Sentencia Penal Nº 459/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 99/2011 de 02 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

Da. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D. JAIME REQUENA JULIANI

En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de septiembre de 2011.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación no 99/11 de la causa no 307/08, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal no 5, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Benigno representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Obón Rodríguez y defendido por el Letrado Da Mercedes Jerez Jerez ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 21 de octubre de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benigno como autor penal y civilmente responasble de un DELITO DE ROBO CON FUERZA del artículo 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerle la pena de UN ANO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como la obligación de indemnizar a la entidad TENALI S. L en la cantidad de CIEN EUROS (100 euros) por los desperfectos causados así como la cantidad correspondiente al material sustraído de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídicos séptimo de la presente resolución, intereses legales del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago y costas procesales."

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados, los siguientes hechos :

"PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: entre las 15:00 horas del día 7 de diciembre y las 7:00 horas del día 9 de diciembre de 2004, Benigno , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se introdujo en una obra sita en la carretera de Tabares no 15, propiedad de la entidad Tenali S.L, violentó la reja de protección de una ventada de aluminio ubicada en la caseta de obra, donde se encontraba el material de obra que se llevó para su propio beneficio. Dicho material consistió en martillo percutor, dos radiales, sierra circular de mano y dos bolsas de diversas herramientas menores, todas valoradas en 2,866,40 euros, causando con su acción desperfectos por valor de 100 euros."

TERCERO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia, que damos por reproducidos.

CUARTO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Benigno admitido el cual, se elevaron las actuaciones las actuaciones a éste Tribunal y dado el correspondiente trámite al recurso, se senaló día para deliberación, votación y fallo, solicitándose por el recurrente la nulidad y subsidiariamente la revocación de la sentencia y por el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia del Juzgado de lo Penal No 5 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 21 de octubre de 2010 , D. Benigno .

Con carácter previo se alega la vulneración del derecho de audiencia y de la proscripción de la indefensión, al no haberse suspendido el Juicio ante la incomparecencia justificada del acusado, por lo que solicita la nulidad del Juicio.

Se aduce que fue citado para asistir a Juicio, y entendió que podía asistir ante el convencimiento que podía tener a su disposición una persona cercana o personal de ayuda para ocuparse de él, teniendo en cuenta que tiene reconocida una discapacidad, por lo que al no tener persona alguna que pudiese asistirle y acompanarle, lo único que pudo hacer es poner su situación, llegado el día del Juicio, en conocimiento del Juzgado, el que se celebró en su ausencia.

El Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de junio de 2001 senala que..."reiteradamente hemos declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 C.E . comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional significa que en todo proceso judicial, también en el juicio de faltas ( SSTC 54 /1985, de 18 de abril y 225/1988 de 28 de noviembre , debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses ( SSTC 112/1987, de 2 de julio ; 114/1988, de 10 de junio y 237/1988, de 13 de diciembre ) por si mismos (autodefensa), o con la asistencia de Letrado, si optaren por ésta posibilidad, o la misma fuere legalmente impuesta ( STC 9/1995, de 6 de febrero ).

Precisamente la preservación de sus derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre ), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar por que en las distintas fases de todo proceso se de la necesaria contradicción entre las partes que posean éstas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen. Deber que se agudiza, desde luego, en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 41/1997 de 10 de marzo ; 102/1998 de 8 de junio y 91/2000, de 4 de mayo ).

El artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución, de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Sin perjuicio de ello, el juzgado o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

Por otra parte, el artículo 238 L.O.P.J , dispone que los actos procesales serán nulos de pleno en los casos siguientes... 3o cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión...".

Se trata de garantizar el respeto de los derechos de las partes y sus intereses legítimos, de modo que no se les coloque en indefensión, salvo que su causa fuese debida a pasividad o negligencia del interesado ( STC 41/87 )

SEGUNDO.- En el presente caso de la documentación aportada se ha acreditado que el apelante sufrió hemorragia intracerebral (ictus hemorrágico), habiéndosele reconocido por la Dirección General de Bienestar Social una discapacidad del 87%, en la que incluye una hemiparesia, la hemorragia intracerebral, enfermedad del aparato circulatorio, por hipertensión arterial de etiología vascular, trastorno cognitivo, a lo que anade 12 puntos por factores sociales complementarios.

