Sentencia Penal Nº 458/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 4/2007 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (sección 10ª)

Procedimiento Abreviado nº 4/07-C

Diligencias previas nº 429/96

Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres. Magistrados

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. Jose Maria PLANCHAT TERUEL

D. Santiago VIDAL MARSAL

Barcelona, a veinte de abril de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 10ª de esta Audiencia provincial de Barcelona, la presente causa tramitada por procedimiento abreviado y seguida

por delitos de Estafa y Falsedad en documento mercantil, contra Salvador , mayor de edad, con pasaporte nº 206212-U de la república de Italia,

nacido el día 1.12.39 en Roma, hijo de Vittorio y Anna, sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido

por el letrado Sr. Santiago Ventalló y representado por la Procuradora de tribunales Sra. Rosa Della. Ha sido parte el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación

pública. Ha comparecido en ejercicio de la acusación particular la mercantil LINNEO SA representada por el procurador Sr. Jordi Pich y defendida por la letrada

Sra. Silvia Ediu. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago VIDAL MARSAL, que expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 16 de abril de 1996 ante el Juzgado de instrucción nº 1 de los de Terrassa, en virtud de denuncia presentada por el legal representante de la mercantil LINNEO SA, recogida en atestado nº 3939 de la comisaría de policía nacional de dicha ciudad. Tramitadas las diligencias previas oportunas para el esclarecimiento de los hechos y su/s autor/es, mediante resolución de 25 de febrero de 2004 se decretó la transformación de la causa a procedimiento abreviado y se emplazó a las partes para que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formalizó acusación en fecha 14 de diciembre de 2004 contra Salvador , imputándole la autoria de un delito continuado de estafa agravada del art. 249 y 250.1º-6ª del CP , en concurso ideal con falsificación de documento mercantil del art. 392 y 390.1-2º , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera las siguientes penas: A) por el primer delito, 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, accesorias legales, 9 meses/multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. B) por el segundo delito, reclamó pena de 1 año y 3 meses de prisión más 6 meses/multa, a razón de una cuota diaria de 12 euros y consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En concepto de responsabilidades civiles, solicitó sea condenado a indemnizar a Abelardo en la cantidad de 476.421 euros. La Acusación Particular se adhirió íntegramente a dicha calificación jurídica, penas y responsabilidad civil.

TERCERO.- Abierto el juicio oral por el instructor mediante auto de 8 de febrero de 2005 , la defensa del acusado presentó escrito de conclusiones provisionales solicitando la libre absolución. Por resolución de 12 de diciembre de 2006 se remitió la causa a esta Sala para su enjuiciamiento.

CUARTO.- Por providencia de 26.1.07 se emplazó a la defensa para que designara domicilio donde el acusado pudiera ser citado a juicio, habida cuenta que constaba como residente habitual en Inglaterra. Una vez verificado, por auto de 26 de enero de 2009 se admitieron las pruebas propuestas por las partes que la Sala consideró pertinentes y se señaló el pasado 14.4.09 para la celebración del juicio con citación de todos los interesados.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal -en el trámite de conclusiones definitivas- modificó los hechos inicialmente imputados en el sentido de retirar los cargos descritos en el párrafo 2º de la conclusión primera. Eleva su calificación jurídica a un delito de estafa agravada del art. 240.1-6º CP/95 , con alternativa del art. 529.7º CP/73 , dada la fecha de los hechos, y solicita se le imponga la pena de 2 años y 6 meses de prisión con multa de 9 meses, al tiempo que redujo la responsabilidad civil a 92.718 euros. La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La Defensa ha reiterado la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio de los acusados, todos los testigos propuestos y no renunciados, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.

