Sentencia Penal Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 34/2012 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO TRES DE JAEN

P.A. NÚMERO 155/2011

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 34/2012

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 46

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, veintitrés de abril de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 155/2011, por el delito de impago de pensiones, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, siendo acusado Ángel Daniel cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Saavedra Pérez y defendido por el Letrado Sr. Mudarra Quesada, siendo apelante el acusado, parte apelada María Cristina y Eladio , representado por el Procurador Sr. Romero Vela y defendido por la Letrada Sra. Herrador Ramírez y el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 155/2011 se dictó, en fecha 18 de enero de 2012 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados : "Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Ángel Daniel venía obligado al pago de una pensión de alimentos fijada a favor de su hijo Eladio por importe de 400 euros al mes y de una pensión compensatoria a favor de María Cristina por importe de 400 euros al mes revisables anualmente conforme al IPC en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén de fecha 16 de mayo de 2007 en el procedimiento de divorcio contencioso num. 1254/06, no habiendo procedido el acusado al pago de la pensión compensatoria establecida a favor de su ex esposa desde el mes de febrero de 2008 y de la pensión de alimentos a favor de su hijo desde el mes de abril de 2009, teniendo capacidad económica para ello.

El acusado ha sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 4/2/2009 del Juzgado de lo Penal num. 3 de Jaén por delito de impago de pensiones a la pena de diez meses de multa (ejecutoria 46/09) y por sentencia firme de 18/5/2010 dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Jaén por delito de impago de pensiones a la pena de seis meses de multa (ejecutoria 281/2010)".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: " DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Ángel Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensión, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas , debiendo el acusado indemnizar a Doña. María Cristina en las cantidades devengadas desde febrero de 2008 hasta la fecha del auto de apertura de juicio oral (7 de diciembre de 2010) y Don. Eladio en las cantidades devengadas desde el mes de abril de 2009 hasta la fecha del auto de apertura de juicio oral (7 de diciembre de 2010), cantidades que se actualizarán anualmente con los incrementos establecidos en la resolución civil a fijar en ejecución de sentencia, más el interés legal del art. 576 de la LEC ".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Ángel Daniel , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por la representación de María Cristina y Eladio , y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la defensa del acusado la condena por un delito de impago de pensiones alimenticia y compensatoria, tipificado en el art. 227.1 CP , alegando como motivos: primero, nulidad del acto del juicio por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al amparo del art. 786.2 Lecr ., al no haberse procedido por la juzgadora al inicio del juicio a la lectura de los escritos de la acusación y la defensa y a continuación a dar la palabra a las partes para cuestiones previas, así como haberle denegado la documental propuesta tras el interrogatorio del acusado y la testifical: segundo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberle denegado la incorporación de documental relacionada con los hechos, al referirse a la propiedad de las parcelas de olivar y beneficios obtenidos en los últimos tres años, y a las consignaciones realizadas en las ejecutorias 46/09 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén y ejecutoria 281/2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, y tercero, error en la valoración de la prueba, pues el acusado únicamente ha trabajado un par de meses, que el fruto recibido de 80 olivos de su madre ascendió en dos años a 1.855,40 euros brutos sin descontar gastos, que la denunciante percibía la subvención de dicho olivar (400 euros), que con ese dinero ha pagado las pensiones atrasadas en ejecutorias anteriores, que sólo ha realizado trabajos de construcción esporádicos y que no percibe compensación económica como entrenador de fútbol.

La acusación particular se opuso al recurso, alegando que el acusado era pleno conocedor de los hechos imputados desde que prestó declaración en el Juzgado Instructor, siendo informado asimismo por la Juzgadora al inicio del juicio oral, y que la prueba documental, también propuesta por su parte, fue correctamente denegada en aplicación del art. 786.2 Lecr ., y que el acusado no ha abonado la pensión a su ex esposa desde febrero de 2008 y a su hijo desde abril de 2009, deduciéndose su voluntad de incumplir, siendo poseedor de varias parcelas de olivos, habiendo vendido en la actualidad una de ellas, que es titular de un préstamo hipotecario que está siendo abonado, que consta varios meses dados de alta como autónomo y según su ex esposa e hijo aun sin dar de alta ha seguido realizando trabajos de construcción, que en 2008 declaró en el IRPF como ingresos de la actividad 30.000 euros y que percibe una cuantía mensual por dar cursos de fútbol a niños en Los Villares.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, no habiéndose infringido las normas y garantías procesales respecto a la información de la acusación al recurrente y a la denegación de prueba propuesta de forma extemporánea, habiendo valorada correctamente la prueba practicada.

SEGUNDO.- Como primer y segundo motivo se solicita la nulidad que se declare del juicio por infracción del art. 786.2 LECR ., vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva, y ello por dos razones, por no haberse informado al acusado de los hechos objeto de acusación, no habérsele dado traslado para cuestiones previas y por haberle impedido aportar pruebas en su defensa.

Ninguna de ellas puede prosperar. Para que la infracción de normas y garantías procesales den lugar a la nulidad de las actuaciones es necesario que hayan causado indefensión a la parte, y ello no ha ocurrido aquí. Así, consta, como así lo reconoce el propio recurrente en el escrito de recurso que el Juez al inicio de la vista informó oralmente al acusado de los hechos objeto de acusación y de la pena que se le pedía, luego efectuada esta información, aun cuando no se llevara a cabo la lectura formal e íntegra de los escritos de acusación y defensa (función que hasta la última reforma procesal venía realizando el Secretario Judicial) es claro que no se le ha causado indefensión, pues no sólo tuvo conocimiento completo en ese momento sino ya con anterioridad al declarar como imputado y al dársele traslado del escrito de acusación para formular escrito de defensa.

