Sentencia Penal Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 236/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 236/2011

JUZGADO DE MENORES 3 BARCELONA

EXPEDIENTE Nº 442/2010

S E N T È N C I A 46/2012

Ilmos. Magistrados:

SR. FERNANDO VALLE ESQUES

SR. JOSE GRAU GASSÓ

SR. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

En Barcelona, a diecisiete de enero del dos mil doce.

VISTO, en grado de apelación delante de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 442/2010 del Juzgado de Menores nº 3 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación contra el menor Silvio , en el cual se dictó sentencia el día 16 de octubre del año 2011 que es objeto de recurso de apelación interpuesto por parte de la representación procesal de Silvio

Antecedentes

PRIMERO : La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Silvio como autor de un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242.1 del Código penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, imponiéndose la medida de DOCE MESES DE LIBERTAD VIGILADA.

Silvio y su madre DOÑA Julia indemnizarán conjunta y solidariamente al menor Carlos Jesús en la cuantía de 145 euros por el teléfono móvil sustraído y no recuperado " .

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Queda probado y así se declara que el día 10 de diciembre de 2009, sobre las 18.30 horas, el menor Silvio , nacido el 19 de enero de 1995, en unión de otro menor ya juzgado por estos hechos, actuando de común acuerdo y con ilícito propósito, en la calle Gran Vía de les Corts Catalanes de Barcelona, a la altura del nº 1038, abordaron al menor Carlos Jesús y mientras uno de ellos vigilaba, el otro le dijo "dame el móvil o te rajo", consiguiendo de esta forma que Carlos Jesús les entregara su móvil Sony Ericsson W595 valorado en 145 euros, huyendo del lugar a continuación ambos menores.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Silvio .

SEGUNDO : Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la Lecr ., y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en el día de la fecha, han quedado las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO : En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Sr. JOSE GRAU GASSÓ.

Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en tanto no se opongan a lo que se expone seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO : El recurrente alega error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia y solicita que se le absuelva de la falta por la que fue condenado en primera instancia, pero antes de entrar a examinar dicho motivo de impugnación es necesario que analicemos si, como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 5/2010, las faltas objeto del presente enjuiciamiento se encuentran prescritas, en cuyo caso sería innecesario hacer ningún pronunciamiento sobre el motivo de impugnación invocado por la recurrente.

En este sentido, es necesario recordar que jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la STS nº 224/2002, de fecha 12 de febrero ) ha venido entendiendo que la prescripción tiene naturaleza sustantiva y que puede ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. Por otra parte, una vez que se atribuye a la prescripción una naturaleza sustantiva, es patente que, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.2 del Código Penal , debe aplicarse con carácter retroactivo cuando es más favorable el reo. De hecho, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1187/2011, de fecha 27 de diciembre , da por supuesto que la prescripción puede y debe aplicarse retroactivamente cuando es mas favorable al reo, llegando a interpretar el nuevo art. 132 del Código Penal a un supuesto en el que se había formulado querella en fecha 12 de julio del año 2004 sin que fuera admitida a trámite (por la Audiencia Provincial) hasta el 10 de mayo del año 2006, es decir, a hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010.

Una vez aceptado que cabe aplicar retroactivamente el art. 132 del Código Penal que entró en vigor como consecuencia de la LO 5/2010, es necesario recordar que existe una jurisprudencia constante y reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, la STC 97/2010, de fecha 15 de noviembre ) que ha dicho que la jurisdicción constitucional no puede eludir " la apreciación de la lesión de los derechos fundamentales en juego en aquellos casos en los que la interpretación de la norma reguladora del instituto de la prescripción, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo ( SSTC, por todas, 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 7 y 10; 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 207/2009, de 23 de noviembre, FJ 2 , y 37/2010, de 19 de julio , FJ 2) ".

