. 74 y 620.2 cometida en la persona de Doroteo por los insultos y amenazas de los que fue objeto el 27 de mayo.

Condenado el acusado por una falta de malos tratos en relación con ese episodio, no procede la condena que interesa la Acusación particular porque las injurias y amenazas formaban parte de la misma acción agresiva conforme a la doctrina supra aplicada de la unidad natural de acción.

TERCERO.- De los delitos relacionados en el fundamento jurídico primero es autor el acusado, como autor material y directo ( artículo 28.1 CP ). A tal convicción llegó la Sala a la vista de la prueba practicada en el plenario, especialmente por los testimonios convergentes, firmes y coincidentes de las dos víctimas. Examinémoslos por separado.

A) Delito continuado de amenazas. De las amenazas de que fue objeto Norberto en los sucesivos incidentes acaecidos dieron nutrida prueba diversos instrumentos de prueba. De un lado, su propio y sincero relato. Explicó cómo el 27 de mayo de 2008, cuando el acusado, tras cruzar su coche en la vía, le conminó a que se introdujera en él bajo la amenaza de que tenía una pistola y le iba a quitar de en medio, incidente que en similar sentido corroboró el otro testigo-víctima, Doroteo , quien, cuando medió para proteger a Norberto , fue agarrado por el cuello. Además, otros dos testigos, Esther y Juan Enrique aportaron corroboraciones periféricas importantes, siendo la primera la que llamó a la Policía, llegando a ver cómo Tomás , vestido de militar, daba vueltas con su coche a la manzana, se paraba y pedía a Norberto que subiera a su coche, accediendo éste finalmente.

De otro lado, consta a los folios 508 a 510, bajo la fe del Secretario Judicial, el contenido de los sms que Tomás envió a Norberto desde el 16 de julio al 3 de septiembre, día de su detención. En ellos aparecen continuas expresiones gravemente atemorizantes. Así, el día 25 de agosto le dice 'como esta noche no me llames empieza a llorar cobarde...'; el 31 de agosto: '...ya no hay piedad hasta que no empieces a demostrarme tus sentimientos verdaderos...'; el 2 de septiembre: '...a mi no me abandonarás como hiciste con tu familia no eres consciente de lo que sé de ti'; el día siguiente: 'mañana estaré esperándote al medio día en casa acude solo o que dios se apiade de ti soy inteligente y examino todo y eso culminará como yo solo sé'; y el último, del mismo día: 'piensa esta noche, nunca sabrás hasta donde puedo llegar, y sobre todo en los que pueden estar a tu lado, el pasado, pasado esta, por eso ahora te digo reflexiona o lo pasaras mal mil leches, ese eres para mi a las 21.00 horas para mi, mañana podré ser tu mejor amigo o satanás'. El propio Norberto confirmó la realidad de estos sms y un sinfín de llamadas intimidatorias el día de la detención, y el testigo Artemio corroboró el carácter agresivo del acusado y la seriedad y gravedad del riesgo que aquél corría cuando ese mismo día a instancias de su amigo, contestó a dos de las llamadas de Tomás , hasta el punto de convencerlo para que denunciase los hechos como única forma de protección.

B) Falta de maltrato de obra contra Doroteo . Resultó acreditada por su propio testimonio, en el que explicó sin fisuras cómo, cuando para amparar a Norberto intentó llamar a la Policía, Tomás le cogió del cuello y le quitó el móvil. El relato ha sido confirmado por el citado Norberto y viene corroborado periféricamente por los testigos Esther y Juan Enrique , quienes instantes después observaron el enrojecimiento en el cuello que Doroteo exhibía.

C) Delito de abandono del servicio militar. Su comisión quedó demostrada por el propio relato del acusado, que incluso lo admite en su escrito de defensa y en conclusiones definitivas.

D) Delito de tenencia ilícita de armas largas. Los dos testigos víctima y el acusado coinciden que durante los hechos de la madrugada del 27 de junio, éste portaba el fusil Cetme (aunque Tomás niegue que llegara a sacarlo de la mochila) y, por ende, que lo extrajo del establecimiento militar en que servía. En el mismo sentido, la hermana del inculpado, Modesta , confirmó que ese día recibió una llamada de éste comentándole lo mal que estaba y lo que había hecho, confesándole que había abandonado su puesto de guardia con el Cetme.

Ya se razonó supra sobre la imposibilidad de obtener licencia de armas de guerra para uso particular, y en cuanto a su aptitud para el disparo, la jurisprudencia admite que, a falta de pruebas directas (informe pericial) pueda deducirse de hechos base conforme a las reglas de la lógica y la experiencia ( Sentencias Tribunal Supremo 16 de septiembre de 1991 , 31 de marzo de 1993 y 20 de febrero de 1998 ). Constituyen indicios de ese efectivo funcionamiento el hecho de que el acusado la viniese utilizando para realizar su servicio de guardia en el centro militar inmediatamente antes de desplazarse con ella a Murcia, y también que durante esa noche, según relató Norberto , cogiese balas y las colocase en el cargador y que incluso pusiese y quitase el seguro en diversas ocasiones.

