Sentencia Penal Nº 457/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 147/2019 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

NIG 08096-43-2-214-8041340

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: Nº 147/2019

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 160-2016

JUZGADO DE LO PENAL 2 GRANOLLERS

Sentencia apelada de 27.2.2019

SENTENCIA Nº 457/2021

Presidente

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Magistrados/as

Dª JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

Dª NATALIA FERNANDEZ

En Barcelona, a 13.10.2021

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, seguido por un delito de CONTINUADO DE ESTAFA formulando recurso de apelación la defensa y representación del condenado en la instancia Juan Pablo y el responsable civil directo ANTEO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, representado por el Procurador Antoni Cuenca y defendido por el Letrado Joan Andreu Reverter; estando personada como Acusación Particular Crous, S.L. representada por Óscar Entrena y asistida de la Letrada Barbara Galdós; teniendo la condición procesal de responsable civil directa la mercantil Anteo y Contratas S.L., con la misma postulación procesal que el acusado y en la conducción procesal de responsable civil subsidiaria Somgas, S.L., representada por el Procurador Carlos Alberola y asistida del Letrado Fernando Filizzola y en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal contra la Sentencia que condenó en la instancia dictada por el Juzgado ,Sentencia de 27.2..2019 ,oponiéndose el Fiscal al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Dio lugar a la formación de la causa la querella que motivó la práctica por el juzgado instructor correspondiente de cuantas actuaciones consideró necesarias para la determinación del procedimiento aplicable y preparación del juicio oral, así como en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró con la presencia del acusado y en dicho acto fueron practicadas, con el resultado que es de ver en la grabación audiovisual efectuada al efecto, las siguientes pruebas que son de ver en la misma.

TERCERO.- Por la Acusación Particular y Letrado de Somgas, S.A., fue aportada como cuestión previa prueba documental que se fue admitida dada su pertinencia y utilidad, sin oposición ni protesta de las partes.

Por la Acusación Particular se retiró la acusación como responsable penal contra la sociedad Anteo Construcciones y Contratas, S.L. con la corrección de su escrito de acusación que quedó grabada en el soporte audiovisual.

CUARTO.- Todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, a las que nos remitimos por celeridad y economía procesal, efectuando la Acusación Particular las correcciones que son de escuchar en el correspondiente soporte audiovisual, concretamente en la conclusión Primera y en el apartado de responsabilidad civil,

QUINTO.- La Sentencia apelada contiene la declaración de los siguientes

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que a finales del año 2012 y durante el año años 2013 el Ayuntamiento die Sant Antoni de Vilamajor concedió licencias urbanísticas particulares a gas Natural distribución SDG, S.A., en las que constaba SOMGAS, S.A, como la empresa contratada encargada de las obras correspondientes a la canalización subterránea, sin que se licitara una obra pública.

Asimismo, la sociedad SOMGAS, S.A. subcontrató a la mercantil acusada ANTEO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SL (en adelante ANTEO) para la ejecución de tales trabajos y el acusado Juan Pablo, mayor de edad anteriormente circunstanciado y sin antecedentes penales, legal representante de dicha subcontratada, encargó a ILLA CROUS SL, dedicada a la distribución de gasoil, el suministro de gasoil bonificado a toda la maquinaria que aquella iba a emplear durante la ejecución de las obras.

Atendidas las importantes descargas de gasoil bonificado que prácticamente a diario y durante un largo período de tiempo iban a suministrarse para dichas obras, mi mandante ILLA CROUS SL impuso como requisito indispensable que ANTEO pagara puntualmente las descargas de gasoil mediante transferencias bancarias desde su cuenta abierta en BBVA a la cuenta bancaria titularidad de ILLA CROUS SL, abierta en 'la Caixa' con número ES2O21003390872200335474, sin concederle crédito. Así, acordaron que el acusado Juan Pablo realizaría transferencias por importes redondos -que oscilaban entre los 1.000 y los 2.000 €- que dotaran siempre de saldo suficiente para cubrir el coste de las descargas de gasoil a realizar, y que enviaría los justificantes de las transferencias mediante correo electrónico, a la vista de los cuales ILLA CROUS, S.L. le suministraría inmediatamente el gasoil a ANTEO, sin esperar a que el importe figurara efectivamente en la cuenta corriente de ILLA CROUS SL (lo que podía tardar entre dos y tres días al tratarse de transferencias entre entidades bancarias distintas).

En esa tesitura el acusado BIGORRA en su condición de legal representante de ANTEO, y actuando con evidente ánimo de ilícito enriquecimiento, envió a ILLA CROUS, S.L. por correo electrónico diez órdenes de transferencia a su favor los días 3 y 16 de diciembre de 2013, 14 y 29 de enero de 2014, los días 4, 13, 17 y 26 de febrero de 2014 y los días 4 y 17 de marzo de 2014, cuyos importes Sumaban un total de 11.500€, haciendo creer a ILLA CROUS, S.L. que había realizado tales pagos, si bien los resguardos de transferencia enviados por correo electrónico a ANTEO no correspondían con la realidad de la operación bancaria documentada en los mismos pues no se había realizado transferencia alguna, consiguiendo así, que ILLA CROUS SL, en el convencimiento de que ANTEO había realizado tales pagos, le sirviera gasoil bonificado por el importe total de 11.579,51 €, correspondientes a las facturas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 del año 2013, y a las facturas NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM033, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039, NUM040, NUM041, NUM042 y NUM043 del año 2014.

ILLA CROUS, S.L. reclamó el pago de estas facturas debidas a ANTEO mediante burofax el día 2/04/14, siendo éste recibido por el acusado el 08/04/2014 adjuntándole el listado detallado de las facturas que habían resultado impagadas por un importe total de 11.579,51 €, y asimismo el 17/04/14 ILLA CROUS, S.L. remitió al Sr. Juan Pablo un correo electrónico adjuntándole un reconocimiento de deuda que el acusado no contestó.

Tras tener conocimiento de la incoación del presente procedimiento penal, el acusado Juan Pablo suscribió en fecha 26/06/15 en su condición de legal representante de ANTEO un acuerdo transaccional extrajudicial con mi patrocinada ILLA CROUS SL mediante el que reconoce la deuda por los hechos aquí expuestos, a la que se le sumaban intereses y costas judiciales devengadas y se comprometía a su pago aplazado en seis mensualidades, habiendo ingresado únicamente la primera en fecha 13/07/15 a favor de ILLA CROUS SL el importe de 2.359,37 € a cuenta del total debido..

