Sentencia Penal Nº 457/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 33/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Diligencias Previas 2634/15.
Procedimiento Abreviado 33/17-J
Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona
S E N T E N C I A 457
Iltmo. Sr. Presidente
Don Javier Arzua Arrugaeta
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Jesús Ibarra Iragüen
Doña Carmen Hita Martiz
En Barcelona, a doce de junio de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en
juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado 33/17, sobre delito de estafa, procedente del Juzgado de
Instrucción 19 de Barcelona contra Don Balbino , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1980, hijo de
Evelio y Felicidad , natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada
y en libertad por esta causa, representado por la Procurador Doña Patricia Yuste Martínez y defendido por
el Letrado Don Alexandre Girbau Coll, con intervención del MF en el ejercicio de la acción pública y como
Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El día 1 de junio de 2017 y con el resultado que consta en la grabación por el sistema Arconte 2, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado 33/17, sobre delito de estafa procedente del Juzgado de Instrucción 19 de Barcelona, ingresado el 29 de marzo de 2017, en que figura como acusado Don Balbino , debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . - El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.1.1 º y 74 todos del Cº Penal vigente en la fecha de los hechos, es responsable en concepto de autor el acusado conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal ; no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena de cinco años y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria que legalmente procediera de ser la pena no superior a cinco años y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará al legal representante de la entidad Fashion Square S.L.

en 19.654'22 euros, al legal representante de la entidad Iriarte Trading Fashion S.L. en 19.859'20 euros, al legal representante de la entidad Original Denim S.L. en 14.395'60 euros, al legal representante de la entidad Gas Clothing Ibérica S.L. en 9.16'39 euros, al legal representante de la entidad Unity Skates S.L. en 1. 897'97 euros, al legal representante de la entidad Rodriguez Cigarán S.L. en 4.344'20 euros y al legal representante de la entidad Crédito y Caución en 3.966'86 y 3.517'21 euros con aplicación en todos los casos de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución y la declaración de las costas de oficio.

HECHOS PROBADOS Las entidades que más adelante se indicarán suministraron a la entidad Abrera Inversiones S.L. género consistente en prendas de ropa por un valor total de 84.004'01 euros, produciéndose su entrega, en todos los casos, en el módulo de consigna B107 de la empresa Stock Option situado en la calle Alarcón 28 de San Adrià del Besós alquilado a nombre de la entidad el 11 de febrero de 2009.

Conforme a escritura pública notarial de 15 de diciembre de 2008 posteriormente inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona figuraba como titular, como comprador de todas las participaciones sociales y administrador de dicha mercantil, Abrera Inversiones S.L. Jose Manuel .

No fue satisfecho el valor de los suministros en ninguno de los casos y se desconoce su actual poseedor o poseedores.

Los suministros antes citados lo fueron por los importes y a las mercantiles que seguidamente se detallan: A la entidad Fashion Square S.L. por importe de 23,621'08 euros, a la entidad Iriarte Trading Fashion S.L. por importe de 19.859'20 euros, a la entidad Original Denim S.L. por importe de en 14.395'60 euros, a la entidad Gas Clotihing Ibérica S.L. por importe de en 9.16'39 euros, a la entidad Crocs Spain S.L. por importe de 6.752'36 euros, a la entidad Unity Skates S.L. por importe de 5.415'18 euros, a la entidad Rodriguez Cigarán S.L. por importe de en 4.344'20 euros.

El legal representante de Fashion Square S.L. Anibal al haber sido indemnizado en la cantidad de 3.966'86 por la compañía de seguros Crédito y Caución reclama judicialmente la suma de 20.658'94 El legal representante de Unity Skates S.L. Emiliano al haber sido indemnizado en la cantidad de 3.517'21 por la compañía de seguros Crédito y Caución reclama judicialmente la suma de 1'897'97 euros.

La entidad Crocs Spain S.L. ha renunciado a las acciones civiles que le corresponden por estos hechos.

La entidad Crédito y Caución, que ha indemnizado a la mercanitl Fashion Square S.L. en la suma de 3.966'86 y a la mercantil Unity Skates S.L. en la cantidad de 3.517'21 euros, ha hecho expresa reserva de las acciones civiles.