El acusado tiene dificultades de movilidad, se dice que no disponía de persona que pudiera asistirle y acompanarle, sin embargo bien pudo desde que recibió la citación a finales de lulio de 2010, haber comunicado al Juzgado su situación para adoptar las medidas necesarias, pero es que además, el trasladar a una persona en silla de ruedas, es algo que actualmente realizan algunos servicios públicos, teniendo familiares que pudieran acompanarle; senalándose en la sentencia que fue el propio acusado quien se puso en contacto con el Juzgado para comunicar su situación, diez minutos antes de iniciarse el acto del Juicio Oral, compareciendo su esposa al día siguiente para aportar documentación médica.

Por todo lo expuesto, teniendo la Sala en consideración la documental aportada el 21 de octubre de 2010, y la que acompana al recurso llega a la misma conclusión que la Juzgadora de Instancia, pues si el acusado no compareció al acto del Juicio Oral, fue debido a su propia pasividad o negligencia.

Por todo lo anteriormente expuesto, no habiéndose vulnerado la tutela judicial efectiva no procede decretar la nulidad de actuaciones instada.

TERCERO.- Subsidiariamente se fundamenta el recurso en error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de precepto legal, artículos 237 y 238.2 del C. Penal , así como la vulneración del principio "in dubio pro reo"

En cuanto al error denunciado hay que significar que la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de las declaraciones practicadas en el acto del Juicio Oral, y la valoración de la credibilidad de los que ante el Juez declaran es una cuestión que depende esencialmente de la percepción directa del Juez de Instancia, y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver ni escuchar sus declaraciones.

No obstante, aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponden en principio al Juez de instancia, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 120/94 y 157/95 , entre otras).

El Supremo intérprete del texto Constitucional estima que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 , pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez ad quem" se halla en idéntica situación que el Juez a quo "(STC 172/1997 ), fundamento jurídico 4o y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994m 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y en su consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

Ahora bien, el principio de inmediación impone que haya de dar como verídicos los hechos que ha declarado probados en la Sentencia apelada, salvo que exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o los hechos probados resulten incompletos o contradictorios en sí mismos o hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en la segunda instancia, lo que no acontece en el presente caso, no se ha acreditado que el Juez "a quo" haya incurrido en error, ni arbitrariedad al valorar la prueba, su inferencia no ha sido absurda, ni contraria a las reglas del criterio humano ( artículo 9.3 CE y 1253 del Código Civil ).

La Juez "a quo", realiza una minuciosa y detallada argumentación de la prueba, que se comparte por la Sala.

En el Plenario compareció D. Genaro quien manifestó que comprobó que habían roto los barrotes de una ventana, accediendo a la caseta, en donde sustrajeron material de obra, tomando huellas la Policía. También declaró que era el Jefe de la empresa, denunciando en nombre de ésta, pagando el seguro los efectos sustraídos.

Junto a ello se contó con la existencia de huellas dactilares, coincidentes con las del acusado.

La singularidad y características de la prueba dactiloscópica ha sido resaltada por constante e inveterada doctrina jurisprudencial.

Para considerar acreditada la identidad se viene exigiendo la existencia de ocho o diez puntos característicos comunes entre la huella encontrada en el lugar del crimen y la indubitada del imputado, con igual emplazamiento morfológico y topográfico, y sin ninguna desemejanza natural entre ellas.

También se predica el carácter pericial de los informes de identificación dactiloscópica hechos por la Policía, puestos que constituyen elementos que revisten lato sensu carácter pericial, pues en ellos se consignan apreciaciones de los hechos que se apoyan, antes que en la percepción sensorial del informante, en conocimientos técnicos especializados, conteniendo en sí mismos, tales informes, todos los elementos que permitan su valoración y contradicción, y aunque el informe se halle incorporado al mismo atestado, adquiere una cierta independencia en todo el contexto por su carácter eminentemente técnico.

eSe trata de una prueba que no tiene carácter directo, sino indiciario respecto de tal participación, pues lo que directamente acredita es la estancia en el lugar donde se cometió el hecho. Por ello, como prueba indiciaria, precisa de un argumento lógico inductivo para concluir de él la culpabilidad de la persona a quien corresponden las huellas; entendiéndose cumplida esa exigencia cuando la presencia de las huellas no ha sido contradicha ni explicada por el acusado.

El informe de la Policía Científica obrante en el procedimiento senala que en la Inspección Ocular Técnico Policial realizada en la caseta se revelaron ocho fragmentos de huellas dactilares las cuales se asentaban sobre la ventana de aluminio por su parte interior (7) y en uno de los barrotes de aluminio que sirven de protección a ésta (1), resultando identificados los dedos medio (2) anular (1) y auricular (2) de la mano izquierda de Benigno .