SEXTO.-La Sentencia apelada contiene en esencia, la siguiente fundamentación por lo que interesa a la apelación y sus motivos:

Pues bien, anticipado que ha sido el marco legal y jurisprudencial del delito continuado objeto de acusación, procede razonar que para establecer el relato de hechos probados se ha valorado la siguiente prueba:

El acusado, manifestó ene l acto del juicio que solo deseaba responder a las preguntas que le fueran formuladas por su Letrado y manifestó, en suma, que no engañó a nadie por las correspondientes facturas de gasoil. Que los pagos correspondientes a estas se efectuaron. Que hacía las correspondientes transferencias al efecto y le enviaban correspondientes facturas. Que una vez ya estaba denunciado firmó un documento porque no quería llegar a juicio y podían deberse dichas facturas. Que su intención era pagar lo debido, pero no pudo hacerlo.

El tetigo Primitivo, manifestó en el plenario, en síntesis, que era administrador de Crous, S.L. y que como tal vendían gasoil para unas máquinas al acusado. Que la contratación era para suministro de una obra concreta en St. Antonio de Vilamajor. Que como era una contrata pública para el Ayuntamiento, les dio confianza en que el pago no se realizara por adelantado. Que los pagos se articularon mediante transferencia bancaria. Que al principio todos los pagos se realizaron de forma regular, pues el el acusado enviaba una copia de la transferencia ingresada. Que luego dedujeron que hacía la transferencia y luego la retiraba. Que los pagos se realizaban casi diariamente. Que el control de los pagos los llevaba Covadonga que llevaba el tema de la distribución. Que así que veían la trasferencia realizada, volvían a servir gasolil porque estaban convencidos de que habían hecho el ingreso. Que en diciembre vieron que iba haciendo transferencias que luego retiraba. Que se pusieron en contacto con el acusado y les dijo que cumpliría e incluso se firmó un acuerdo con un pago y un reconocimiento de deuda. Que respecto a ese acuerdo alcanzado con el acusado, solo efectuó éste un primer pago y ya no pagó más.

Que el hijo del testigo habló con el BBVA y le dijo que la operativa permite la anulación de transferencia y no le dijeron a su hijo ni que las habían efectuado las transferencias ni tampoco que las había anulado. Que tras el pago acordado, quedan pendientes de pago más de 9000 euros.

Que antes de impagar hubieron pagos que funcionaron bien.

Que el programa de distribución que tenía la empresa es el que utilizan coordinado con el banco y al resguardo de transferencia le daban el valor de pago, así se llevaba el control. Que ignoraban que se pudieran anular las transferencias. Que el acusado siempre hablaba con su hijo.

Que le enviaron un burofax al acusado y al final consiguieron un reconocimiento e deuda e insistió en que solo se hizo un pago. Que no desconfiaron de la empresa Anteo porque trabajaba para Gas Natural era subcontratada.

Que nunca ha visto al acusado ni ha hablado con el anterior mente. Que trabajó desde noviembre de 2013 a marzo de 2014.Que no se dieron cuenta de los impagos precisamente porque contabilizaban como abonos las transferencias que enviaba el acusado por mail.

Que respecto a mirar el nº. de cuenta bancaria, manifestó que se fiaban más por el programa de distribución porque en esa época del año había mucho movimiento de venta de gasoil.

Que con empresas que no conocen no distribuían a crédito, pero insistió en que la empresa del acusado como era subcontratada por Gas Natural y trabajaba para el Ayuntamiento, le dio confianza. Que no comprobaron las cuentas bancarias ni en noviembre de 2013 ni en diciembre de 2013, porque insiste en que como les constaban las transferencias pensaron que eran reales y no precisaban comprobarlo con el banco.

El testigo Luis Enrique, manifestó en el acto del juicio, en suma, que en el 2013 formaba parte de la empresa que administra su padre ( Primitivo. ). Que con el acusado contactó por teléfono y le dio que tenían contratadas unas obras y que necesitaban gasoil periódicamente. Que no había trabajado antes con dicha empresa. Que como solo daban crédito a empresas que ya conocen, acordaron que los pagos se harían al contado y que crearían un fondo con dichos pagos y a partir de ese fondo se le iría suministrando. Que el pago se articulaba mediante transferencia bancaria porque la empresa del acusado estaba en Tarragona y por eso con el justificante de ingreso de la transferencia se fiaban del abono en cuenta y suministraban gasoil.

Que los pagos iban realizándose y había un fondo oscilante. Que el justificante lo recibía una chica de la empresa en su mail. Que en ocasiones hablaba con el acusado y éste le manifestaba que en cuanto llegara a la oficina les enviaba los justificantes de transferencia, pero no comprobaba el abono de las transferencias en los bancos. Que el cuadre de los pagos lo realizaba esa chica. Que las entidades de emisión y recepción de la transferencia tardaba por lo menos un par de días, pues eran entidades distintas, que no se dieron cuenta de la falta de abonos porque es una época de mucho trabajo y no se dieron cuenta hasta abril. Que posteriormente le envió un reconocimiento de deuda firmado.

Que habló con el BBVA sobre lo sucedido y le manifestaron que las transferencias se pueden retroceder en un margen de tiempo breve y también CAIXABANC, les confirmó que eso era así.

Que cuando realizaron iniciaron las relaciones comerciales con Anteo, los pagos se realizaron bien.

Que era el acusado, cree, el que enviaba los justificantes de las transferencias a través de correo electrónico. Que preguntado por el contenido del folio 17, manifiesta que esa era la operativa, que con el justificante le daban valor de pago y suministraban el gasoil. Que a veces llamaba al acusado para reclamarle que le hiciera la transferencia. Que tenían un programa para agilizar la gestión de suministros de gasoil en el que el justificante de la transferencia era como un abono y Covadonga, la chica lo controlaba a pesar de que no estuviera comprobado con el banco.

Que enviaron un burofax al acusado, pero no lo contestó. Que también adjuntó un correo electrónico adjuntado anexado el reconocimiento de deuda, pero tampoco no le contestó. No obstante, una vez se inició el proceso penal, hizo un primer pago de 2300 euros y ellos lo consideraron como reconocimiento de deuda. Que en la actualidad son 9220 euros lo que se debe.

Que los primeros pagos que hizo el acusado fueron correctos, aunque no recuerda si eran de noviembre o diciembre. Que los pagos eran como depósitos sobre los que se efectuaba el suministro.