No consta suficientemente la participación en tales hechos del acusado Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO . . Se imputa al acusado la comisión de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 250.1.1 º y 74, del Cº Penal cuyos elementos típicos conforme una conocida doctrina jurisprudencial son los siguientes: 1. Engaño bastante. Debe entenderse engaño bastante todo artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto pasivo.

2. Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de 'perjuicio' debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial.

3. Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, de tal manera que éste reconozca como causa aquél y 4. Ánimo de lucro. elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonal por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante.

En este sentido se ha pronunciado de forma ininterrumpida y pacífica la jurisprudencia de nuestro T.S., ya con relación al art. 528 derogado, pudiendo citarse a título de ejemplo las SS de 5-6-85 , 24-4-87 , 2-7-88 , 20-12-89 , 16-7-90 , 31-1-91 , 16-10-92 , 1-2-93 y 5-11-94 , 6-5-99 , 5-6-00 , 13 y 28-3-02 entre otras habiendo establecido que se exige como elemento básico un engaño bastante, o sea, artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto activo moviéndole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio (o en el de un tercero); el elemento subjetivo es el ánimo de lucro. El engaño ha de ser antecedente o consecuente, puede consistir en cualquier ardid efectivo para lograr la transmisión patrimonial y es el eje caracterizador de este delito contra la propiedad.

Es de añadir sobre la naturaleza de dicho engaño bastante, que debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad). Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario , de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular , las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'.



SEGUNDO.- Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos entiende el Tribunal que, a la vista de la prueba practicada, no puede considerarse acreditado, con el carácter indubitado exigido en material penal, la totalidad de los elementos típicos antes detallados.

Así los testimonios de los representantes legales de las entidades perjudicadas Legal R. Fashion Square S.L.,y Original Denim S.L. Don Anibal y Doña Estela , respectivamente, han sido apoyados por el prestado por el Inspector de la Policía Nacional nº NUM002 , instructor de las actuaciones policiales, en lo que afecta al 'modus operandi' esencial: encargo a las entidades ya mencionadas de determinados suministros de ropa a nombre de la referida empresa Abrera Inversiones S.L. y posterior depósito del género recibido en el módulo de consigna ya identificado y que no pudo ser recuperado por las entidades suministradoras. Dichos testimonios deben ponerse en relación con la documental relativa a cada una de las operaciones -básicamente folios 138 a 142, 150 a 172 y 173 a 183- pudiendo añadirse igualmente el testimonio del legal representante de la entidad Crédito y Caución en lo que se refiere a las cantidades abonadas, ya indicadas, a las entidades perjudicadas Fashion Square S.L. y a la mercantil Unity Skates S.L. en tanto que confirma la realidad de las operaciones que les afectan y consiguiente perjuicio.

Por tanto existe prueba suficiente del desplazamiento patrimonial causada por quien realizó los encargos y dispuso en su beneficio del género suministrado pero la prueba no es igualmente clara y rotunda en lo que respecta a la existencia del 'engaño bastante' típica y jurisprudencialmente exigida al que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento de Derecho. Considera el Tribunal que la mera constancia de las compras no implica que en las mismas mediara ardid o artificio alguno para conseguir el desplazamiento patrimonial.

Sería preciso establecer de que se forma se manifestó la apariencia de solvencia de la entidad compradora en virtud de la cual las entidades suministradoras confiaron que el precio del género sería puntualmente satisfecho entendiéndose que la mera existencia de una sociedad mercantil de la que se desconocen los demás datos y especialmente su solvencia unido a la aceptación de determinadas condiciones de pago no equivale al engaño penalmente exigido. Ninguno de los testimonios ya mencionados y en particular los dos representantes de empresas perjudicadas han aportado dato alguno sobre la persona o personas 'de contacto' de sus respectivas empresas que trató o trataron directamente con la persona responsable de la entidad compradora y que pudiera ilustrar sobre los datos que ésta aportó y que fueran determinantes del 'cierre' de las respectivas ventas y ninguno de los demás testigos ha aportado dato alguno relevante sobre este particular.

En el mismo sentido tampoco existe constancia de si alguno de dichos 'contactos', o los mismos empresarios caso de haberlos asumido personalmente realizaron gestión alguna en el Registro Mercantil, en la entidad bancaria con la que actuaba Abrera Inversiones S.L., en entidades que hubieran sido clientes de la misma o en alguna empresa cuyo objeto es obtener información comercial antes y/o durante los respectivos suministros.

