Sentencia Penal Nº 46/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 21/2013 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

P.A. 21/2013

S E N T E N C I A Nº 46/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./as:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados/as

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 9 de abril de 2013

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 21/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Íñigo , nacido el NUM000 de 1970 en Bogotá (Colombia), hijo de Alberto y de Dora, con pasaporte colombiano nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 21 de noviembre de 2012; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Rodríguez Zarauz, y dicho acusado, representado por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez y defendido por la Letrada Dª. María Dolores Paniagua Ruano; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368.1, primer inciso, y 369.1.5ª del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Íñigo , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años y un día de prisión, multa de 160.000 euros, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia y del dinero intervenidos, las costas procesales y la expulsión del acusado de España, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, manifestó estar conforme con la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

Sobre las 11:15 horas del día 21 de noviembre de 2012, el acusado, Íñigo , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de Colombia y sin permiso de residencia en España, llegó a la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM002 , de la compañía 'IBERIA', procedente de Bogotá (Colombia) y en tránsito a Tel Aviv (Israel), cuando, en el control de su equipaje, se comprobó que llevaba una maleta tipo 'trolley' en cuyo contorno había adosadas dos planchas, que contenían una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 1.847 gramos y una riqueza media del 73,3%.

La cocaína estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor en el mercado ilícito era de 83.546 euros.

El acusado, además, llevaba 1.002 dólares americanos en una cartera.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida, la forma clandestina en que era transportada (camuflada en planchas adosadas al contorno de la maleta) y el reconocimiento de culpa efectuado por el acusado evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 1.847 gramos con una pureza del 73,3%, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Íñigo , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

La prueba de mayor entidad ha sido la plena admisión de hechos efectuada por el acusado y, junto a la misma, se ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios folios 51 a 53), que no ha sido impugnado por las partes y en el que consta el tipo de sustancia aprehendida, el peso y el tanto por ciento de riqueza media.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ), lo que nos lleva a imponer las penas (interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa) de seis años y un día de prisión (mínima legalmente prevista para el tipo aplicado), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 160.000 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 369 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.-Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a los precios medios recogidos en las tablas correspondientes al segundo semestre de 2012 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO.-Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos, por tratarse de efectos de la acción delictiva, a los que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 89.5 del Código Penal , procede la expulsión del territorio nacional de Íñigo , una vez acceda al tercer grado penitenciario o cumpla las tres cuartas partes de su condena.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Íñigo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 160.000 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero ocupados, efectos a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Se acuerda la expulsión de Íñigo del territorio nacional, una vez acceda al tercer grado penitenciario o cumpla las tres cuartas partes de su condena.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.