Sentencia Penal Nº 458/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 645/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000458/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a Veinte de noviembre de dos mil trece.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación el juicio P.A. número 275 de 2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander, Rollo de Sala núm.645-13, seguida por delito de Estafa, contra Bartolomé , representado por el procurador Sr. Vaquero Garcia y defendido por el letrado Sr. Solis Gutierrez.

Ha sido parte apelante de este recurso el Ministerio Fiscal y apelado Bartolomé .

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO:En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado indicado se dictó con fecha 19 de abril de 2013, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: ' HECHOS PROBADOS.De las pruebas practicadas ha quedado acreditado, que Bartolomé , mayor de edad, sin antecedentes penales, entre los días 22 y el 26 de noviembre de 2010, facilitó sus datos personales y los de su cuenta corriente número NUM000 del Banco de Santander a persona no identificada, al objeto de que por ésta se realizaran transferencias bancarias a dicha cuenta corriente, debiendo el acusado remitir las cantidades así obtenidas a través de la entidad Western Union, a personas no identificadas, con domicilio fuera del territorio nacional. Las transferencias realizadas a la cuenta del acusado

se realizaban vía Internet, sin conocimiento ni consentimiento del titular de la cuenta de cargo, quien recibía un porcentaje del 6 ,5 % sobre la cantidad transferida. Por este método, el día 26-11-2010se ingresó en la cuenta corriente del acusado la cantidad de 4.288 ,30 € procedentes de la cuenta corriente del Banco Caixa Popular de la que era titular la entidad SARGRA, S.L.y el día 29 de noviembre de 2010, procedente de la misma cuenta, la cantidad de 5.941,30 €, procediendo el acusado a la remisión de dichas cantidades a una dirección de Ucrania, después de detraer el importe correspondiente a su comisión, en la primera. No ha quedado debidamente acreditado que el acusado conociera la ilicitud de dichas operaciones, o que tuviera conocimiento de la procedencia ilícita de dichas cantidades, ni tampoco que obrase con ánimo de enriquecimiento ilícito, con el conocimiento de que al actuar en el modo en el que lo hizo estaba perjudicando los intereses de las personas titulares de las cuentas de las que procedía el dinero que se ingresaba en su cuenta y favoreciendo los de quienes habían llevado a cabo las transferencias de modo ilícito. FALLO.Que debo absolver y absuelvo libremente a Bartolomé , de los delitos por los que venía siendo acusada declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO: Por la representación procesal del Ministerio Fiscal, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de hoy.

Se aceptan los de la sentencia de instancia, EXCEPTO EL PÁRRAFO TERCERO, QUE SE SUPRIME.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone por el Ministerio Fiscal recurso de apelación frente a la sentencia que absuelve a Bartolomé de la acusación por delito continuado de estafa de los artículos 248.2 , 249 y 74.1 y 2 del Código Penal , o subsidiariamente por delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del artículo 301.3 del Código Penal . Partiendo de los hechos declarados probados por la resolución recurrida considera el Fiscal que nos encontramos ante una modalidad de estafa conocida como 'phising' en la que el imputado habría participado en una segunda fase de ejecución de los actos criminales prestando su cooperación necesaria para la consumación del delito. Considera por tanto inaplicados indebidamente los artículos 248.2 , 249 y 74.1 y 2 del Código Penal , y con carácter subsidiario que pudiera haberse infringido el artículo 301.3 del Código Penal si se tiene en cuenta la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 que admite la exigencia de un deber de cuidado que lleve a la preocupación sobre el significado económico y jurídico del trabajo a desempeñar, y que no exonera a quien deliberadamente se declara ignorante.

El recurso de apelación es impugnado por la representación de Bartolomé que interesa la plena confirmación de la resolución recurrida.

Ambas pretensiones son reproducidas en el acto de la vista celebrada el día de la fecha en esta segunda instancia.