SÉPTIMO.- En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal abreviado, excepto el respeto de los plazos, apreciándose evidentes dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS

1º).- Se declara expresamente probado que: el acusado Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, ciudadano de nacionalidad italiana residente en Londres, ostentaba en el año 1.994 la condición de legal representante de la mercantil Modas KNITTING Machinery Limited. Tras entablar negociaciones con Abelardo , Administrador de la mercantil LINNEO SA, suscribieron contrato de fecha 19 de julio de 1.994 por el que el primero se comprometía a vender al segundo cuatro máquinas marca "Bentley/Cotton" de segunda mano, al precio de 29 millones de ptas ( hoy 174.293 euros), lo que incluía los gastos de trasporte de la maquinaria desde el Reino Unido y su montaje en la sede de la empresa LINNEO SA ubicada en Terrassa, así como su puesta en funcionamiento. A fin de garantizar financieramente dicha operación, el comprador hizo entrega al acusado de un pagaré nº 5.720.276 por el citado importe, expedido contra la cta. cte. abierta en el BBV que la empresa Exclusivas OMEGA SL (sociedad del mismo grupo textil dirigido por el Sr. Abelardo ) tenía abierta, siendo la fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 1.994. Dicho pagaré fue depositado en el Banco de Brasil, sucursal abierta en c/ Consell de Cent 357 de Barcelona, sin que conste llegara a ser descontado ni abonado.

2º).- A finales de julio de 1.994, tres de las cuatro máquinas fueron efectivamente trasladadas hasta la empresa LINNEO SA en Terrassa, y acto seguido se procedió por técnicos enviados por el acusado a su ensamblaje, si bien solo se llegaron a poner en funcionamiento dos de ellas (las BC nº 17171 y 17172). La tercera fue devuelta a Inglaterra al no reunir las características exigidas por el comprador. En ejecución a cuenta del pago convenido, LINNEO SA hizo entrega al acusado de un cheque por importe de 70.000 $ en fecha 12 de agosto de 1.994, y una transferencia bancaria por importe de 50.000$ el siguiente 30 de agosto de 1.994, sumas que el acreedor reconoce como percibidas.

3º).- A pesar de los sucesivos intentos de obtener una producción industrialmente aceptable, y como quiera que los ingenieros contratados para lograrlo concluyeran que era imprescindible su reconstrucción en taller especializado para resolver los problemas técnicos detectados en los conjuntos motrices y de evacuación, el irregular funcionamiento de las dos máquinas (pues producían más piezas defectuosas que debidamente acabadas) acabó provocando su definitiva parada y almacenaje, a fin de ser sometidas a un exhaustivo peritaje para buscar posibles alternativas de uso. Dicho informe técnico, elaborado el siguiente 3 de abril de 1.995, concluyó que eran inidóneas para adaptarlas a la "doble fontura" que la empresa requería para ser rentables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de ningún ilícito tipificado en el Código Penal vigente, ni en concreto, del delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.1-6º en concurso con el art. 390.1-2º del Código Penal , que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular imputan al acusado, pues la conducta enjuiciada no reúne los requisitos básicos de tipicidad y antijuridicidad que exigen tales normas legales, por más que nos hallemos ante lo que mercantilmente puede denominarse una operación comercial fallida. En clave estrictamente jurídica, sin embargo, la conducta descrita solo es tributaria de generar obligaciones civiles a cargo del vendedor derivadas del defectuoso funcionamiento final de las máquinas textiles vendidas, consecuencia del deber inherente de todo comprador en orden a asumir el futuro saneamiento por vicios ocultos que aparezcan en el objeto transmitido por precio. Como acto seguido expondremos, no concurre en el presente caso el imprescindible engaño "bastante" previo que exige nuestro Código Penal para poder admitir la estafa, y menos aún el ánimo falsario para considerar existe falsedad en documento mercantil.

En efecto, en el relato fáctico que se ha declarado probado en base a las pruebas practicadas en el juicio oral, en especial la testifical, la documental y la pericial, no concurren todos y cada uno de los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para constituir tales delitos defraudatorios, pues como es sabido, para que exista la estafa punible debe existir un engaño precedente que confunda al perjudicado y le conduzca a realizar un acto de disposición que perjudique su patrimonio en beneficio del defraudador o de un tercero . Además, debe concurrir en la acción un nexo de causalidad objetiva, y por último, debe acreditarse un perjuicio económico evaluable. En el caso que nos ocupa, falla el primero de dichos requisitos.

