Sentencia Penal Nº 457/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2202/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20130049295

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2202/2014

ASUNTO: 300405/2014

Proc. Origen: Juicio Rápido 177/2013

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA

Negociado: 1D

Apelante:. Aureliano

Abogado:. DAVID FERNANDEZ RODRIGUEZ

Procurador:. MARIA DEL CARMEN ZARAGOZA RUIZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NUM. 457/2014

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

En la Ciudad de Sevilla, a dos de octubre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 177/13 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 13 de ésta capital, seguido por delito de HURTO en grado de tentativa contra el acusado Aureliano , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuesto por su representación procesal, contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de abril de 2013 la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 13 de Sevilla dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal 'Debo condenar y condeno a Aureliano como autor responsable de un delito de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 5 MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO, así como el pago de las costas procesales. Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar en la cantidad de 401,45 euros al establecimiento ZARA sito en el C.C METROMAR en la localidad de Mairena del Aljarafe (Sevilla) por el valor de los efectos sustraídos. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Aureliano recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y produciéndose deliberación y fallo el día 12 de septiembre de 2014.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Aureliano por el delito de hurto en grado de tentativa de que venía siendo acusado, por su representación procesal se interpone recurso de apelación, invocando, en primer lugar, error en la valoración de prueba. Pues bien, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ).

SEGUNDO.- En el presente caso la valoración de la prueba realizada por el Juez 'a quo', la consideramos ajustada a derecho. El juzgado, dio credibilidad a la versión ofrecida por el Vigilante de Seguridad Ignacio y Guardia Civil NUM000 en la vista oral, en defecto de la ofrecida por el acusado Aureliano con argumentos que nos parecen lógicos y asumibles por la coherencia del razonamiento empleado.

En efecto, cuando la Juzgadora ha fijado como probado que el acusado cogió varias prendas y se introdujo en el probador y con un alicate arrancó los dispositivos de alarma para no activar los sistemas de alarma a la salida y llevárselas sin abonar el precio, y que las prendas dañadas han sido valoradas en 401,50 euros no lo ha hecho por un acto de intuición o arbitrariedad, sino dando credibilidad a las declaraciones de las testigos mencionados y valorando los indicios con los que cuenta.

TERCERO.-Mantienen el recurrentes que no existe prueba directa para fundamentar una resolución de condena del acusado por los hechos denunciados, por lo que deben ser absuelto (vulneración del principio de presunción de inocencia) y en segunda instancia cuestiona el valor de los objetos que, según su criterio, es inferior a 400 euros.

Con reiteración tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 20 marzo y 11 de junio de 1993 ), que la vulneración de la presunción de inocencia comporta la existencia de un total y 'auténtico' vacío probatorio. Tal derecho fundamental encierra una presunción de naturaleza iuris tantum o verdad interina de inculpabilidad, que queda desvirtuada en aquellos casos en los que en el procedimiento existe una mínima actividad probatoria, bien directa, bien simplemente 'indiciaria' o indirecta, practicada con todas las garantías legales de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho y constatar la culpabilidad del imputado entendida como 'autoría material' del hecho reprochado.

Es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la Carta Magna , tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia:

a) Que exista una pluralidad de indicios, el indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente o ambiguo, adquiriendo aquéllos su fuerza persuasiva en su coincidencia y afinidad significativa plural.

b) Que dichos indicios aparezcan acreditados a través de prueba directa.

c) Que se dé una relación de armonía o concomitancia entre ellos, de modo que sean compatibles entre sí y no se excluyan mutuamente.

d) La existencia de un enlace racional y preciso entre dichos indicios o hechos base, y la consecuencia probatoria que a partir de los mismos se pretenda obtener.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 229/1988, de 1 de diciembre , 111/1990, de 18 de junio , entre otras, así como del Tribunal Supremo de 12-4-1989 , 14-12-1990 , 5-2-1991 , 28-9 y 30-10-1992 , 7-7-1993 , 25-4-1994 etc.

Este Tribunal, examinando la causa, considera que el resultado del acervo probatorio es suficiente en orden a formar la convicción y establecer un resultado fáctico del que se deriva la comisión del delito perseguido y la participación del acusado Aureliano .