El perito elige la huella del dedo auricular de la mano izquierda, y concluye senalando que la huella fue producida por el dedo auricular de la mano izquierda de Benigno .

En el Juicio Oral compareció el perito no 62702 quien realizó el Informe lofoscópico, declarando que las huellas encontradas en el lugar coinciden al 100% con las del acusado, que ya tenían en los archivos policiales, siendo una identificación plena. Había ocho huellas, cinco se identificaron como del acusado y tres carecían de valor identificativo.

Asimismo el Policía Nacional número 52.151, ratificó, senalando que recogieron las huellas de la hoja interna de una ventana, estando los barrotes forzados,en los que también cogieron una huella, explicando, además,que la toma de huellas fue efectuada automáticamente a la puesta de la denuncia.

El acusado en su declaración en sede del Juzgdo Instructor, legalmente practicada, dijo que no había entrada en dicha obra, no explicándose porque han aparecido sus huellas.

Contó pues la juzgadora, con prueba de cargo de claro signo incrimniatorio, válidamente obtenida, apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, la que no había sido vulnerada, como se alega.

Concurriendo en la actuación del acusado la totalidad de los elementos típicos que integran la infracción penal, así como su autoría y culpabilidad, el que con evidente ánimo de lucro, inherente a su ilícito actuar, utilizó la fuerza para acceder a lugar donde se encontraban los efectos sustraídos; analizando de forma exhaustiva y pulcra la sentencia de instancia la concurrencia de los elementos típicos configuradores de éste tipo penal, no siendo necesarias mayores concreciones.

Tampoco resulta aplicable el principio "in dubio pro reo". Se trata éste de un principio respectado por los órganos de la Justicia Penal, y que influye en el momento de valorar el acervo probatorio, dudas que no tuvo la Juzgadora de Instancia, como tampoco la Sala.

Se solicita la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debiendo ser rebajada la pena en dos grados o en un grado a la impuesta.

El artículo 21.6a del C.P . establece que son circunstancias atenuantes: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 dice que "Las razones del porqué existe un derecho a ser juzgado en un plazo razonable, es clara. La justicia tardía es menos justicia para todos los protagonistas del proceso, por supuesto para el implicado, también para la víctima. Sin embargo, teniendo en cuenta el lugar, en cierto modo privilegiado, o de mayor protección que ocupa todo imputado en el proceso penal, y del catálogo de derechos que se le conceden: presunción de inocencia, indubio pro reo, derecho de silencio, ausencia de juramento o promesa, derecho a la última palabra, y el derecho a ser juzgado sin dilaciones se predica de él, reconocido en el artículo 25 de la Constitución , tal derecho vino a tener reconocimiento práctico en el campo de la pena por una construcción jurisprudencial de ésta Sala, a través del cauce de las atenuantes analógicas, compensando la quiebra de éste derecho con una disminución de la pena.

A partir de la L.O. 5/2010, de 3 de marzo, aquélla construcción jurisprudencial, ha tenido carta de naturaleza la nueva atenuante de "... dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento ..."

Esta nueva atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el artículo 10.2 del C. Penal , según el cua l"...las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales...", y al respecto hay que recordar el artículo 6.1o del Convenio Europeo , así como el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado "en un plazo razonable" concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones.

La diferencia se encuentra en la valoración en conjunto, y como un todo con el que debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

En el presente caso, los hechos tienen lugar en diciembre de 2004, acordándose el sobreseimiento provisional por ignorarse la autoría, reaperturándose posteriormente y tomándosele declaración al acusado el 30 de marzo de 2006, solicitándose los informes periciales en dos ocasiones.

Tras dictarse el auto acordando la apertura del Juicio Oral en mayo de 2007 transcurrió un ano hasta que el acusado pudo ser emplazado, mayo de 2008, el que no compareció ante el órgano judicial, hasta el punto que tuvieron que remitirse hasta tres citaciones, al hacer caso omiso.

Así las cosas, la Sala comparte también en éste extremo la sentencia de instancia, pero es que, además, la pena ya se impone en su mínimo legal, por lo que una aplicación de la atenuante instada como simple, tendría el mismo resultado.

Por todo lo anteriormente expuesto en ésta sentencia, el recurso se desestima.

CUARTO.- Las costas procesales se declaran de oficio en ésta segunda instancia, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Benigno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal No 5 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 21 de octubre de 2010 , la que confirmamos, declarando las costas de ésta segunda instancia de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.