En la misma resolución, reiterando la misma idea, ha considerado que " resulta también una interpretación constitucionalmente no aceptable, en cuanto es una interpretación que no se compadece en este caso ni con el derecho a la libertad ( art. 17.1 CE ) ni con el principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ) al carecer del necesario rigor con el tenor literal de los preceptos legales que le sirven de fundamento. En este sentido es necesario recordar que, en supuestos como el que nos ocupa, la prescripción en el ámbito punitivo está conectada con el derecho a la libertad ( art. 17 CE ) y por ende sin posibilidad de interpretaciones in malam partem ( art. 25.1 CE ) ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12), resultando conculcado el derecho a la libertad «tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone» ( SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, FJ 4 ; 28/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 241/1994, de 20 de julio, FJ 4 ; 322/2005, de 12 de diciembre, FJ 3 ; y 57/2008, de 28 de abril , FJ 2) y, por ello, los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulado deben ser interpretados con particular rigor «en tanto que perjudiquen al reo » ( SSTC 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 10 y 12; y 37/2010, de 19 de julio , FJ 5) ".

Desde esta perspectiva tenemos que analizar como afecta al procedimiento de menores el nuevo art. 132 del Código Penal . Es necesario poner de relieve que la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores tan solo contiene un precepto para regular la prescripción, el art. 15 de la LORPM, en el que se dispone los siguiente: "1. Los hechos delictivos cometidos por los menores prescriben: 1º Con arreglo a las normas contenidas en el Código Penal , cuando se trate de los hechos delictivos tipificados en los arts. 138 , 139 , 179 , 180 y 571 a 580 del Código Penal o cualquier otro sancionado en el Código Penal o en las leyes penales especiales con pena de prisión igual o superior a quince años. 2º A los cinco años, cuando se trate de un delito grave sancionado en el Código Penal con pena superior a diez años. 3º A los tres años, cuando se trate de cualquier otro delito grave. 4º Al año, cuando se trate de un delito menos grave. 5º A los tres meses, cuando se trate de una falta. 2. Las medidas que tengan una duración superior a los dos años prescribirán a los tres años. Las restantes medidas prescribirán a los dos años, excepto la amonestación, las prestaciones en beneficio de la comunidad y la permanencia de fin de semana, que prescribirán al año".

Dado que la LORPM solo marca los plazos de prescripción de los hechos delictivos y de las medidas que pudieran imponerse a los menores de edad, parece claro que, de conformidad con lo dispuesto la Disposición Final 1ª de la LORPM, para computar dichos plazos, debemos acudir a lo dispuesto en el Código Penal .

Ahora bien, el art. 132 del Código Penal deja claro que la prescripción solo se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta y el mismo precepto da una interpretación auténtica de lo que debe entenderse por tal cuando dispone que "se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta ".

Sin embargo, en el proceso de menores la decisión de dar inicio a la instrucción de la causa corresponde al Ministerio Fiscal, sin que el Juez de Menores tenga ninguna competencia al respecto. Asimismo, parece claro que corresponde al Ministerio Fiscal determinar la identidad de los menores contra los cuales se va a dirigir el procedimiento.

Así se entendió por la doctrina desde el principio y buen ejemplo de ello es la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores, al analizar la nueva regulación de la instrucción en el proceso de menores hacía una introducción que transcribimos literalmente: La instrucción del Expediente de reforma de menores se encomienda al Ministerio Fiscal con el fin -entre otros- de garantizar el cumplimiento de uno de los postulados que desde la STC 36/1991 se ha alzado como definitorio del sistema de justicia penal de menores: la preservación a ultranza de la imparcialidad judicial.

Corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción del procedimiento (arts. 6 y 16.1) con el fin de que el Juez de Menores limite su actuación a ejercer la garantía última del respeto a los derechos fundamentales afectados por la investigación y a efectuar en su momento el enjuiciamiento final de la causa sin prejuicio ni sospecha de parcialidad.

La interpretación de los arts. que regulan la instrucción en la LORPM (Título III) autoriza a entender que la participación de la autoridad judicial en esta fase del procedimiento se halla sujeta a importantes restricciones que procuran preservar su imparcialidad manteniéndolo alejado de las labores de investigación material.

