Sentencia Penal Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 42/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de marzo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación no 42/2011, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 184/2010 del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife , seguido por delito de apropiación indebida contra don Luis Miguel , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora dona Enma Crespo Ferrándiz y defendido por el Letrado don David Vidal Martínez; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y, en concepto de acusación particular, las entidades AIR EUROPA, BINTER CANARIAS, AIR COMET, AVIANCA, SPANAIR, ISLAS AIRWAYS, LAN AIRLINES, AEROFLOT, CUBANA DE AVIACIÓN, CONTINENTAL AIRLINES, AEROLINEAS ARGENTINAS, TAROM, DELTA AIRLINES, AEROSUR, PLUNA, KLM, AIR FRANCE, SANTA BARBARA, SYRIAN ARAB AIRLINES, BRITISH AIRWAYS, TAP AIR PORTUGAL, ALITALIA, CONDOR, BULGARIA AIR, AIR BERLIN Y REGIONAL AIRLINES representadas por la Procuradora dona María del Carmen Benítez López;, bajo la dirección jurídica del Letrado don José Luís Navasqués Cobián; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, en el Procedimiento Abreviado no 184/2010, en fecha treinta de noviembre de dos mil diez se dictó sentencia , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Luis Miguel como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS ANOS Y DOS MESES DE PRISION, con ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE igual tiempo, así como al pago de las costas causadas, debiendo indemnizar al representante legal de las mercantiles:

Air Europa L.A, S.A, 27.904,18 euros

Binter Canarias, 23.420,77 euros

Air Comet S.A. 14.629,82 euros;

Avianca 11.298,96 euros;

Spanair 12.131,65 euros;

Islas Airways S.A. 7.841,21 euros,

Lan Airlines S.A. 6.891,74 euros;

Aeroflot Russian Air 2.645,34 euros;

Cubana de Aviación 2.356,56 euros;

Continental Airlines 2.314,94 euros;

Aerolíneas Argentinas 2.487,64 euros;

Tarom 1.597,99 euros;

Delta Air Lines Inc 1.145,02 euros;

Aerosur S.A. 1.087, 76 euros;

Pluna Lau 995,88 euros

KLM CIA Real Holande 935,69 euros;

Air France 901,37 euros;

Santa Barbara Airline 696,98 euros;

British Airways 337,12 euros;

Syrian Arab Airlines 328,73 euros;

Tap Air Portugal 311,44 euros

Alitalia 515,66 euros

Condor 319,24 euros;

Bulgaria Air 259,09 euros;

Air Berlin 51,68 euros;

Regional Air Lines 27,72 euros, cantidades a la que será de aplicación lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la acusación particular.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se turnó a esta Sección el conocimiento del recurso de apelación, acordándose la formación del presente Rollo de Apelación y designándose posteriormente Ponente y senalándose día y hora para la deliberación y votación.

CUARTO.- Con posterioridad a tal senalamiento tanto la representación procesal de la acusación particular como la del acusado presentaron ante esta Sección escritos comunicando que el segundo había abonado a cuenta de las responsabilidad civil declarada en sentencia la cantidad de 50.000 euros y se había comprometido a satisfacer los 49.000 euros restantes en diez mensualidades.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se le absuelva del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado; pretensión que, a tenor de las alegaciones vertidas en el escrito de formalización del recurso de apelación, debe entenderse sustentada en la infracción del artículo 252 del Código Penal .

Asimismo, a la vista de las alegaciones presentadas por la representación procesal del acusado en el escrito presentado en esta Sección y comunicando el pago parcial de la responsabilidad civil, ha de entenderse formulada la pretensión subsidiaria de que, caso de que se confirme la condena, la duración de las penas a imponer no exceda de dos anos.

SEGUNDO.- A través del recurso de apelación no se cuestiona la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal, pues se admiten los hechos declarados probados por la sentencia apelada, si bien se argumenta que los mismos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 250 del Código Penal , y que la única responsabilidad exigible al acusado lo sería ante la Jurisdicción Civil.

En relación al delito de apropiación indebida debe recordarse que la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia no 576/2007, de 22 de junio ) ha declarado de manera reiterada que esta figura delictiva requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

- Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito del art. 252 comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico del que resulte esa obligación de entregar o restituir.

- Un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro.

- El ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueno mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima ( SS.T.S. de 6 de junio , 10 y 11 de julio de 2000 ). Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueno, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueno.

Entendemos que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia trascienden el ámbito de la mera responsabilidad civil y entran de lleno en la órbita del Derecho Penal, al ser los mismos subsumibles en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el apelante, puesto que el acusado, en su calidad de Administrador de la agencia de viajes Lutons Travel, S.L. recibió en efectivo de diferentes clientes el precio de billetes de avión emitidos por diversas companías aéreas, cuya venta tenía encomendada, en virtud de contrato de agencia, sometiéndose al sistema de liquidación de billetes aéreos BSP (Billing and Setlement Plan), gestionado por la entidad IATA; y, en lugar de entregar, conforme a lo pactado, a la entidad gestora de los cobros el importe correspondiente la liquidación a efectuar el 15 de febrero de 2008, (ascendente a 123.434,18 euros), lo aplicó a otros fines (en concreto, lo ingresó en una cuenta corriente de la entidad Lutons Travel, S.L., con cargo a la cual se efectuaron pagos domiciliados en aquélla).

En relación a lo expuesto, debe senalarse que, como recuerda la sentencia anteriormente indicada, "en los casos de distracción de dinero el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero."

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, el delito de apropiación indebida no se excluye por las alegaciones del recurrente en orden a que fue el Banco Popular quien decidió detraer de la cuenta corriente de la entidad Lutons Travel, S.L. la totalidad del saldo existente en la misma, pues tal detracción es precisamente consecuencia de la propia conducta del acusado, quien en lugar de depositar el dinero perteneciente, en virtud del contrato de agencia, a las companías aéreas, en una cuenta corriente separada y diferenciada de aquélla en la que se centralizaban los cobros de la mercantil por el representada, lo ingresó en esta última cuenta, en la que sabía que habían pagos domiciliados que necesariamente se harían efectivos con el saldo positivo que arrojase la cuenta, al igual que los descubiertos se harían efectivos con los ingresos que en ella se efectuasen, produciéndose de esa forma la distracción del dinero en efectivo percibido.

Procede, pues, la desestimación del motivo analizado.

TERCERO.- Sin embargo, entendemos que procede a acceder a la pretensión subsidiaria formulada ante esta Sección por la representación procesal del acusado, a cuyo efecto atendiendo a los criterios de individualización de la pena expresados en la sentencia de instancia, y, valorando, asimismo que después de dictada la sentencia de instancia el acusado ha reparado en parte el dano derivado de la infracción penal, procediendo, según se ha justificado documentalmente y admite la acusación particular, a satisfacer a ésta la cantidad de 50.000 euros a cuenta de la responsabilidad civil declarada en sentencia y comprometiéndose a abonar los 49.000 mil euros restantes, (resultantes al parecer de la propuesta de liquidación), en diez mensualidades, se estima proporcionado atemperar la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, fijando su duración en dos anos.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Luis Miguel contra la sentencia dictada en fecha treinta de noviembre de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife en los autos del Procedimiento Abreviado no 184/2010, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el único sentido de que se impone al acusado don Luis Miguel la pena de DOS ANOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, si bien la responsabilidad civil deberá ser minorada en la cantidad de 50.000 euros satisfechos por el acusado con anterioridad al dictado de esta sentencia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.