SEGUNDO. En primer término debemos aclarar que este Tribunal no va a proceder a valorar prueba de naturaleza personal -lo que le está vedado- sino que acoge expresamente y prácticamente en su integridad el relato de hechos probados de la resolución recurrida, suprimiendo únicamente el apartado tercero de dicho relato cuando declara que 'no ha quedado debidamente acreditado que el acusado conociera la ilicitud de dichas operaciones, o que tuviera conocimiento de la procedencia ilícita de dichas cantidades, ni tampoco que obrase con ánimo de enriquecimiento ilícito, con el conocimiento de que al actuar en el modo en que lo hizo estaba perjudicando los intereses de las personas titulares de las cuentas de las que procedía el dinero que se ingresaba en su cuenta y favoreciendo los de quienes habían llevado a cabo las transferencias de modo ilícito'. Y se ha de suprimir dicho apartado por cuanto se entiende que la realización de los actos descritos en los dos párrafos anteriores determina necesariamente que el imputado tenía conocimiento de que participaba en una actividad ilícita.

En efecto, como muy bien describe el Ministerio Fiscal en su recurso y ratifica en el acto de la vista, ha de presumirse que cualquier persona debe conocer que recibir una comisión por proporcionar una cuenta bancaria en la que terceros desconocidos efectúan ingresos dinerarios y asumir el compromiso de reintegrar las cantidades ingresadas para remitirlas a otros desconocidos residentes en Ucrania, no a través de operativa bancaria sino por medio de empresas de envío de dinero tipo Western Union, responde a una actividad ilícita. Y es que cualquier persona -aunque no sea experta en operativa bancaria- conoce que para remitir dinero basta con realizar una transferencia o con enviarlo directamente desde el remitente al destinatario a través de Western Union u otro procedimiento similar. Lo que carece de sentido y de explicación para cualquier persona es que efectuar una remesa de dinero requiera de la aportación de una cuenta corriente ajena al remitente para que el intermediario reintegre la cantidad ingresada en la misma por terceros desconocidos y sea él quien efectúe el envío a través de Western Unión, también a personas ignoradas y residentes en un país extranjero.

Y si dicha operativa es evidentemente innecesaria para la remisión de dinero de una persona a otra, más ilógico si cabe resulta que quien presta su cuenta y luego reintegra el dinero recibido para remitirlo a Ucrania perciba por ello una comisión. La ilicitud de la operativa resulta evidente a cualquier persona aunque que se pretenda enmascarar la misma bajo la apariencia de una supuesta actividad laboral en la que la única prestación del trabajador es precisamente la de hacer de puente o intermediario entre quien remite el dinero y aquel a quien se envía. Para percibir el carácter irregular de dicha operativa no hace falta ser experto en informática ni en operativa bancaria, ni nacional español, ni residente en España durante un determinado tiempo, se ha de insistir en ello porque este es uno de los fundamentos de la absolución.

Se admite que el imputado desconociese el modo concreto en que quienes le remitían el dinero lo obtenían de sus titulares -luego razonaremos sobre ello-, pero no puede alegar que carecía de ánimo de lucro porque precisamente percibía una comisión a cambio de una prestación tan escasamente laboriosa como facilitar un número de cuenta, reintegrar el dinero recibido en ella y remitirlo a Ucrania por Western Union. El beneficio a cambio de desplegar una mínima actividad resulta también evidente.

De la lectura de la sentencia impugnada no queda suficientemente claro si la absolución deriva de la consideración de que el imputado incurre en error sobre los elementos objetivos del tipo de estafa -cuestión que como se sabe afecta a la tipicidad- o sobre la conciencia de antijuridicidad de la conducta por él ejecutada, lo que habría de examinarse en sede de culpabilidad. Analizaremos ambas cuestiones.