La STS de 22 de septiembre de 2000 , ya matizó que la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima (en este caso, el comprador de unas máquinas textiles), que ésta -como consecuencia del error a que maliciosamente se le indujo- haga una disposición patrimonial de la que se derive un perjuicio económico, lo que configura la conducta engañosa como el medio idóneo para lograr dicho fin. De ahí, el régimen concursal del art. 77 del Código , al ser las falsedades documentales simples instrumentos mediales para conseguir el beneficio ilícito. Es por ello, que desde la reforma operada mediante la ley 3/89 en el Código Penal, el tipo objetivo de la estafa se configura sobre cuatro elementos básicos: a) engaño, b) error, c) disposición patrimonial y d) perjuicio económico, notas características que la jurisprudencia ha conceptualizado a lo largo de múltiples precedentes, entre otras las STS 27.03.95 y 15.12.04 . De estos elementos se deduce que el tipo requiere un sujeto activo, que es quien despliega el engaño y un sujeto pasivo (que puede ser individual o plural, persona física o jurídica), que es quien sufre el error y realiza la disposición patrimonial inducida. Esta especial estructura del delito de estafa ha permitido caracterizarla como un delito de auto-lesión, dado que es el mismo sujeto pasivo el que, naturalmente por error no consciente, se produce el perjuicio a sí mismo al realizar la disposición patrimonial propiciada por el autor del delito.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso objeto de enjuiciamiento, debemos reseñar que el análisis conjunto e imparcial de las pruebas aportadas a juicio, pone de manifiesto que tal engaño no concurrió de forma precedente o coetánea a la compraventa pactada mediante contrato de 19 de julio de 1.994, pues el vendedor hoy acusado jamás dijo al comprador que las máquinas eran nuevas, y en cualquier caso al ser este ( Sr. Abelardo ) un empresario textil experto, debía saber que estaba adquiriendo unos modelos de más de 20 años de antigüedad, con los consiguientes déficits de funcionamiento que tal simple hecho cronológico comporta en cuanto al rendimiento y calidad del producto elaborado. En este punto, fácilmente visible en el reportaje fotográfico unido a los folios 99 a 140, los peritos han sido coincidentes al matizar que el precio total (29 millones de ptas) demuestra que se trataba de maquinaria usada, pues cada modelo de Bentley Cotton nuevo podía valer en aquella época un mínimo de 50 millones.

A fin de valorar la hipotética concurrencia del engaño, el tribunal tiene además en cuenta que el propio denunciante ha admitido que jamás se desplazó a Inglaterra para ver las 4 máquinas, pues confió en el intermediario, lo que dada la cuantía económica de la operación resulta ciertamente sorprendente y nos obliga a plantear si existió por su parte el necesario régimen de auto protección exigible, pues la ley no tutela las operaciones mercantiles que exceden del riesgo admisible.

SEGUNDO.- En legítimo ejercicio de su derecho de defensa, el acusado ha mantenido que las máquinas estaban en perfecto estado de funcionamiento, a pesar de ser antiguas, y que el fracaso final de su puesta en producción industrial en la empresa LINNEO SA se debió más a la incompetencia de los operarios de la sociedad compradora que a defectos intrínsecos. La Sala no puede admitir dicha tesis auto exculpatoria, y por ello ya hemos avanzado que el vendedor debería asumir -en su caso- las responsabilidades civiles que los defectos ocultos generaron en las expectativas de negocio del comprador. Pero ello no afecta a la tipicidad punible de la conducta, pues no todo incumplimiento de obligaciones mercantiles merece ser criminalizado.

Y así ocurre en el presente supuesto, ya que -como hemos señalado más arriba- el fracaso de la utilidad de la compraventa solo era posible si el comerciante perjudicado incumplía las más elementales normas de prudencia exigibles a todo empresario, como hubiera sido no hacer efectivo pago alguno hasta verificar el correcto funcionamiento de las máquinas "in situ", o haber asegurado mediante póliza de crédito toda la operación. Lejos de ello, y a pesar de no haber visto jamás las máquinas, ordenó dos pagos a cuenta ( 70.000 + 50.000$) antes de comprobar su utilidad industrial, lo que nos aboca a declarar que el engaño no existió o incluso de haberse utilizado era inidóneo para consumar la estafa, con la consecuencia de falta de tipicidad penal. Así lo han venido estableciendo las recientes STS de 15.7.99, 2.3.00, 29.5.02 y 12.3.03 .