En efecto, en la vista oral ninguno de los testigos( Vigilante ni Guardia Civil), aseguraron haber visto al acusado introducirse en el probador y con un alicate arrancar los dispositivos de alarma para no activar los sistemas de alarma a la salida. Sin embargo, el vigilante fue preciso en sus manifestaciones( hemos escuchado con atención el DVD) afirmando que a él le avisa la encargada de la tienda que a una persona se le han caído los dispositivos de seguridad de las prendas en los probadores, alertado se dirige a la salida y cuando es interceptado por indicaciones de la empleada encargada de los probadores, al acusado le ocupa unos alicates ' en el bolsillo derecho', en el probador observa las alarmas cortadas y las prendas estaban todas en en probador y el precio de venta superaba los 400 euros, eran mas de diez prendas. En igual sentido, el Guardia Civil referido hace referencia a que el ve dañadas las prendas que observa y los alicates. El acusado da versión no creíble porque dice que entra y sale de los probadores, que las prendas que se probó las dejo encima de una mesa y los alicates los encontró en el probador y no los llevaba consigo, mantenemos la inverosimilitud de sus manifestaciones , sin duda interesadas, porque pugnan con las imparciales del vigilante que ve las prendas en el probador, dañadas y al acusado le ocupa el destornillador.. Si el relato de los hechos probados esta basado en las manifestaciones de aquellas personas, consideramos que existen indicios suficientes para considerar, más allá de toda duda razonable, que el acusado fue los autor de la sustracción intentada de los objetos, como concluyó la Juzgadora de la Instancia. Insistimos que la manifestacion del acusado ( entra y sale de los probadores, pero no rompe dispositivo de alarma de ninguna prenda, se encuentra los alicates en el interior de probador) no reúne dosis de credibilidad. En definitiva, los múltiples indicios acreditados por las declaraciones testifícales ( Guardia Civil y Vigilante), y la nula lógica que se advierte en la manifestación del acusado, nos llevan a la conclusión que mantuvo la Juzgadora.

CUARTO.-Parece que se alega por el apelantes infracción del principio 'in dubio pro reo', mediante la argumentación de que se le ha condenado a ambos pese a existir la duda en cuanto a su autoría respecto de la infracción penal por la que se le acusaba. El principio invocado otorga el derecho a que un Tribunal no condene si no ha podido despejar todas las dudas que el caso genera ( STS 22-3-2000 ); es decir, cuando no ha podido llegarse a una convicción firme sobre lo probado, lo que obliga a que la duda existente deba ser resuelta a favor del reo. Pero tal principio no resulta aplicable cuando el juzgador, en méritos a la disposición del art. 741 LECrim ., llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia; de ahí que sólo entre en juego el 'in dubio pro reo' cuando, practicada la prueba ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC 31/1981 , 13/1982 , 25/1988 y 63/1993 , y SSTS 29-11-1996 , 23-10-1996 , 6-5-1999 , 27-9-1999 , entre otras muchas). En el caso enjuiciado, el relato fáctico de la sentencia recurrida es concluyente sobre el extremo( participación de los acusados en los hechos que declara expresamente probados), como hemos expuesto, acreditada por las razones que expusimos en el tercer fundamento de esta resolución, sin que pueda apreciarse duda o vacilación alguna que haga factible la aplicación del principio invocado.

QUINTO.-Nos parece ajustada la calificación del hecho como delito y no debe ser considerado falta como se propone por el apelante en el recurso. En la causa no consta un informe pericial emitido por perito adscrito al Juzgado, sin embargo, dicha pericial es superflua, toda vez que el artículo 365. 2 de la Lecrim establece que cuando sea necesario para la calificación del delito conocer el valor de la cosa sustraída.....'en caso de las mercancías sustraídas en establecimiento comerciales se fijara atendiendo a su precio de venta al público', por lo tanto ha de atenderse al ticket de compra que obra unido a las actuaciones al folio 10, que fija un valor total de la mercancía de 401,50 euros, cantidad que está por encima del límite de 400 euros fijados en el artículo 234 y 623.1 del CP .

La pericial era por tanto innecesaria, dado que dicho precepto introducido por LO 15/2003 vino a fijar criterios de interpretación en relación a como se debían valorar los objetos sustraídos en establecimientos comerciales, ya que había divergencias en relación a sí debía incluirse el margen comercial, debate que ya es innecesario pues el criterio de valoración lo fija el propio legislador y por tanto aplicar el artículo 365.2 Lecrim es consecuencia del principio de legalidad. Precepto, por cierto, cuya constitucionalidad ha sido declarada por Auto del Tribunal Constitucional 72/2008, de 26 de febrero .

SEXTO.-A mayor abundamiento, si consta documental que acredita el precio de venta al publico y la defensa no propuso la oportuna pericial para la vista, que contradiga o ponga en evidencia el valor de ese perjuicio( las prendas no se pudieron poner al venta al público, reza en los probados, que se han mantenido ) y se ha posibilitado contradicción en vista oral, alcanza plena validez inculpatoria esa documental del folio 10, por lo que tampoco es la posible rebaja de la indemnización porque no deba incluirse en este concepto el IVA.

Es por ello por lo que esta Sala no puede considerar probado que el valor de los efectos sustraídos no es superior a los 400 euros, que es lo que realmente se cuestiona en el recurso y por ello se considera el hecho delito de hurto.

Convenimos, por lo expuesto, que conclusión a que llegó el Juzgador no pude considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba validamente apreciada que se constituye en fundamento condenatorio, sin que puedan ser acogida las tesis del apelante.

SEPTIMO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Aureliano contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal núm. 13 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.