Sentencia Penal Nº 459/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 983/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00459/2015
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
213100
N.I.G.: 32054 43 2 2013 0006086
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000983 /2015
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: FISCALIA PROVINCIAL DE OURENSE
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Carlos Daniel
Procurador/a: D/Dª EVA ALVAREZ COSCOLIN
Abogado/a: D/Dª MARIA ELVIRA SILVA VARELA
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000513 /2014
SENTENCIA Nº 459/15
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ILMOS/AS. SRES./SRAS.:
Presidente/a:
D./DÑA. MANUEL CID MANZANO.
Magistrados/as.:
D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.
D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.
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En OURENSE, a veintiocho de Diciembre de dos mil quince.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, Rollo
Apelación Procedimiento Abreviado Nº 983/2015 el recurso de apelación interpuesto por FISCALIA

PROVINCIAL DE OURENSE, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000513/2014 sobre
MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR del JDO. DE LO PENAL Nº: 002; habiendo sido partes en él,
como apelante el/a mencionado/a, en la representación que le es propia, como apelado Carlos Daniel ,
representado por el/a Procurador/a Dª. EVA ALVAREZ COSCOLIN asistido de la Letrada Dª. MARÍA ELVIRA
SILVA VARELA, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. D. MANUEL CID MANZANO .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha catorce de Julio de dos mil quince , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo Que debo condenar y condeno al acusado, Carlos Daniel , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 45 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día. Asimismo, se acuerda la prohibición de que se aproxime a su hija menor Marta , a menos de 200 metros, así como que comunique con ella por tiempo de 6 meses, si bien, tal prohibición no comprenderá la posibilidad de que el progenitor siga desarrollando en el Punto de Encuentro la visita semanal que se ha previsto por el Servicio Público de Protección de Menores, eso sí, siempre con supervisión de terceros.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar al SERGAS la cantidad de 379,79 euros, más los intereses del art. 576 LEC . ' .

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'El acusado, Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio de convivencia de la familia, sito en DIRECCION000 nº NUM000 , Vilamarín-Orense, y con intención de menoscabar la integridad física, recriminó a su hija Marta , de 7 años de edad en la fecha de los hechos, golpeándola con un cinturón por distintas partes del cuerpo.

A consecuencia de los citados hechos, Marta sufrió lesiones que no precisaron para su sanidad de tratamiento médico ni quirúrgico y que ocasionaron unos gastos médicos de asistencia al SERGAS por importe de 379,79 euros.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el MINISTERIO FISCAL se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por la representación procesal de Carlos Daniel en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se señaló día para deliberación, que tuvo lugar el 23 de Diciembre del corriente.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Resulta obligado acoger la denuncia de vulneración normativa formulada como único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

La pena a que se refiere el art. 48.2 CP es la 'prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal', que 'impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena'.

Esta situación había provocado ciertas quejas en algún sector de la doctrina y la jurisprudencia que veían que esta preceptividad impedía al juez no imponer la pena en casos puntuales en los que se constatara una ausencia del riesgo para la víctima por la proximidad, como en casos en los que la misma interesaba que no se impusiera. Pero también en esta línea el TS ya había sido claro en este tema, al señalar categóricamente que la pena de alejamiento es indisponible para la víctima. No puede renunciar a ella. Si se detectan situaciones de convivencia con pena existe delito. Es decir, que en los supuestos en los que se detectara por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que la víctima vivía con el condenado existía un delito de quebrantamiento de condena siendo irrelevante que esta hubiera consentido y no pudiendo hablarse de ausencia de dolo por darse esta circunstancia. Ocurre lo mismo si se trata de medida cautelar, ya que no es disponible por la víctima.

Así, el TS había resuelto esta cuestión mediante Acuerdo del Tribunal Supremo de 25-11-2008 en el que aclaraba que la víctima no podía anular la medida cautelar ni la pena de alejamiento impuesta y si existía convivencia existía delito. Así, no daba lugar a la casuística ni a casos excepcionales que se pudieran alegar por el condenado, como que tuviera una casa en el círculo de los 500 metros de prohibición, que el condenado trabajara en el mismo centro de trabajo que la víctima, etc. La jurisprudencia no daba lugar a ejemplos ni supuestos de permisividad, bajo el círculo de la protección de los 500 metros en cualquier caso, y anteponiendo la seguridad de la víctima a cualquier circunstancia subjetiva que pudiera darse en la vida del condenado.