Que en el pico del invierno que hacen 200 descargas en una semana, se hacen muchos apuntes en el banco y al cerrar el año contablemente es cuando se dieron cuenta de la falta de abonos.

Que no recuerda si los 10 pagos no recibidos corresponden a las facturas emitidas.

Que respecto al reconocimiento de deuda, ellos se comprometieron a transaccionar el caso penal, pero debe entenderse en el caso de haber cobrado todo.

Que siempre despachaba los suministros con el acusado.

Que el acusado no podía saber si comprobaban bancariamente las transferencias que emitían.

Que los 9920 los comprobaron valorando la diferencia entre el valor del gasoil cobrado y el distribuido.

La testigo Araceli, (L.R. de Somgas), manifestó en el plenario, en síntesis, a la visita de la exhibición de los folios 62 a 100 de la causa, manifestó que SOMGAS fue subcontratada por Gas Natural y ellos subcontrataron la canalización subterráneo con Anteo.

Que los pagos de SOMGAS a Anteo no dependía de los gastos que podía tener Anteo. Que se le pagaba a ANTEO por baremo.

De la prueba documental obrante en la causa destaca por su relevancia probatoria los folios15 a 41, 62 a 101, 103, 168 a 221 y la aportada como cuestión previa.

Entiendo que la hipótesis acusatoria ha resultado probada más allá de toda duda objetiva y razonable, pues se ha practicado una prueba de cargo sólida y con la suficiente tasa de conclusividad como para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( 24 CE )que ampara al acusado.

En efecto, los testigos Sres. Primitivo Luis Enrique han rememorado los hechos con profusión de detalles, manteniendo en lo sustancial los hechos que fueron objeto de querella y que se ven robustecidos por una abundante documental en la que es de alzaprimar los correos electrónicos a los que se adjuntaba el correspondiente comprobante de transferencia bancaria de acuerdo al contenido de los mismos, según es de ver a los folios 15 a 34, sin que su autenticidad haya sido impugnada por la Defensa ni su remisión negada por el acusado. Asimismo también es relevante el burofax enviado al acusado en fecha 2 de abril de 2014 y recibido por éste, en fecha 8 de abril de 2014 en el que se detalla la deuda por suministro de gasoil existente y se reclama el abono de la misma ( folios 35 a 39 ). También es relevante la remisión de un reconocimiento de deuda al acusado por correo electrónico al acusado que aunque no se halla firmado por el mismo, no ha sido impugnado ni negada su recepción y que coincide con el acuerdo transaccional extrajudicial obrante a los folios 194 y 195, en cuanto a la adicción a la cantidad inicialmente reclamada 11.579,51 €, los correspondientes intereses y costas devengadas a su criterio, por el ejercicio de la Acusación particular en este proceso y respecto al que el acusado manifestó, en suma, que firmó el acuerdo no quería llegar a juicio y podían deberse dichas facturas y que su intención era pagar lo debido, pero no pudo hacerlo.

Entiendo que por la forma en que se han rememorado los hechos por los testigos Sres. Luis Enrique Primitivo y la abundante documental que los arropa, es manifiesto que los hechos sucedieron tal y como se han postulado por las acusaciones y que, en suma, el acusado aprovechando la relación contractual verbal que tenía con la sociedad Crous, S.L. acordó un sistema de suministro de gasoil para la empresa por éste administrada ' Anteo ', consistente en que se efectuaba mediante transferencia bancaria a la cuenta de ' Crous ' un depósito dinerario y con cargo al mismo, se efectuaba el suministro de gasoil por parte de 'Crous'. Muestra de ello es la testifical de los Sres. Primitivo Luis Enrique y queda singularmente evidenciado en la documental reseñada, alzaprimando al efecto los folios 17 y 18.

Es en esa relación contractual bilateral entre las empresas en la que se crea una confianza a la sociedad perjudicada, en el sentido de que, tal y como han rememorado de manera verosímil los testigos, se dan las primeras trasferencias de forma correcta, pero una vez existente dicha confianza en el tráfico mercantil entre ambas sociedades, la misma fue aprovechada por el acusado para enviar vía correo electrónico justificantes de transferencia que no se correspondían con la realidad de dichas transferencias, pues o bien las mismas se habían retrocedido antes de que fueran cargadas en cuenta, tal como informó la entidad BBVA a Luis Enrique, o bien pudo utilizarse por parte del acusado el sencillo ardid de cambiar la fecha y el importe de anteriores transferencias, escanearlas y remitirlas anexadas como documentos adjuntos por correo electrónico, hecho que explicaría que dichas cantidades no estuvieran cargadas en la cuenta de ' Anteo ' ni que tampoco se hubiera localizado información relativa a una posible retrocesión de las mismas, según certificó dicha entidad al folio 103.

Lo cierto, es que de la precitada documental y de la obrante en autos los folios 168 a 193, queda acreditado que las transferencias remitidas ni se cargaron en la cuenta bancaria de ' Anteo ' ni se abonaron en la de ' Crous ', pese a haber remitido el acusado los correspondientes correos electrónicos adjuntando falazmente un comprobante de transferencia que no correspondía con la realidad de la operación bancaria que se reflejaba y cuyo único fin era crear en el receptor la errónea creencia de que dichas transferencias habían sido realizadas y que dichas cantidades ya existían en la cuenta de ' Crous ', realizando en consecuencia el correspondiente suministro de gasoil a ' Ateo '.

Es manifiesto que, a tenor de las reseñas jurisprudenciales que se han anticipado, pese a que no pueda tenerse por probado que exista un contrato criminalizado desde el inicio, sí que existe un contrato bilateral en el que se aprovecha la confianza generada por las primeras transferencias correctas, para diseñar por parte del acusado e instrumentar por transferencias falsas, un plan para que le fuera suministrado gasoil para la empresa por el administrada sin pagar por el mismo la correspondiente contraprestación dineraria, produciendo el correspondiente error en la parte perjudicada que efectuaba los suministros en la creencia de que dichas cantidades estaban en su cuenta bancaria.

Es verosímil las manifestaciones efectuadas por los acusados de que tratándose el invierno de un periodo de máxima distribución de gasoil, no comprobaran el abono de las transferencias en la confianza de que ya se habían efectuados otras correctas anteriormente y que el acusado administraba una empresa por subcontrata ligada a obras municipales.