Por su parte la persona, Jose Manuel , que aparece como responsable de la empresa compradora así como del depósito donde fue entregada la mercancía ha sido claramente ambiguo a la hora de explicar los motivos por los que aparece como tal en los documentos en que aparece su firma -folios 128, 129, 132 a 136, 176 y 177- y tampoco ha aportado dato alguno sobre dicha cuestión.

Ciertamente que una reciente doctrina jurisprudencial - SS del T.S. 12-3-12 , 26-3-2014 , 20-3-17 y 24-5-17 entre otras- ha establecido que no cabe hacer una interpretación abusiva de dichos deberes de autotutela o de autoprotección máxime cuando debe partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de confianza y buena fe de forma que solo cabe entender no concurrente el elemento del engaño cuando sea tan burdo que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

No obstante en el caso de autos solo ha resultado acreditada la realidad del desplazamiento patrimonial y el equiparar el engaño exigible en el ámbito penal con un desplazamiento derivado únicamente de la buena fe mercantil equivale a desorbitar el ámbito de la estafa diluyendo la frontera entre dicho ilícito penal y el mero incumplimiento de obligaciones mercantiles siendo de recordar el principio, básico en materia penal, de que dicho ámbito debe limitarse a los ataques más graves a los bienes jurídicos protegidos.



TERCERO .- Lo antes expuesto, al suponer la falta de uno de los elementos típicos del tipo penal imputado, sería suficiente para la absolución del acusado pero, incluso partiendo de la concurrencia de todos los elementos típicos de la estafa, entiende el Tribunal que la absolución también viene obligada por la clara insuficiencia de la prueba practicada en relación con la autoría de los hechos objeto de acusación. Así el acusado, que no prestó declaración ante el Juez Instructor, ha negado toda vinculación con tales hechos admitiendo únicamente una relación de vecindad con el Sr. Jose Manuel y éste, que tampoco la prestó, se ha limitado a admitir dicha vecindad. En lo demás y en lo que respecta a los mismos hechos, se ha desvinculado totalmente del acusado Sr. Balbino . El citado Inspector de la Policía Nacional ha hecho especial referencia al origen de la investigación vinculando el inicio de la actividad supuestamente ilícita con miembros pertenecientes a la Fundación Arrels, también vecinos del Sr. Balbino y presuntamente relacionados con actividades de la misma naturaleza a través de diversas sociedades, especialmente Vitella Invenciones S.L.

y Vilas de Isbiliya S.L. que junto a Abrera Inversiones S.L., serían objeto de investigación policial - folios 188 a 304- pero, aparte de ser entidades ajenas a los hechos objeto de acusación, las vinculaciones entre ellas se basan en manifestaciones de terceros que son meros testigos de referencia El testimonio de referencia está expresamente admitido y contemplado en el art. 710 de la L.E.Cr . constituyendo prueba de cargo, cual de si prueba directa se tratara, pero solo cuando no sea posible acudir a la declaración del testigo directo y presencial ( sentencias del T.C. 217/1989 y 303/1993 y del T.S. de 27 de enero y 1 de octubre de 1.990 , 15 de junio de 1.992 y 27 de febrero de 1.998 , entre otras muchas) y como ha matizado la S. del T.S. 534/1999 de 26 de marzo ' la prueba de testigos de referencia tiene una característica particular en cuanto que no ha existido oportunidad de practicar la contradicción sobre el autor original de la manifestación objeto de prueba, ni tampoco respecto a él ha existido inmediación objetiva'. Por tanto tales testimonios de referencia no pueden ser tenidos en cuenta como prueba habida cuenta de la posibilidad procesal de que, quienes presuntamente aportaron datos incriminatorios contra el acusado, prestaran testimonio en el acto de la vista oral siendo evidente que la coincidencia en la relación de vecindad con el acusado es un dato de muy escaso valor probatorio.

En consecuencia procede absolver al Sr. Balbino de la acusación formulada contra el mismo como presunto autor del mencionado delito continuado de estafa.



CUARTO.- A contrario sensu de lo establecido en el art. 123 del Cº Penal las costas procesales deben declararse de oficio.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Don Balbino de la acusación formulada contra el mismo por la Acusación Pública como autor responsable del delito continuado de estafa precedentemente definido.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de derecho penal sustantivo en el término de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.