Es por ello, por lo que los tribunales se fueron en muchos casos a plantear la cuestión de inconstitucionalidad del art. 57.2 CP , siendo esta sentencia la que resolvió esta cuestión de forma categórica y manteniendo la vigencia del precepto cuestionado.

Y a la doctrina contenida en tal sentencia y en las sucesivas en la materia basta ahora con remitirse, en cuanto la misma es vinculante para los órganos jurisdiccionales, conforme al artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por si fuera poco, incluso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ratificado posteriormente que la imperatividad de tales penas accesorias es conforme con las exigencias del derecho comunitario (sentencia de 15 de septiembre de 2011 , casos Gueye y Salmerón Sánchez).

Ello es tanto más evidente a partir de la sentencia del TC de 7-10-2010 que viene a desestimar una cuestión de inconstitucionalidad del art. 57.2 CP en cuanto afecta a esta preceptividad normativa.

El obligado respeto al mandato imperativo de la norma, sin posibilidad de modulación alguna en su ámbito de ejercicio, es asimismo predicable del desarrollo del régimen paterno-filial de estancia, visitación y compañía. Ello es así porque la L.O. 15/2003 de 25 de Noviembre añadió a la redacción anterior, operada por la L.O. 14/99 de 9 de Junio, un último inciso al apartado 2 del art. 48 CP , que ahora establece: 'quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena'. El carácter impositivo, en forma categórica, de la previsión legal de imposibilitar el desenvolvimiento de clase alguna de visita paterna no permite margen de flexibilidad resolutoria.

A ello aludía la exposición de motivos de la ley precitada, señalando : 'Se amplía la duración máxima de las penas de alejamiento y de no aproximación a la víctima, incluyéndose la previsión de su cumplimiento simultáneo con la de prisión e incluso concluida la pena, para evitar el acercamiento durante los permisos de salida u otros beneficios penitenciarios o después de su cumplimiento. Se establecen por separado las tres modalidades existentes en la actualidad, con el fin de que se pueda imponer la que corresponda a la verdadera naturaleza del delito: la prohibición de residir y acudir a determinados lugares, la prohibición de aproximación a la víctima u otras personas y la prohibición de comunicación con la víctima u otras personas.

Y, por último, se mejora técnicamente para que sirva con más eficacia a la prevención y represión de los delitos y, en especial, a la lucha contra la violencia doméstica, estableciéndose la posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos, así como la prohibición de comunicaciones por medios informáticos o telemáticos'.

La particular relevancia de los bienes jurídico-constitucionales aludidos, así como la circunstancia de que las agresiones descritas por el art. 57.2 CP , en virtud del modo y el contexto en el que se producen, se hagan acreedoras de un mayor desvalor para el legislador penal determina que sea asimismo mayor la contribución de la medida que este precepto contiene a la protección de los fines que con ella se persiguen. De igual modo, estos dos factores permiten concluir que la especial intensidad de la restricción de los principios y derechos que resultan afectados negativamente por dicha medida se corresponde con el alcance, así mismo considerable, de las exigencias que se derivan de los principios a los que sirve.

No cabe hacerse eco de la petición subsidiaria contenida en el suplico del escrito de impugnación de la defensa del acusado, al no ser factible su planteamiento independiente sin articulación de recurso propio.

Por virtud de lo razonado procede estimar el recurso de apelación entablado.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada con fecha 14-7-15 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense en el Procedimiento Abreviado nº 513/2014, se revoca en parte la misma en el sentido de excluir de su fallo la siguiente expresión: 'Si bien, tal prohibición no comprenderá la posibilidad de que el progenitor siga desarrollando en el Punto de Encuentro la visita semanal que se ha previsto por el Servicio Público de Protección de Menores, eso sí, siempre con supervisión de terceros'; manteniéndose invariables los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.