No obstante, volviendo a traer a colación la anterior jurisprudencia, nos encontramos ante un engaño bastante, pues el mismo produjo sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Asimismo no nos encontramos, como pretende la Defensa, ante un ' dolo subsequens ' o un mero incumplimiento contractual civil, sino ante un genuino delito continuado de estafa que en palabras de la propia jurisprudencia emanada de situaciones similares al supuesto de autos, se articula en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante ( en este caso la defraudación se consumó de manera planificada y continuada en el tiempo a través de la remisión de los mentados recibos de transferencias falsos).

Es menester volver a mentar el Pleno de 28-02-2006, a cuyo tenor 'el contrato de descuento bancario no excluye la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato', aspecto que es extrapolable a otras relaciones contractuales, pues no tendría sentido que el citado acuerdo Plenario, que si bien fue aplicado en un caso de tal modalidad contractual, dejara de serlo cuando la relación jurídica es diversa, porque lo que se dijo precisamente era que la ideación defraudatoria puede surgir durante los avatares correspondientes a una relación jurídica duradera.

Así respecto a ' dolo subsequens ' loablemente sostenido por la Defensa, tampoco es baladí que ha quedado probado que no nos hallamos antes unas simples facturas impagadas, sino ante la instrumentación de un auténtico ardid defraudatorio con capacidad suficiente de engaño, tal y como ocurrió. En cualquier caso, el TS respecto a la prueba de las llamadas ' inferencias presuntivas convergentes' la doctrina del TS ( por todas STS 732/2013 de 16 de octubre y 700/2009 de 18 de junio señalan que ' desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba del último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquella genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante'.

Por último, en lo que respecta a la valoración probatoria del acusado, es manifiesto que en el legítimo derecho a no responder a las preguntas de sus acusaciones, no ha dado una explicación plausible de la prueba de cargo que se articuló contra el mismo y que sus manifestaciones a las preguntas de su Letrado, no solo resultaron parcas, sino inconsistentes, contradictorias e inverosímiles. En efecto, principiando por negar que debiera nada de lo reclamado, acabó manifestando que sí que efectuó las correspondientes transferencias para que le fuera suministrado el gasoil, pero preguntado por qué llegó a firmar el documento transaccional obrante a los folios 194 y 195 manifestó, en suma, que no quería llegar a juicio y podían deberse dichas facturas. Que su intención era pagar lo debido, pero no pudo hacerlo.

Por cuanto antecede, entiendo que en base a la prueba testifical, documental y el propio interrogatorio del acusado, la hipótesis acusatoria ha quedado probada más allá de oda duda objetiva y razonable y el fallo debe ser condenatorio por el delito continuado objeto de acusación, pues no solo ha quedado probada la correcta subsunción típica sino que la defraudación se consumó de manera planificada y continuada en el tiempo a través de la remisión de la remisión de los mentados recibos de transferencias falsos, de manera que se cumplen los requisitos del delito continuado del art. 74 CP ....

Por cuanto antecede, el monte de la cantidad debida objeto de condena en responsabilidad civil debe establecerse en 9.220,14 € ( 11.579,51 € - 2.359,37 € ). Dicha cantidad deberá ser incrementada desde que fue reclamada extrajudicialmente ( burofax recibido el 08.04.2014 ) conforme al 1.100 CC y generará el interés del 576 LEC desde la sentencia.

De dicha cantidad responderá conforme a los arts. 116 como responsable civil directo el acusado y, conforme a lo previsto en el art. 120.4 CP la sociedad Ateneo Construcciones y Contratas, S.A. ( pues no existe responsabilidad penal directa de la persona jurídica ), al ser el acusado administrador, representante legar y gestor de la misma; sin que quepa condenar a Somgas, S.A. al no poderse encuadrar su responsabilidad en ninguno de los supuestos del art. 120 o 121 CP y constando a mayor abundamiento al folio 103 que las licencias urbanísticas particulares no se concedieron a SOMGAS;S.L. sino a GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., sin que existiera adjudicación alguna de obra pública.

A dicha cantidad deberá adicionarse los intereses del art. 576LEC.'

OCTAVO.-La Sentencia apelada contiene el siguiente Fallo

Que debo condenar y condeno a Juan Pablo, previamente circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales correspondientes a la presente instancia, con inclusión de las devengadas por la Acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Juan Pablo, como responsable civil directo indemnizará y a ILLA CROUS S.L. en la cantidad de 9.220,14 € cantidad deberá ser incrementada desde que fue reclamada extrajudicialmente ( burofax recibido el 08.04.2014 ) conforme al 1.100 CC y generará el interés del 576 LEC desde la sentencia y estableciéndose la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Anteo Cosntrucciones y Contratas, S.L.; sin que proceda establecer condena alguna en concepto de responsabilidad civil ex delicto respecto a la sociedad Somgas, S.L.

NOVENO.-La apelante, en correcto escrito de apelación, alega en esencia lo siguiente:

a) Errónea valoración de la prueba al considerar el apelante que estamos ante un supuesto de inexistencia de engaño suficiente que mantiene la controversia en el ámbito civil por falta de diligencia por parte de la víctima ILLA CROUS SL pues siendo profesionales del suministro de carburante, han declarado sus representantes legales que no es sino al final de la operativa con el apelante que se dan cuenta de que faltan abonos y pagos siendo que aquellos debieran haberse hecho en noviembre y diciembre de 2013 y no es sino hasta marzo de 2014 que los reclaman sin que la confianza en los correros electrónicos y los justificantes de pago que recibían antes de cerrar el año lo excuse cuando además tendrían que cerrar ejercicio y como todo empresario diligente debieran comprobar sus ingresos y gastos, dando valor de pago de forma imprudente a los correos electrónicos que recibían del apelante fiándose del programa que usaban sin hacer otras comprobaciones con los que se operaba según las declaraciones, adjuntando el correo a la factura, restando el saldo expresado en le correo y anotándolo en el software pero sin hacer comprobaciones en los bancos, por lo que actuando de otra forma fácilmente hubieran evitado el error sin que les excuse la confianza generada por un inicio regular de la operativa ni que el acusado ahora apelante trabajara para una empresa pública subcontratada teniendo en cuenta la condición de profesionales de todos los implicados cuando además a ello se suma la voluntad de pagar del acusado por lo que estima hallarnos ante una cuestión civil e impetra la absolución.

DECIMO.- Se opone el Ministerio Fiscal por entender correcta en fondo y forma la Sentencia y sus argumentos.