E) Delito de detención ilegal en la persona de Doroteo . El ilícito ha quedado sobradamente demostrado merced a la declaración de aquél y de Norberto , que coincidieron en todo, sin la menor contradicción y con gran riqueza de detalles. Doroteo explicó cómo Tomás irrumpió en la vivienda con su propia llave, cómo les exigió que se tiraran al suelo y les decía que ésa iba a ser la última noche; que Norberto se negó a atarle las manos, lo hizo el acusado y lo introdujo en el cuarto de baño, sin poder precisar el tiempo que estuvo allí, a oscuras; que más tarde lo sacó y lo llevó al salón y lo sentó en el sofá, diciéndole que podía hacerle mucho daño, que le iba a poner una bolsa de plástico en la cabeza para que se asfixiara lentamente, que iba a matar a Norberto y que luego incluso se mataría él; que lo desató, y más tarde lo volvió a atar cuando pasaron al dormitorio de Norberto , introduciéndolo ahora en el cuarto de baño de éste. El propio Doroteo admitió que en alguna ocasión pudo haber salido del aseo, pero que no lo hizo por miedo. Este relato fue plenamente confirmado por Norberto , lo que lleva a la Sala al pleno convencimiento de su realidad.

F) El delito de agresión sexual cometido en la persona de Norberto quedó también sólidamente acreditado por los dos aludidos testimonios. Norberto explicó con la misma confianza, seguridad, espontaneidad y franqueza la forma en que Tomás maniató y encerró a Doroteo , cómo, fusil en mano, les obligó a tirarse al suelo, cómo le tiró agua, le obligó a desnudarse, abrirle el ordenador y la cuenta de correo, romper fotos, sacar dinero, etc.; también cómo le pidió que le hiciese una felación y cómo, ante su negativa y por miedo, en evitación de males mayores, accedió contra su voluntad a masturbarlo; que después Tomás empezó a llorar y decidió marcharse, acompañándolo él a Almería. La versión viene también confirmada por Doroteo , que presenció diversos momentos en que Tomás pedía bajo amenazas sexo a Norberto , llegando a oír desde el cuarto de baño cómo aquél eyaculaba.

El acervo probatorio examinado es bastante para enervar la presunción de inocencia. Pero es que, además la declaración del acusado contribuye a la convicción obtenida por la Sala. Aquél ha admitido unos hechos y negado otros, pero siempre dentro de una versión distinta a la de los denunciantes que no se sostiene. Acepta que retiró el Cetme, pero que no llegó a utilizarlo, y que lo hizo para cumplir con la prueba que Norberto le había propuesto para entrar en una secta masónica, insistiendo en que los denunciantes accedieron voluntariamente a todo la noche de junio. Aunque Norberto admitió su pertenencia a aquélla, la prueba de acceso no merece la menor credibilidad y carece de cualquier soporte, estimando la Sala más cabal la justificación que les manifestó a Norberto y Doroteo , de que iba a acabar con sus vidas para luego hacerlo con la suya. En su relato, no encajan datos tan objetivos como el contenido de los sms remitidos desde su teléfono móvil a Norberto , evidenciadores del hostigamiento y las amenazas afirmadas por éste e incompatibles con las pacíficas relaciones que describió Tomás .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La Defensa invocó en conclusiones definitivas como muy cualificada una muy genérica atenuante de dilaciones indebidas, pero sin concretar las razones de la misma, especialmente los hitos temporales en que la causa estuvo anormalmente paralizada, lo que es bastante para su rechazo, no hallándolos tampoco la Sala, máxime cuando se trata de un procedimiento complejo en el que se solaparon las jurisdicciones penal y militar.

QUINTO.- Las penas se impondrán en su mínimo legal. En consecuencia: A) Por el delito continuado de amenazas, la de QUINCE MESES DE PRISIÓN; B) Por la falta de maltrato de obra del 617.2, MULTA DE DIEZ DÍAS CON CUOTA DE TRES EUROS; C) Por el delito de abandono del servicio militar, TRES MESES DE PRISIÓN; D) Por el delito de tenencia ilícita de armas, SEIS MESES DE PRISIÓN y también, al amparo del art. 570 CP , se le priva del derecho a la tenencia y porte de armas durante TRES AÑOS Y SEIS MESES; E) Por el delito de detención ilegal, DOS AÑOS DE PRISIÓN; y F) por el delito de agresión sexual, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

De conformidad con el artículo 57.1 CP , 'Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48,... si el condenado lo fuera a pena de prisión..., lo hará por un tiempo... entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.'