Desde el punto de vista orgánico, por otra parte, la relación del Fiscal instructor con el Juez de Menores no es jerárquica, al ser la instrucción competencia del Fiscal y no sujetarse a revisión judicial directa en tanto no concluya dicha fase .

De este modo la instrucción del Expediente , exceptuadas las medidas cautelares, las diligencias restrictivas de derechos fundamentales, la declaración de secreto y la preconstitución de prueba, deviene competencia y responsabilidad exclusiva del Fiscal, desplazándose la tutela judicial efectiva sobre las vicisitudes acaecidas en el desarrollo de la investigación a una fase ulterior del proceso, tras la presentación del correspondiente escrito de alegaciones de la defensa .

La LORPM continua la línea evolutiva emprendida en la anterior LO 4/1992 y hace más visible si cabe la desjudicialización de los aspectos materiales de la investigación en aras de una rigurosa delimitación práctica de la función jurisdiccional como esencialmente juzgadora y de ejecución de lo resuelto, en los términos del art. 117.1 de la Constitución .

Dicha conclusión se desprende claramente de diversos preceptos de la LORPM como su art. 16, que atribuye al Ministerio Fiscal la instrucción de estos procedimientos y en su apartado tercero dispone que "una vez efectuadas las actuaciones indicadas en el apartado anterior, el Ministerio Fiscal dará cuenta de la incoación del expediente al Juez de Menores quien iniciará las diligencias de trámite correspondientes", por lo que tenemos que concluir que el Juez de Menores, en este momento procesal, no tiene ningún tipo de control sobre la decisión adoptada por el Ministerio Fiscal.

El mismo carácter imperativo tiene el art. 64.1 de la LORPM en el que se dispone que "tan pronto como el Juez de Menores reciba el parte de la incoación del expediente por el Ministerio Fiscal, ordenará abrir de forma simultánea con el proceso principal una pieza separada de responsabilidad civil ...".

En estas condiciones, parece claro que cuando el Juez de Menores acuerda iniciar las diligencias de trámite correspondientes no esta dictando una resolución judicial motivada y, desde luego, no esta decidiendo la persona contra la cual se va a dirigir el proceso penal de menores, toda vez que, como ya hemos dicho anteriormente, dicha decisión corresponde en exclusiva al Ministerio Fiscal. La Audiencia Provincial de Girona en varias resoluciones ha llegado a la misma conclusión cuando afirma que en ambos casos podría tratarse de una providencia de mero trámite, inmotivada, y en segundo lugar, porque sería necesario que se tratase de una resolución que "... dirigiera el procedimiento contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta...", algo que, desde luego, no parece que pueda hacer una resolución que se limite a dar cuenta de la notificación del Ministerio Fiscal, e iniciar unas diligencias sobre cuya apertura no toma el Juez decisión alguna; y que menos aún hace la que abre la pieza de responsabilidad civil, pues dicha pieza no integra propiamente el ejercicio de la acción penal contra el culpable, y sus actuaciones no obstaculizan el cómputo del plazo prescriptivo .

Por otra parte, el Decreto del Ministerio Fiscal acordando iniciar la instrucción contra un menor de edad, aun en el caso de que estuviera motivado, no puede equipararse a una resolución judicial. Por resolución judicial, no cabe entender otra cosa, a la vista del tenor literal de los artículos 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que las providencias, los autos y las sentencias, sin que pueda realizarse una interpretación extensiva de dichos preceptos (contraria a la jurisprudencia constitucional que ya hemos citado anteriormente) que permitiera incluir como resoluciones judiciales otras decisiones que, emitidas por funcionario público investido de alguna autoridad, pudieran recaer en un proceso penal: así, las diligencias y decretos de los Secretarios Judiciales, o los decretos del Ministerio Fiscal.

A una conclusión claramente contraria a lo aquí expuesto llega la Circular nº 9/2011 de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, en la que se afirma que el decreto de incoación del expediente por el Fiscal goza de capacidad para interrumpir la prescripción, con el argumento de que es precisamente el Fiscal el órgano legitimado por la LORPM para decidir si se admiten o no a trámite las denuncias presentadas.