DECIMOPRIMERO.- Se opone al recurso la acusación particular y así alega

a) Que los justificantes de los pagos remitidos por correo electrónico por el acusado datan entre el 3.12.2013 y 17.3.2014 folio 15 a 34 de autos un período de tres meses y es en el mismo mes de marzo de 2014 cuando ILLA CROUS SA se percató de que tales transferencias no habían entrado en sus cuentas.

b) Entiende que la doctrina jurisprudencia sobre el engaño bastante y la autoprotección no ampara la absolución

c) El acusado, por la operativa probada y pactada, sabía que ILLA CROUS iba a suministrarle gasoil a la vista de justificantes de las transferencias de forma inmediata para no paralizar la actividad del mismo y ,teniendo en cuenta que los bancos tardaban entre dos y tres días en materializar transferencias, modus operandi aprovechado por el acusado.

No se justifica el envío de 10 comprobantes de transferencias falsos y como ha acredita el BBVA no constan los cargos de las transferencias a y en las cuentas de la acusación no constan los ingresos. El engaño citado provoca la cadena de error que genera el desplazamiento patrimonial, el suministro de gasoil ,el perjuicio para la víctima y el lucro para el acusado, sin que hubiera indicios previos para generar desconfianza .Coincidiendo los hechos con un elevado pico de trabajo con cientos de descargas semanales según se testimonió en el juicio añadiendo que Illa Crous sí emitió facturas que son lo que se necesita para cerrar la contabilidad anual, y no los corbos efectivos pues lo exigible fiscalmente y contablemente o es tener al día cobros y pagos sino la relación de facturas emitidas pues el cierre de la contabilidad anual se realiza por la facturación del ejercicio y no por los cobros recibidos que pueden recibirse luego, por lo que no hay negligencia, máxime cuando se patentiza que ni hubo ninguna voluntad de pagar No has habido explicación del acusado, razonable no se discutieron los documentos de la causa y el extracto del BBVA de la cuenta de la sdociedad gestionada por el acusado da saldo negativo en los momentos de emisión de correos sin que haya voluntad real de pagar teniendo tiempo ara haberlo hecho ñp que confirma su inicial dolo y lo correcto del razonar de la Sentencia.,

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal, atendida la carga de trabajo que pesa sobre el tribunal que ha precisado de la adopción de medidas de refuerzo

Hechos

Se aceptan como hechos probados los de la Sentencia apelada ya referidos en los antecedentes de esta nuestra Sentencia

Se declara probado que a finales del año 2012 y durante el año años 2013 el Ayuntamiento die Sant Antoni de Vilamajor concedió licencias urbanísticas particulares a gas Natural distribución SDG, S.A., en las que constaba SOMGAS, S.A, como la empresa contratada encargada de las obras correspondientes a la canalización subterránea, sin que se licitara una obra pública.

Asimismo, la sociedad SOMGAS, S.A. subcontrató a la mercantil acusada ANTEO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SL (en adelante ANTEO) para la ejecución de tales trabajos y el acusado Juan Pablo, mayor de edad anteriormente circunstanciado y sin antecedentes penales, legal representante de dicha subcontratada, encargó a ILLA CROUS SL, dedicada a la distribución de gasoil, el suministro de gasoil bonificado a toda la maquinaria que aquella iba a emplear durante la ejecución de las obras.

Atendidas las importantes descargas de gasoil bonificado que prácticamente a diario y durante un largo período de tiempo iban a suministrarse para dichas obras, mi mandante ILLA CROUS SL impuso como requisito indispensable que ANTEO pagara puntualmente las descargas de gasoil mediante transferencias bancarias desde su cuenta abierta en BBVA a la cuenta bancaria titularidad de ILLA CROUS SL, abierta en 'la Caixa' con número ES2O21003390872200335474, sin concederle crédito. Así, acordaron que el acusado BIGORRA realizaría transferencias por importes redondos -que oscilaban entre los 1.000 y los 2.000 €- que dotaran siempre de saldo suficiente para cubrir el coste de las descargas de gasoil a realizar, y que enviaría los justificantes de las transferencias mediante correo electrónico, a la vista de los cuales ILLA CROUS, S.L. le suministraría inmediatamente el gasoil a ANTEO, sin esperar a que el importe figurara efectivamente en la cuenta corriente de ILLA CROUS SL (lo que podía tardar entre dos y tres días al tratarse de transferencias entre entidades bancarias distintas).

En esa tesitura el acusado BIGORRA en su condición de legal representante de ANTEO, y actuando con evidente ánimo de ilícito enriquecimiento, envió a ILLA CROUS, S.L. por correo electrónico diez órdenes de transferencia a su favor los días 3 y 16 de diciembre de 2013, 14 y 29 de enero de 2014, los días 4, 13, 17 y 26 de febrero de 2014 y los días 4 y 17 de marzo de 2014, cuyos importes Sumaban un total de 11.500€, haciendo creer a ILLA CROUS, S.L. que había realizado tales pagos, si bien los resguardos de transferencia enviados por correo electrónico a ANTEO no correspondían con la realidad de la operación bancaria documentada en los mismos pues no se había realizado transferencia alguna, consiguiendo así, que ILLA CROUS SL, en el convencimiento de que ANTEO había realizado tales pagos, le sirviera gasoil bonificado por el importe total de 11.579,51 €, correspondientes a las facturas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 del año 2013, y a las facturas NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM033, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039, NUM040, NUM041, NUM042 y NUM043 del año 2014.

ILLA CROUS, S.L. reclamó el pago de estas facturas debidas a ANTEO mediante burofax el día 2/04/14, siendo éste recibido por el acusado el 08/04/2014 adjuntándole el listado detallado de las facturas que habían resultado impagadas por un importe total de 11.579,51 €, y asimismo el 17/04/14 ILLA CROUS, S.L. remitió al Sr. Juan Pablo un correo electrónico adjuntándole un reconocimiento de deuda que el acusado no contestó.

Tras tener conocimiento de la incoación del presente procedimiento penal, el acusado Juan Pablo suscribió en fecha 26/06/15 en su condición de legal representante de ANTEO un acuerdo transaccional extrajudicial con mi patrocinada ILLA CROUS SL mediante el que reconoce la deuda por los hechos aquí expuestos, a la que se le sumaban intereses y costas judiciales devengadas y se comprometía a su pago aplazado en seis mensualidades, habiendo ingresado únicamente la primera en fecha 13/07/15 a favor de ILLA CROUS SL el importe de 2.359,37 € a cuenta del total debido..

