Sentencia Penal Nº 459/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 694/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934576,914934734/4577
Fax: 914934575
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0095762
Procedimiento Abreviado 694/2016
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Majadahonda
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 684/2009
ROLLO DE SALA Nº 694/2016
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº11/2013.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 6 DE MAJADAHONDA.
S E N T E N C I A nº 459/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCICO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ (Ponente)
Dª MARÍA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 7 de septiembre de 2016.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 694/2016, por un delito de apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de
Majadahonda, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Abel , nacido el NUM000 de 1956,
hijo de Balbino y de Amalia , natural de Madrid, vecino de Madrid, con D.N.I nº NUM001 , de solvencia
no determinada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 3 de agosto de
2016, representado por la Procuradora Dª María Isabel Torres Coello y defendido por la Letrada Dª. María
José Muñoz Mulero; y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Eugenio
representado por la Procuradora Dª María Teresa Jiménez Peña, y asistido del Letrado D. Juan Manuel Martín

Seijo. Teniendo lugar el juicio el día 6 de septiembre de 2016, siendo Ponente el Magistrado de la Sección
Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal , del que responde el acusado Abel , con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal del nº2 del artículo 22 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Así como al pago de las costas. Por vía de responsabilidad civil que abone a Maximo y a Raúl la suma de 35.337#14 euros, con los intereses del artículo 576 L.E.Civil .



SEGUNDO .- Por la Acusación Particular en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 en relación con los artículos 250.4 º y 6º del Código Penal , del que responde el acusado Abel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Así como al pago de las costas. Por vía de responsabilidad civil que abone a Eugenio suma de 30.982 euros.



TERCERO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente que se apreciara la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del nº6 del artículo 21 del Código Penal .

II. HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO: Que el acusado Abel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, pareja sentimental de Silvia , con quien convivió hasta su fallecimiento el 6 de octubre de 2008, siendo nombrado en el testamento de esta última como albacea contador partidor de su herencia, en el que se instituía como herederos universales de sus bienes por partes iguales a sus dos hijos Maximo y Raúl .

El mismo día 6 de octubre, tras producirse el fallecimiento de Silvia , el acusado aprovechando que era conocedor de la clave de la cuenta nº NUM002 de la que la finada era única titular en la entidad bancaria ING, procedió vía internet, sin poner en conocimiento de la entidad bancaria el óbito de Silvia , a realizar una transferencia de 30.982 euros desde la indicada cuenta a la nº NUM003 de la misma entidad ING, de la que era titular el acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- Las acusaciones tanto públicas como privadas fundan el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal que imputan al acusado al estimar que este se aprovecha de su condición de albacea testamentario para transferir los 30.982 euros de la cuenta de la que es exclusiva titular de la fallecida Silvia a la que es de su exclusiva titularidad. Sin embargo ello no es lo que resulta de la prueba practicada enjuicio, pues de la declaración que el acusado vierte en el juicio oral y de la vertida por el testigo Eugenio , se constata como acusado nunca actúa como albacea testamentario y nunca tuvo la administración del dinero de la cuenta de la finada en la entidad ING. Muy al contrario a las dos horas del fallecimiento de Silvia , el acusado, según el mismo reconoce, sin haber aceptado el nombramiento de albacea que se contenía en el testamento de ésta y ni siquiera poner en conocimiento del banco ING que la mujer ha fallecido y que él era el albacea testamentario, procede a engañar al banco ocultando la muerte de Silvia y utilizando la clave que la entidad bancaria a facilitó a la titular de la cuenta, se hace pasar por la titular de la cuenta, y así consigue que la entidad bancaría proceda a transmitir los 30.982 euros de la cuenta de Silvia a la del acusado.

Estos hechos no pueden calificarse como del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, en tanto los 30.982 euros de los del que se apodera el acusado nunca los recibió en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Si acaso serían constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículo 248 y 249 del Código Penal , en tanto el engaño que el acusado ocasiona al banco ocultándole la muerte de la mujer y utilizando la clave solo a ésta facilitada por la entidad bancaria, determina de forma causal que el banco realice el desplazamiento patrimonial de la cuenta de la mujer a la del acusado, que sin dicho engaño no habría realizado, con claro y evidente perjuicio económico de los dos únicos herederos de la finada, exclusivos propietarios de esos 30.982 euros desde el mismo instante en que se produce el fallecimiento de Silvia ; resultando por demás indiscutible el ánimo de lucro de quien tras llevarse el dinero no justifica realizar ni un solo acto por el que el dinero así apropiado se aplique o destine en beneficio de los herederos.