Dicha jurisprudencia, nos matiza que no todo ardid o argucia que utilice el autor para inducir a error al sujeto pasivo es merecedor de sanción penal, pues debe tratarse de un engaño de entidad suficiente como para que cualquier persona mínimamente precavida acceda a realizar una entrega de dinero, cosa o prestación de servicios. Dicho engaño debe ser además coetáneo a la acción o precedente, nunca "subsequens", pues en tal supuesto estaríamos también ante un dolo civil y no penal. Por último, si el perjudicado es un comerciante -como acontece en este juicio- debe exigírsele que haya adoptado las garantías mínimas propias de la actividad mercantil que le es propia, ya que la ley penal no protege a quien se auto perjudica de forma manifiestamente negligente. Cuando ello acontece, debe acudir a la vía civil para reclamar el perjuicio que solo por su imprudencia se llegó a consumar.

Debemos igualmente hacer breve mención al importe total del perjuicio sufrido, puesto que ha sido objeto de encendido debate en el plenario. Si bien inicialmente se cuantificaba por la parte acusadora en 29 millones de ptas (total de la operación), lo más cierto es que las pruebas documentales aportadas acreditan que no fue así. Más allá del abono de los 70.000$ +50.000$ que constan debidamente reseñados en el Memorandum aportado por la propia querellante, pagos documentados a los folios 5.1 y 5.2 de la pieza de prueba unida al Acta del juicio oral, ninguna otra prueba fehaciente se ha presentado ante el tribunal que permita esclarecer qué ocurrió finalmente con el pagaré entregado en depósito. Más bien, dado el contenido del apartado nº 5 del documento 8, se infiere que nunca llegó a abonarse habida cuenta las incidencias surgidas en la instalación y puesta en marcha de las máquinas. Y ello también es relevante a la hora de dilucidar si estamos ante un litigio civil o delito penal, pues obviamente no es lo mismo percibir 476.420 euros por dos máquinas en deficiente estado de conservación y funcionamiento que 120.000 dólares USA.

Partiendo de esta premisa, justo es reconocer que el denunciante está en su derecho de reclamar los daños y perjuicios ocasionados por el acusado al haberle vendido una maquinaria industrial en deficiente estado de uso, pero debería haberlo hecho por la vía civil pertinente prevista en los arts. 1093 y 1902 y sgtes del Código Civil , y no a través de esta jurisdicción penal, como en casos similares nos recuerdan las STS 837/95 de 3 de julio y 161/02 de 4 de febrero .

Por último, y en relación a los hechos reseñados en el apartado 2º del escrito de acusación elevado a definitivo por la acusación particular ( el Ministerio Fiscal lo ha suprimido de sus conclusiones), solo es necesario dejar constancia que en ningún momento se alude al acusado Salvador , sino que se atribuyen en exclusiva a un tercero (Terry Dawn) que jamás ha sido imputado en este procedimiento, al hallarse en ignorado paradero. Ello hace totalmente superfluo que el tribunal los someta a examen y valoración, sin perjuicio de que la parte denunciante pueda instar del juzgado instructor -caso de no haber prescrito ya el delito- la reapertura del proceso contra dicha persona caso de ser hallada.

TERCERO.- La absolución del acusado por falta de tipicidad penal de su conducta hace ya innecesario entrar a examinar si en el presente proceso se han cometido o no dilaciones indebidas imputables al juzgado instructor, pues la evidente constatación de tan negativa incidencia para el buen nombre de la Administración de justicia ( se ha tardado más de 12 años en remitir los autos al tribunal competente para su enjuiciamiento) resulta al fin y al cabo irrelevante en clave de métrica penológica, al no existir pena imponible de clase alguna.

CUARTO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta la ausencia de condena civil por imperativo del art. 109 de la LO 15/03 de 25 de noviembre , así como la no imposición de costas a tenor del art. 123 del Código penal y 240 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Salvador de toda responsabilidad criminal derivada del delito de estafa agravada en concurso con falsedad mercantil que le habían sido imputados en esta causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Hacemos expresa reserva de acciones civiles a la mercantil perjudicada LINNEO SA, a fin de que -si a su derecho conviene- inste ante la jurisdicción competente las acciones de reclamación de daños y perjuicios que le pudieren corresponder por el deficiente funcionamiento de las máquinas textiles industriales en su día adquiridas al acusado.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma , ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública, el día de la fecha. Doy fe.