Fundamentos

PRIMERO.- El razonar de la sentencia es el propio de la prueba directa sobre ciertos elementos objetivos de la estafa continuada y estos elementos de hecho que realmente no se discuten en la apelación.

Lo que se discute por el apelante es que se pueda declarar como hecho probado que concurría en el apelante tuvo el dolo específico del ánimo de enriquecimiento ilícito que se materializa en el engaño y vertebra el tipo subjetivo del injusto de la estafa, esto es que se dé por probado ,como se ha hecho, que el acusado no tenía la intención de abonar nada, y sí de obtener un beneficio patrimonial , por ello ilícito obviamente vinculado ello esencialmente a la ineficiencia del mecanismo engañoso frente a la negligencia de la víctima en su autoprotección.

SEGUNDO.-A propósito de los elementos típicos y tradicionales del delito de estafa ya hemos dicho que Como ha tenido ocasión de pronunciar esta Sala, en sintonía con la doctrina emanada de nuestro más alto Tribunal, el delito de estafa requiere sintéticamente la concurrencia de, ENTRE OTROS, pero en lo atinente al caso : Una acción engañosa, precedente o concurrente, que constituye la razón esencial, elemento nuclear e indispensable, realizada por el sujeto activo con la pretensión de enriquecerse el mismo o un tercero, integrando el ánimo de lucro, acción que debe ser adecuada, eficaz y suficiente para producir un error esencial en quien, bajo la creencia de normalidad, decide realizar un acto de desplazamiento patrimonial ,que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero, existiendo por tanto entre el engaño y el acto dispositivo una necesaria relación de causalidad.

Efectivamente siguiendo la doctrina de nuestro tribunal Supremo,(Ex STS 1.1.2004), el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante , haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia.

De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Y de otro lado, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina, y que además, ha de tener tal entidad, teniendo en cuenta el aspecto sobre el que recae, que ha de ser el motor del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.'

Así STS 2.6.2009 'En efecto como hemos dicho en sentencias 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22. puede consistir en cualquier acción cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado( STS. 27.1.2000). hacer creer a otro algo que no es verdad( STS. 4.2.2001).Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente( SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000).

El engaño aparece como maniobra torticera y falaz por medio de la cual,el agente, ocultando la realidad, juega,dentro de la apariencia, para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye, quizás, el núcleo fundamental de la estafa . Se condensa y concreta en la acción, actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido

Sobre el tipo,este tipo de engaño omisivo, la sentencia del TS de 23 de febrero de 2004 considera que el mismo es apto para integrar la acción engañosa típica del delito de estafa ; señala dicha sentencia que el engaño omisivo se da cuando al autor del hecho le afecta la obligación, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una información;

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan( STS 2.2.2002).

Min En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante , es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante , entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo( SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice laSTS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto( SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003).

En relación a la suficiencia del engaño,en este punto es cierto-sSSTS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7, y 1276/2006 de 20.12, en los delitos contra el patrimonio ( estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio. Singularmente, en el delito de estafa , no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en elart. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño ' bastante '. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa.

En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.

Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues ' bastante ' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima . Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño , como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima .

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica.

El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección .

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien.

Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. E

En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima . Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño , éste es insuficiente -no bastante -producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa...

Solamente en casos extremos podrá mantenerse esta posición, pues la normalidad nos dice que el despliegue de la maquinación, cuando ésta es aparentemente creíble por cualquier sujeto, bastará para configurar el engaño bastante , suficiente y proporcional, que exige el tipo penal definido en elart. 248 del Código Penal. Como hemos dicho( Sentencia de 25 de abril de 2005), el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

Efectivamente, en cuanto a la idoneidad del engaño hemos tener en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Idoneidad, por ello, valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto( SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003).

La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos particulares, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por elementos distintos de la acción fraudulenta del autor. Pero, como sostiene una parte de la doctrina ( STS nº 351/2007), y se ha aceptado en ocasiones por la jurisprudencia, el engaño es bastante si ha conseguido que el engañado perciba erróneamente la realidad hasta el punto de impulsarle a un acto de disposición, resolviéndose los casos más dudosos en el marco de la tentativa inidónea ( STS nº 479/2008), cuando realmente lo sea.

En ocasiones el deber de autoprotección se encuentra reglamentado. Así, con carácter general la inobservancia de las reglas de cuidado o de los parámetros reglamentados de conducta, dispuestos a partir de la experiencia precisamente para evitar conductas de fraude, la adopción de un comportamiento socialmente inadecuado, determina que no pueda imputarse al autor el perjuicio patrimonial. Esta idea es la que ha llevado a la Jurisprudencia a la exclusión del delito de estafa en los casos de infracción de la norma bancaria por empleados de la banca en orden a la identificación de los usuarios

La Sala sigue la doctrina jurisprudencial mas reciente sobre el particular

Y así STS, Penal sección 1 del 10 de diciembre de 2019 ROJ: STS 4341/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4341 Sentencia: 607/2019 Recurso: 1002/2018 Ponente: PABLO LLARENA CONDE cuando señala que :

'esta misma Sala ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la idoneidad o suficiencia del engaño a su adecuación en cada caso concreto, por lo que en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia la operatividad que resulte del principio de autorresponsabilidad.

En la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre , se argumenta que en el delito de estafa no basta con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que resulta normativamente exigido que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño ' bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado, que -como se indica en la sentencia de referencia- parte de la idea de que la mera verificación de una causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, requiriéndose constatar que la acción haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, esto es, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño, en orden a la producción del error y a la imputación de la disposición patrimonial perjudicial, comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

La doctrina de esta Sala (SSTS 17 de noviembre de 1999 , 634/2000, de 26 de junio , 564/07, de 25 de junio o 162/12, de 15 de marzo , entre muchas otras), ha declarado también que, a la hora de estimar concurrente el elemento del engaño, es ' bastante' aquel que se muestra suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, para lo que debe ofrecer una suficiente entidad que permita apreciar -en la convivencia social- que actúa como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 344/13, de 30 de abril ).

Por todo ello, es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia, y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal, hayan estado en el origen del acto dispositivo ( sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre ); si bien, de adverso, se ha dicho también que la suficiencia del engaño no impone que no exista posibilidad de desvelarlo, antes al contrario, será éste bastante si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la activad se desarrolle ( STS 948/02, de 8 de julio ), esto es, si resulta tan convincente que pueda romper la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial ( STS 659/05, de 8 de abril ).