La Fiscalía recuerda, en defensa de dicha postura, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 2006/2003 , pero es necesario poner de relieve que posteriormente, el mismo Tribunal Constitucional, se ha apartado de dicha doctrina o la ha matizado en su Sentencia nº 30/2005 , en la que se volvió a analizar la cuestión relativa al valor probatorio de las declaraciones prestadas por los coimputados menores de edad en Fiscalía, en la que se recuerda la peculiaridad del proceso de menores en el que "la declaración incriminatoria se realizó, no ante un órgano judicial investido constitucionalmente de imparcialidad, sino ante el Ministerio Fiscal sin posibilidad de contradicción". En todo caso, la misma circular reconoce que dicha interpretación va en contra del tenor literal de la Ley y como ya hemos expuesto anteriormente, hemos de reiterar que la doctrina del Tribunal Constitucional proscribe, en este ámbito, interpretaciones que vayan mas allá del directo significado gramatical de la norma y en el presente caso, como ya hemos dicho, difícilmente puede equipararse una decreto del Ministerio Fiscal a una resolución judicial.

La misma circular parece reconocer la debilidad de su argumento y defiende que, de forma subsidiaria, debe considerarse que la resolución dictada por el Juzgado de Menores al amparo de lo dispuesto en los arts. 16.3 y 64.1 de la LORPM, en cuanto determina el inicio del procedimiento en el Juzgado e individualiza los menores contra los que se dirige y el hecho indiciariamente atribuido, es una resolución judicial hábil para interrumpir inicialmente la prescripción por reunir todos los requisitos exigidos por el art. 132.2 del Código Penal .

La conclusión defendida por la circular de la Fiscalía General del Estado sería claramente pertinente si se aceptara que el Juez de Menores, en este momento procesal (incoación del procedimiento), puede impedir que el Ministerio Fiscal investigue unos determinados hechos o a unos determinados menores frente a otros, pero dicha conclusión es contraria a la doctrina defendida por la propia Fiscalía General del Estado en la Circular nº 1/2000, que como hemos visto entiende que el control judicial solo opera en la llamada fase intermedia, y a lo que ha sido la práctica de las Audiencias Provinciales durante los mas de diez años de periodo de vigencia de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.

De todo lo expuesto se desprende la necesidad de que la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores regule de forma expresa la prescripción, sin remitirse a lo dispuesto en el Código Penal, toda vez que, una aplicación coherente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, hace en gran parte inaplicable al proceso de menores la regulación de la prescripción contenida en el Código Penal vigente, produciéndose una situación de vacío normativo que comporta consecuencias indeseadas, tanto para el legislador como para los operadores jurídicos, por lo que entendemos que es necesaria una reforma urgente de dicha Ley Orgánica que colme dicha laguna legal.

En consecuencia, tenemos que concluir que en el presente caso el delito que se atribuye al menor Silvio se encuentra prescrito. Efectivamente, los hechos ocurrieron el día 10 de diciembre del año 2009 y en fecha 14 de septiembre del año 2010 el Ministerio Fiscal dicta un Decreto acordando incoar expediente contra Silvio por la presunta comisión de un delito. En fecha 13 de octubre del año 2010 el Juzgado de Menores dicta un auto acordando iniciar las diligencias de trámite correspondientes y en fecha 14 de febrero del año 2011 dicta un nuevo auto acordando la apertura de la fase de audiencia, habiendo transcurrido con creces el plazo de prescripción un año, previsto para el delito de robo con intimidación cometido por menores de edad, sin que se hubiera dictado ninguna resolución judicial motivada atribuyendo a Silvio la presunta comisión del delito por el que finalmente fue condenado en primera instancia.

En virtud de todo ello es procedente estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia impugnada absolviendo a Silvio del delito por el que venía siendo acusado en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Silvio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Barcelona en el Expediente nº 442/2010 y REVOCARLA absolviendo a Silvio del delito por el que venía siendo acusado, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman los Srs. Magistrados indicados al margen.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.