A tenor del precepto, este Tribunal coincide con las acusaciones en la oportunidad de establecer las prohibiciones de aproximación y comunicación interesadas habida cuenta la necesidad de salvaguardar a las víctimas del condenado, cuya peligrosidad ha quedado evidenciada por la gravedad de los hechos y los persistentes atentados durante un prolongado de tiempo contra la integridad física, psíquica y sexual de aquéllas, con reiteradas amenazas de muerte durante más de tres meses, con empleo de violencia, armas y vejaciones, lo que apunta a un elevado riesgo de que los hechos puedan volver a repetirse en el futuro. Por el delito de amenazas se establece con una duración de tres años y otro tanto por el delito de agresión sexual, en ambos casos a favor de la víctima Norberto ; y por el delito de detención ilegal también tres años respecto de Doroteo . No se estima necesario aplicar estas penas accesorias respecto de la falta dado lo prolongado de las tres ya establecidas, pues a los tiempos descritos ha de adicionarse ex lege el de cumplimiento de las penas de prisión (ocho años).

Así mismo, todas las penas privativas de libertad llevan como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración

SEXTO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito ( artículo 123 CP ), incluyendo en este caso las de la Acusación particular al constar que ésta, aunque no ha coincidido en todo con la de la Acusación pública ni tampoco con la calificación que este Tribunal acoge, no ha desplegado una actitud insensata, relentizadora o inútil a lo largo de la instrucción ni en la fase intermedia, y ni siquiera en el grueso del plenario, máxime cuando converge en lo fundamental con el auto de procesamiento. Siendo seis los ilícitos objeto de condena y seis los de absolución, las costas a cargo del acusado serán sólo la mitad, declarándose de oficio el resto.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes CP , el condenado ha de responder también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados, encomendando su cuantificación el artículo 115 al razonado arbitrio judicial. En caso de autos no se han acreditado daños materiales y sí se dan daños morales, únicos que se reclaman.

El art. 110 CP previene que la responsabilidad civil «ex delicto» comprende «la restitución» de la cosa, «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales». A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico, más aún lo es traducir a una categoría diferente la reparación económica de los daños morales que, como ha venido reiterando esta Sala siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, quedando su concreción encomendada a la prudencia del Tribunal (dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias ejercitadas por las partes), mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido con la ofensa a la víctima en relación con la naturaleza y gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes en el agraviado.

Siguiendo estos referentes, estimamos ajustada la suma de 10.000 € para Norberto y 2.000 € para Doroteo , cantidades que se fijan prudencialmente atendiendo a la naturaleza de la agresiones, intensidad de la violencia e intimidación desplegada e incidencia en la vida personal de ambos perjudicados

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Tomás como autor de los delitos consumados supra relacionados a las penas que a continuación se relacionan, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A) Por el delito continuado de amenazas a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN.

B) Por la falta de maltrato de obra MULTA DE DIEZ DÍAS CON CUOTA DE TRES EUROS.

C) Por el delito de abandono del servicio militar TRES MESES DE PRISIÓN.

D) Por el delito de tenencia ilícita de armas SEIS MESES DE PRISIÓN y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante TRES AÑOS Y SEIS MESES.

E) Por el delito de detención ilegal DOS AÑOS DE PRISIÓN. Y

F) por el delito de agresión sexual CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

La pena impuesta por el delito A) lleva como accesoria la prohibición de aproximarse a Norberto , en cualquier lugar donde éste se encuentre así como de acercarse a su domicilio, lugares de trabajo y cualquier otro lugar que sea frecuentado por él a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse por cualquier medio por un periodo de TRES AÑOS.

La pena impuesta por el delito F) lleva idéntica accesoria a favor de la misma persona y con la misma duración.

La pena impuesta por el delito E) lleva idéntica accesoria a favor de Doroteo y similar duración de TRES AÑOS.

Así mismo, todas las penas de prisión llevan como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

En concepto de responsabilidad civil, habrá de indemnizar a Norberto en la suma de DIEZ MIL (10.000) EUROS y a Doroteo en DOS MIL (2.000) EUROS. Dichos importe devengarán desde la fecha de la presente resolución los intereses del art. 576 LEC .

Se le impone también el pago de la mitad de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

Por otro lado, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas, se absuelve a Tomás :

A) Del delito continuado de amenazas en la persona de Doroteo .

B) Del delito de detención ilegal en la persona de Norberto .

C) De los delitos contra la intimidad de los arts. 197.1 y 197.2 CP .

D) Del delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas.

E) Y de la falta continuada de injurias.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.