Añadamos que como dijo la STS, Penal sección 1 del 10 de mayo de 2012 ROJ: STS 3037/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3037 Sentencia: 324/2012 | Recurso: 1106/2011 | Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de ' engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra, como se señala en las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo , y 243/2012, de 30 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerdan las reiteradas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , ' el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección

TERCERO.-Aplicado ello al caso , la sala comparte, para empezar, los razonamientos de la Sentencia apelada singularmente cuando señala que:

Entiendo que por la forma en que se han rememorado los hechos por los testigos Sres. Primitivo Luis Enrique y la abundante documental que los arropa, es manifiesto que los hechos sucedieron tal y como se han postulado por las acusaciones y que, en suma, el acusado aprovechando la relación contractual verbal que tenía con la sociedad Crous, S.L. acordó un sistema de suministro de gasoil para la empresa por éste administrada ' Anteo ', consistente en que se efectuaba mediante transferencia bancaria a la cuenta de ' Crous ' un depósito dinerario y con cargo al mismo, se efectuaba el suministro de gasoil por parte de 'Crous'. Muestra de ello es la testifical de los Sres. Luis Enrique Primitivo y queda singularmente evidenciado en la documental reseñada, alzaprimando al efecto los folios 17 y 18.

Es en esa relación contractual bilateral entre las empresas en la que se crea una confianza a la sociedad perjudicada, en el sentido de que, tal y como han rememorado de manera verosímil los testigos, se dan las primeras trasferencias de forma correcta, pero una vez existente dicha confianza en el tráfico mercantil entre ambas sociedades, la misma fue aprovechada por el acusado para enviar vía correo electrónico justificantes de transferencia que no se correspondían con la realidad de dichas transferencias, pues o bien las mismas se habían retrocedido antes de que fueran cargadas en cuenta, tal como informó la entidad BBVA a Luis Enrique, o bien pudo utilizarse por parte del acusado el sencillo ardid de cambiar la fecha y el importe de anteriores transferencias, escanearlas y remitirlas anexadas como documentos adjuntos por correo electrónico, hecho que explicaría que dichas cantidades no estuvieran cargadas en la cuenta de ' Anteo ' ni que tampoco se hubiera localizado información relativa a una posible retrocesión de las mismas, según certificó dicha entidad al folio 103.

Lo cierto, es que de la precitada documental y de la obrante en autos los folios 168 a 193, queda acreditado que las transferencias remitidas ni se cargaron en la cuenta bancaria de ' Anteo ' ni se abonaron en la de ' Crous ', pese a haber remitido el acusado los correspondientes correos electrónicos adjuntando falazmente un comprobante de transferencia que no correspondía con la realidad de la operación bancaria que se reflejaba y cuyo único fin era crear en el receptor la errónea creencia de que dichas transferencias habían sido realizadas y que dichas cantidades ya existían en la cuenta de ' Crous ', realizando en consecuencia el correspondiente suministro de gasoil a ' Ateo '.

Es manifiesto que, a tenor de las reseñas jurisprudenciales que se han anticipado, pese a que no pueda tenerse por probado que exista un contrato criminalizado desde el inicio, sí que existe un contrato bilateral en el que se aprovecha la confianza generada por las primeras transferencias correctas, para diseñar por parte del acusado e instrumentar por transferencias falsas, un plan para que le fuera suministrado gasoil para la empresa por el administrada sin pagar por el mismo la correspondiente contraprestación dineraria, produciendo el correspondiente error en la parte perjudicada que efectuaba los suministros en la creencia de que dichas cantidades estaban en su cuenta bancaria.

Es verosímil las manifestaciones efectuadas por los acusados de que tratándose el invierno de un periodo de máxima distribución de gasoil, no comprobaran el abono de las transferencias en la confianza de que ya se habían efectuados otras correctas anteriormente y que el acusado administraba una empresa por subcontrata ligada a obras municipales.

No obstante, volviendo a traer a colación la anterior jurisprudencia, nos encontramos ante un engaño bastante, pues el mismo produjo sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Asimismo no nos encontramos, como pretende la Defensa, ante un ' dolo subsequens ' o un mero incumplimiento contractual civil, sino ante un genuino delito continuado de estafa que en palabras de la propia jurisprudencia emanada de situaciones similares al supuesto de autos, se articula en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante ( en este caso la defraudación se consumó de manera planificada y continuada en el tiempo a través de la remisión de los mentados recibos de transferencias falsos).

Es menester volver a mentar el Pleno de 28-02-2006, a cuyo tenor 'el contrato de descuento bancario no excluye la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato', aspecto que es extrapolable a otras relaciones contractuales, pues no tendría sentido que el citado acuerdo Plenario, que si bien fue aplicado en un caso de tal modalidad contractual, dejara de serlo cuando la relación jurídica es diversa, porque lo que se dijo precisamente era que la ideación defraudatoria puede surgir durante los avatares correspondientes a una relación jurídica duradera.

Así respecto a ' dolo subsequens ' loablemente sostenido por la Defensa, tampoco es baladí que ha quedado probado que no nos hallamos antes unas simples facturas impagadas, sino ante la instrumentación de un auténtico ardid defraudatorio con capacidad suficiente de engaño, tal y como ocurrió. En cualquier caso, el TS respecto a la prueba de las llamadas ' inferencias presuntivas convergentes' la doctrina del TS ( por todas STS 732/2013 de 16 de octubre y 700/2009 de 18 de junio señalan que ' desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba del último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquella genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante'.