En cuanto al supuesto error sobre los elementos del tipo objetivo de la estafa debemos aludir a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo cuando exige lo que denomina una valoración paralela en la esfera del profano, es decir, no requiere un conocimiento detallado de todos los elementos del tipo objetivo sino únicamente que la conducta realizada genera un beneficio a cambio del correlativo perjuicio del titular del dinero. Y este conocimiento es precisamente el que se considera que tenía el imputado sobre el hecho por él ejecutado, pues la única lógica de la operativa propuesta y que aceptó llevar a la práctica es la de que quienes le remitían el dinero lo habían obtenido de una forma ilícita y por ello no lo enviaban mediante transferencia bancaria directa a los destinatarios de Ucrania. Desconocía el acusado la identidad del titular de las cantidades recibidas en su cuenta y la causa de su remisión a ella; e igualmente ignoraba la identidad del destinatario en el extranjero de sus transferencias y la causa de las mismas, pero pese a ello accedió a llevar a efecto tan irregular operación.

El modo concreto en que se haya efectuado la manipulación informática por parte de los autores materiales de la estafa resulta indiferente si se tiene en cuenta que Bartolomé aportó una cooperación absolutamente imprescindible para que aquellos pudieran llevar a cabo el reintegro no consentido de dinero. Para esto era necesaria la cooperación del aquí imputado, para que aquellos tuvieran la certeza de que el dinero obtenido de forma no autorizada iba a lucrar a sus beneficiarios, sin que los primeros pudieran ser identificados porque la remisión se haría por Bartolomé a través de Western Union del dinero reintegrado de su cuenta personal previo ingreso en la misma. Ningún error sobre los elementos del tipo de la estafa se aprecia en el aquí imputado. Como ya hemos dejado razonado, debió plantearse necesariamente en el imputado al menos la duda, pues por mucha apariencia de seriedad que pudiese tener la oferta realizada 'on line', lo cierto es que el contenido de la tarea encomendada (abrir una cuenta para recibir en ella un determinado importe que luego habría de ser reintegrado y remitido a destinatarios residentes en el extranjero a través de una empresa de envío de dinero) no era propia de una actividad laboral, ni de una representación comercial o actividad lícita de otro género.

Menos aún puede considerarse que Bartolomé actuase con conciencia de la antijuridicidad de la conducta por él ejecutada. Si partimos del hecho de que conocía que aportaba una cooperación imprescindible para procurar el lucro de quienes habían contactado con él a costa de terceros, y que de ello obtenía también lucro el propio Bartolomé , no podemos en modo alguno comprender que el imputado actuase en la creencia errónea de que actuaba de forma lícita bajo el amparo de alguna justificación.

TERCERO. En virtud de lo anteriormente expuesto debemos considerar que los hechos que se declaran probados por la sentencia de instancia en sus apartados primero y segundo reúnen los requisitos exigidos por el tipo objetivo y por el tipo subjetivo del delito de delito continuado de estafa de los artículos 248.2 , 249 y 74.1 y 2 del Código Penal .

En efecto, la participación del acusado queda comprendida en el artículo 28 b) del Código Penal , al tratarse de una cooperación necesaria puesto que la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de un país extranjero, implica una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante.

Tampoco puede cuestionarse que nos encontremos ante la modalidad de estafa tipificada por el artículo 248.2 del Código Penal pues, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 , su redacción permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

En virtud de lo expuesto debe revocarse la resolución recurrida y condenarse a Bartolomé como autor criminalmente responsable por cooperación necesaria del referido delito continuado de estafa de los artículos 248.2 , 249 y 74.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y a la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la entidad SARGRA S.L en la cantidad de 10.229,33 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses.

Se impone pena privativa de libertad en su mitad superior al tratarse de delito continuado por las dos operaciones realizadas en distintos momentos con idéntico propósito criminal, habiéndose determinado una duración tan solo superior en dos meses al mínimo legalmente previsto.

Respecto a la responsabilidad civil, se fija en el importe conjunto de los dos reintegros realizados obtenidos ilícitamente de la entidad SARGRA S.L, que totalizan 10.229,33 euros.

CUARTO. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 3 de Santander, que se revoca en su integridad, condenando a Bartolomé como autor criminalmente responsable por cooperación necesaria de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 , 249 y 74.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y a la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la entidad SARGRA S.L en la cantidad de 10.229,33 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses.

Se imponen al condenado las costas de la presente causa excluyendo las de la apelación que se declaran de oficio.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta Sentencia, lo- pronuncio, mando y firmo.