Es por lo dicho que procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , del que viene acusado. Sin que pueda este Tribunal condenarle por el delito de estafa del artículo 248 CP , al no ser objeto de acusación y tratarse la estafa y la apropiación indebida de delitos heterogéneos. Así recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1210/2005, de 28 de octubre ' A partir de la sentencia 53/87, de 7/5 , la Jurisprudencia Constitucional integra en el principio acusatorio otras garantías reconocidas en el artículo 24.1 C.E ., que se expresan en la genérica referencia a la defensa del inculpado, pero que no es una consecuencia directa del principio acusatorio, sino anejas al sistema acusatorio, propias de todo proceso, pues el fundamento de la contradicción está en la necesidad de preservar la igualdad de partes. Dicha sentencia señala que el principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer de la acusación (artículo 24.2) y de derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1) y por ello admite y presupone el principio señalado el derecho de defensa del imputado y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación provocando la aplicación de la contradicción. Las S.S.T.C. 90/88, de 13/5, y la 205/89, de 11/12, en esta línea, se refieren a que sin hacer uso del artículo 733 LECrim . no podrá el Tribunal calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos ' siguiendo diciendo la citada sentencia TS nº 1210/2005, de 28 de octubre ' Sucede que cambia el título de imputación condenando por un delito de estafa cuando la calificación acusatoria era de apropiación indebida, sin que dicha controversia jurídica fuese introducida en el debate y de esa forma pudiese dar lugar a las alegaciones correspondientes de la defensa. Evidentemente, no existiría indefensión si se tratase de tipos homogéneos, como afirma la Sala provincial invocando la S.T.S. de 25/1/93 (no 21) y otras anteriores de esta Sala, pero sí se vulnera el principio de contradicción y por ello el de defensa si los delitos de estafa y de apropiación indebida están en relación de heterogeneidad, como viene sosteniendo mayoritariamente la Jurisprudencia de la Sala Segunda.

Entre las más recientes, las S.S.T.S. núm. 362/98, de 14/3, 1280/99, de 17/9, y 1776/99, de 16/12, han sostenido la heterogeneidad entre ambos tipos delictivos. La citada en segundo lugar, fundamento jurídico décimo, señala que la doctrina de esta sala, con alguna excepción, sostiene la heterogeneidad de ambas figuras, añadiendo que 'así se había declarado en las sentencias de 28 de febrero , 5 de marzo y 14 de septiembre de 1990 ; y 4 de diciembre de 1991 ; y 23 de diciembre de 1992 . La de 25 de enero de 1993 pareció iniciar un criterio distinto, al sostener la homogeneidad, que sin embargo no llegó a consolidar al reiterarse en las sentencias siguientes el criterio hasta entonces mantenido. Tal fue el caso de las sentencias del mismo año 1993, de 18 de marzo y 4 de junio.

Esta última (S. 4-6-93) reproduce la doctrina expresada en las de 28 de febrero de 1990 y 2 de diciembre de 1991, al decir que examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del C.P. ('De las Defraudaciones'), y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que esas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así, en la estafa (art. 528, hoy 248) es imprescindible el requisito del 'engaño', mientras que la apropiación indebida (art. 535, hoy 252) se define más bien a través de lo que se podía llamar 'abuso de confianza', aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto'. La 1776/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban. Es cierto que la más reciente S.T.S. 646/01, de 17/4 , se ha ocupado de esta cuestión refiriéndose a la homogeneidad de la estructura tipológica de ambos delitos, pero sin desconocer la diferencia existente entre los mismos y, sobre todo, porque en dicho caso el acusado pudo contradecir y defenderse en la medida que la acusación introdujo una calificación alternativa.' En contra de lo mantenido en el escrito de recurso, en base a la doctrina expuesta, hemos de entender aquí que no existe la mencionada homogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida, pues entre ambos hay diferencias en cuanto a sus elementos constitutivos, lo que determina que, para defenderse de uno u otro, la estrategia correspondiente pueda ser diferente. La actividad de engaño en el sentido en que es requerida en el art. 248.1 no existe en el delito de apropiación indebida. Y la exigencia de haber recibido la cosa en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, específica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa '.



SEGUNDO .- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Abel del delito continuado de apropiación indebida de que viene acusado, declarando de oficio las costas causadas Siendo absolutoria la sentencia, procede acordar la inmediata puesta en libertad al acusado por esta causa, librándose los correspondientes mandamientos al efecto Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.