CUARTO.- Además diremos que Siguiendo en parte el argumentario de la correcta oposición a la apelación por parte de ILLA CROUS

a) Que los justificantes de los pagos remitidos por correo electrónico por el acusado datan entre el 3.12.2013 y 17.3.2014 folio 15 a 34 de autos un período de tres meses y es en el mismo mes de marzo de 2014 cuando ILLA CROUS SA se percató de que tales transferencias no habían entrado en sus cuentas.

b) El acusado, por la operativa probada y pactada, sabía que ILLA CROUS iba a suministrarle gasoil a la vista de justificantes de las transferencias de forma inmediata para no paralizar la actividad del mismo y ,teniendo en cuenta que los bancos tardaban entre dos y tres días en materializar transferencias, modus operandi aprovechado por el acusado.

c) No se justifica el envío de 10 comprobantes de transferencias falsos y como ha acredita el BBVA no constan los cargos de las transferencias a y en las cuentas de la acusación no constan los ingresos.

d) El engaño citado provoca la cadena de error que genera el desplazamiento patrimonial, el suministro de gasoil ,el perjuicio para la víctima y el lucro para el acusado, sin que hubiera indicios previos para generar desconfianza .

e)Coincidiendo los hechos con un elevado pico de trabajo con cientos de descargas semanales según se testimonió en el juicio añadiendo que Illa Crous sí emitió facturas

f)no ha habido explicación del acusado, razonable no se discutieron los documentos de la causa y el extracto del BBVA de la cuenta de la sociedad gestionada por el acusado da saldo negativo en los momentos de emisión de correos

g) Añade la Sala que la acción engañosa ha consistido en acción ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio mediante la falsificación de los contenidos de los correos electrónico anunciando la realización de transferencias que no se materializaron generando apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese. Excede meramente comunicar verbalmente que se han hechos las transferencia o comunicar verbalmente que se harán los pagos, y supera ese linde, procediendo a crear na documentación ad hoc con capacidad persuasiva acreditada ,al venir precedidas de otras operaciones iniciales llevadas a cabo de la misma forma que no generaron problemas,y que configuran una puesta en escena con un documento ocn apariencia creíble folio 15 y ss en el que aparece identificadas las cuentas bancareias, no se limita pues a decir que se ha hecho una transferencia y se añde la leyenda ' y la orden ha sido totalmente firemada

Entendemos que el engaño es idóneo tanto desde idóneo teniendo en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor.

La normalidad nos dice que el despliegue de esta maquinación, cuando ésta es aparentemente creíble por cualquier sujeto es suficiente ocultando la realidad, juega,dentro de la apariencia, para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero , maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye aparente la posesión de bienes o crédito, siendo artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio, creando creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

Resulta tan convincente que pueda romper la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y por ello mucho más si ya no es un extraño y con él se han mantenido previas operaciones siguiendo la misma dinámica en las que no hubo problema alguno, pudiendo confiar en la secuencia ordinaria de cuanto venía sucediendo hasta el momento en que se lanzan esos 10 correros.

El riesgo así creado no es permitido ,riesgo pues ' bastante ' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica.

No es error burdo, o falaz o distorsión fácilmente apreciable, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada, ni fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan y sí suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguido

Como hemos dicho antes Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

No existía por ello ninguna razón que impulsara la supervisión, como tampoco concurría ningún indicador que permitiera suponer que todo era falso a partir de un determrinado momento

La idoneidad del ardid no se desdibuja por ese posterior conocimiento, ni porque pudieran haberse encontrado mecanismos que permitieran -solo si el fraude se detecta- que el perjudicado se compensara o recobrara las cantidades defraudadas.

En el plano objetivo podemos afirmar que la maquinaciones o artimaña ha tenido la suficiente entidad para que como estímulo haya provocado el traspaso patrimonial defraudatorio

Es en este sentido que no cabe apreciar una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llevar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia.

De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa .

Como hemos dicho la regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa , y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea ( STS de 11 de julio de 2000).

Dicho ello y al no modificarse los hechos probados, no entendemos que pueda prosperar la tesis apelante basada en la idoneidad del engaño y la ausencia de una adecuada autoprotección de la víctima

ULTIMO.- .-Nada hay de insuficiente, ilógico, erróneo o absurdo o contrario a los criterios ordinarios de razonamiento que nos indiquen que las inferencias y razonamientos de la Sentencia no no están debidamente fundadas en esos elementos probatorios obtenidos con directa inmediación, ni que de ellas no pueda extraerse como conclusión que la intención era la propia del robo y no dormir. No aparece el razonamiento del juzgador, del que no se denuncia vicio de nulidad, a quo como ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, unaç

Debemos señalar en todo caso que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741LECrim).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos del todo insuficientes, arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Recordemos también que según la STC 55/2015 de 16 de marzo de 2015 BOE núm. 98, de 24 de abril de 2015, por citar doctrina actualizada, el principio de libre valoración de la prueba, reconocido en el art. 741 de la L.E.Cr., exige ,para que pueda considerársele ajustado a la Constitución, que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, sin que de esa ponderación pueda excluirse, la prueba de descargo realizada en el juicio oral, ya que ello supone desconocer los derechos del inculpado consagrados en el art. 24.2 de la Norma fundamental...' ( STC 145/1985, de 28 de octubre, FJ 6; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 180/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 148/2009, de 15 de junio, FJ 4; 104/2011, de 20 de junio, FJ 2; 88/2013, de 11 de abril, FJ 12, y 133/2014, de 22 de julio, FJ 8). Doctrina que reiterada a propósito de la labor revisora de los tribunales de apelación penal [ SSTC 111/1999, de 14 de junio, FJ 4, y 143/2005, de 6 de junio, FJ 5 b)].

Añadamos a propósito de la motivación del tratamiento de la quaestio facti - STS 1015/2012, de 20 de diciembre -'no es otra cosa que la justificación argumental de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase trasladado por las partes al juicio. Y es imprescindible que cuente con expresión suficiente en la sentencia, para que esta se autoexplique de forma bastante, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta sala, no han presenciado la vista pública y deben juzgar de la calidad del tratamiento dado a la información probatoria producida en la misma. Pero no solo, ese esfuerzo tiene también la función de hacer que el tribunal de instancia controle el desarrollo de su propio discurso, para mantenerlo dentro de lo motivable, es decir, de lo susceptible de justificación por referencia a concretos elementos de juicio, racionalmente evaluados. Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120,3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24,2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo. Tratándose de testigos, lo que dijo cada una de las personas escuchadas; de documentos, lo nuclear de su contenido; de pericias, lo dictaminado.

Y todo ello sucede en este caso.

Entendemos que en el caso se dan por cuanto queda expuesto, todos los requisitos que nos impiden desestimar la apelación de la defensa, y que nos determinan a confirmar por sus propios argumentos y en sus propios términos la correcta Sentencia impugnada,

Así vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que , DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuestos por la defensa y representación de Jesús María contra la Sentencia Juan Pablo y el responsable civil directo ANTEO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, que le condenó en la instancia dictada por el Juzgado , Sentencia de 27.2.2019 ,que se confirma sin imposición de costas de la alzada..

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en legal y debida forma. De lo que doy fe.-

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.