Asimismo, según el art. 786.2 Lecr . son las partes las que deben instar del Juez al inicio de la vista tras la información de la acusación que abra un turno de intervenciones para alegar cuestiones previas, por lo que no constando que lo hiciera el recurrente no puede achacarse al Juez la omisión de una actuación cuya iniciativa no le correspondía.

Tampoco se ha vulnerado su derecho de defensa por no haberse permitido la aportación como documental una vez practicada la prueba propuesta en los escritos de calificación, interrogatorio del acusado y testigos, pues como también resulta de aquel precepto la propuesta de nuevas pruebas debe realizarse por las partes al inicio de la vista como una cuestión previa, debiendo pronunciarse el Juez en el acto, sin que sea dable hacerlo con posterioridad, pues en ese caso no cabe duda que se causaría indefensión a la parte contraria que no podrá interrogar a la vista de ellos al acusado y testigos.

En definitiva, ha de desestimarse la petición de nulidad.

TERCERO.- El tercer motivo y principal del recurso es la errónea valoración de la prueba, por no haber quedado acreditado la voluntad de incumplir el pago de las pensiones, es decir, la falta el elemento subjetivo del injusto del delito por el que ha sido condenado.

Comenzaremos exponiendo la doctrina jurisprudencial ( STS 13-02-2001 , 03-04-2001 y 21-11-07, recogida por la mayoría de Audiencias Provinciales , como SAP Zaragoza 7-09-10 , SAP Madrid 8-07-10 , SAP Granada 18-06-10 , SAP Asturias y Murcia de 22-04-10 , SAP Córdoba 23-03-10 , SAP Jaén 25-09-2009 ó 27-01-2011 , entre otras) respecto de la naturaleza y elementos del tipo del art. 227 C.P .

El delito de abandono de familia constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles, al del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Es un delito de omisión, cuya situación típica se configura por la falta de cumplimiento de una obligación, consistente en cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o sus hijos, establecida en convenio o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, y la constatación de la capacidad de realización, correspondiendo a la parte acusadora la demostración del título de la deuda y de la situación de impago y trasladándose al acusado la prueba de la concurrencia de cualquier causa de justificación que destruya su culpabilidad.

Los elementos del delito son:

A) En el plano objetivo:

a) la existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos.

b) y el impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación.

B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas).

A este respecto, el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de abril de 2001 ) declaró que "el elemento subjetivo viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la prestación que aquélla impone, y que en el mismo se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto".

Ello debe ser completado por dos extremos más establecidos por la STS de 3-02-2001 :

A) En los casos de cumplimiento o de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del «abandono» de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En el presente caso, se considera acertada la valoración crítica realizada por la Juez de lo Penal tanto de la prueba aportada por la acusación como por la defensa, y la conclusión de considerar que el recurrente dejó voluntariamente de pagar la pensión alimenticia de 400 euros mensuales a su hijo y la pensión compensatoria de otros 400 euros a su ex esposa, a lo que estaba obligado por sentencia judicial.

El acusado ha reconocido no haber pagado pensión respecto a su ex mujer desde febrero de 2008 a diciembre de 2010 y respecto a su hijo desde abril de 2009 a diciembre de 2010, que le constan dos condenas anteriores por el mismo delito, y que no ha solicitado modificación de medidas.

Puesto que alega imposibilidad económica por haber trabajado sólo un mes y medio y ser escasos los ingresos obtenidos con los olivos que posee de su madre, ha de examinarse la documental obrante en la causa, y así examinada la información laboral, que consta al folio 106, resulta como aparece dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de mayo de 2001 al 30 de junio de 2009, en el régimen especial agrario por cuenta ajena desde el 10 de diciembre de 2009 al 31 de enero de 2010, por la empresa Juan Antonio Moreno Sánchez desde el 17 de junio de 2010 al 22 de junio de 2010 y por la empresa Julián Anguita Ruiz desde el 21 de julio de 2010 al 13 de agosto de 2010. Tal información guarda correspondencia con el informe de inscripción de desempleo, aportado con el escrito de defensa con el nº 3, constándole como períodos de inscripción del 20-07-2009 al 10-12-2009, del 4-02-2010 al 24-06-2010 y del 20-08-2010 al 2-12-2010, habiéndose certificado que a esta última fecha 2 de diciembre de 2010 no era beneficiario de ninguna prestación de desempleo (documento 2).

El tiempo que estuvo dado de alta en el régimen de autónomos es porque estuvo trabajando por cuenta propia, y aun cuando no han quedado acreditados los ingresos obtenidos, los debió tener pues él mismo cuando declaró en noviembre de 2009 en el Juzgado manifestó que estaba construyendo una casa y luego iba a hacer otra en Los Villares, a pesar de lo cual desde febrero de 2008 no pagó pensión compensatoria y desde abril de 2009 tampoco la pensión alimenticia, por lo que hasta junio de 2009 trabajó y no pagó nada.

Además obtuvo entre las campañas 2008/09 y 2009/10 unos ingresos por olivar de 1855,40 euros. Alega que con ese dinero pagó las pensiones impagadas, y por las que fue condenado en las dos sentencias anteriores. Ello no puede considerarse causa justificativa del impago de las pensiones objeto de este procedimiento.

En definitiva, esta Sala considera correcta la valoración probatoria realizada por la Juez a quo al ser fiel reflejo del resultado de la misma, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto.

CUARTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 18 de enero de 2012, por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 155/2011, debemos confirmar íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.