Sentencia Penal Nº 46/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 26/2013 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00046/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487/48

N.I.G.: 26036 41 2 2012 0003702

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: ATUNETXEA S.L.

Procurador/a: D/Dª ADELA GARCIA MURILLO

Abogado/a: D/Dª GORKA MARTINEZ LOPEZ DE HEREDIA

Contra: Darío

Procurador/a: D/Dª ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª MARCOS ROMERO ROMERO

SENTENCIA Nº 46/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA==========================================================

En LOGROÑO, a siete de Marzo de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 26/2013,procedente de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 11/2013 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de CALAHORRA, seguidos sobre delitos de Estafa y Alzamiento de bienes, frente a Darío , con D.N.I. NUM000 , nacido en Alfaro y con domicilio en dicha Ciudad, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , en libertad por esta causa, de la que no estuvo privado, insolvente, por Auto del Juzgado de Instrucción de 12 de Septiembre de 2013, representado por el Procurador D. Isidro Del Pino, con defensa del Letrado D. Marcos Romeo Romero; habiendo sido Parte Acusadora Pública la entidad ATUNETXEA, SL; con participación del MINISTERIO FISCALcomo Acusación Pública; siendo Ponente el Magistrado Presidente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO:Celebrado el acto del Juicio Oral el día 3 de marzo de 2014, en el mismo por el Ministerio Fiscal emitió el siguiente escrito de conclusiones, modificando en parte las provisionales:

Los hechos que imputaba a Darío eran constitutivos de un delito de Estafa de los artículos 248.1 y 150.1.5º, del que era autor el acusado Darío , sin concurrencia de circunstancias modificativas, al que procedía imponer la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de nueve meses de multa con una cuota de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa del art. 53 Código Penal . Imposición de costas al acusado.

SEGUNDO:En igual trámite la Procuradora Dª Adela García Murillo, en representación de la mercantil Atunetxea, SL, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos que imputaba al acusado Darío , como constitutivos de un Delito de Estafa tipificada en el artículo 248.1 Código Penal en relación con el art. 250.6 Código Penal y de un delito de Alzamiento de bienes del art. 257 del mismo cuerpo Legal , vigente en el momento de la comisión de los hechos; no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, si bien el propio tipo de estafa agravada por razón del valor de la defraudación 64.713.60 € establecía el aumento de pena correspondiente; procedía imponer al acusado Darío la pena de un año de prisión por el delito de estafa y un año de prisión por el delito de alzamiento de bienes; como responsabilidad civil el acusado debería indemnizar a Atunetxea con la suma de 64.713,60€, mas intereses legales, más gastos de reclamación de los cheques, tanto extrajudicial como judicialmente -JUICIO CAMBIARIO 421/2009, Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tudela y JUICIO CAMBIARIO 527/2009, Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela; por último el acusado debería acarrear con el pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 240.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO:En igual trámite la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno, con declaración de las costas de oficio.

PRIMERO:Resulta probado y así se declara, que durante el mes de diciembre del año 2008, el acusado Darío , mayor de edad, en calidad de representante legal de la mercantil PRODUCTOS SOLDEVILLA, SA, contactó con el representante de la mercantil ATUNETXEA, S.L., Nicolas , cuyo domicilio se encontraba en la localidad de Ondarroa (Guipúzcoa), CALLE001 número NUM003 , NUM004 NUM005 , con el fin de adquirir una partida o pedido de 'ventresca de atún' , consistente en 840 cajas de ventresca de atún claro en aceite vegetal (RO-1000), y cuyo precio ascendió a la suma de 64.713,60 €, que dicha sociedad mercantil le suministró en fecha 16 de diciembre de 2008, por medio del transporte de un camión matrícula PE-....-PH .

Recibido el producto en la sede de la entidad PRODUCTOS SOLDEVILLA, sita en Corella (Navarra), Carretera de Rincón de Soto kilómetro 3,2, Nicolas se personó en dicho lugar a fin de que por el acusado, Darío , le abonase la cantidad correspondiente a la venta de 'ventresca de atún' que se había llevado a cabo, dado que el sistema de pago normal en la mercantil ATUNETXEA era 'al contado' una vez que se había enviado la mercancía y ésta, a su vez, había sido recibida por el comprador. El acusado concertó con Nicolas que en aquel momento le venía mejor entregarle un cheque (NBK), como sistema o medio de pago, para lo cual le entregó el documento número NUM006 (NBK), por el referido importe como pago de la mercancía recibida, aunque dicho cheque, presentado en la entidad Bankinter el 23 de febrero de 2009, que fue devuelto por falta de fondos en 24 de febrero de 2009.

SEGUNDO:Ante esta situación, el representante la mercantil ATUNETXEA S.L, Nicolas , acudió de nuevo a la sede de la entidad PRODUCTOS SOLDEVILLA en Corella (Navarra) con el fin de aclarar la situación con el acusado, que durante la conversación que ambos mantuvieron en relación con lo sucedido, devolución de cheques por falta de fondos, le explicó que para abonar el importe correspondiente a la mercancía recibida y ante la devolución habida, le proponía entregarle dos pagarés de fecha 25 de febrero de 2009 (números NUM007 y NUM008 ), con vencimiento, respectivamente, en 20 de marzo y 20 de abril de 2009, y por importes respectivamente de 33.651 ,22 €, propuesta que fue aceptada por aquel, si bien presentado al cobro el primero de ellos en la entidad de ahorro La Caixa, fue, asimismo, devuelto por falta de fondos, sucediendo lo mismo con el segundo.

Posteriormente, por parte del acusado, Darío , en fecha 23 de marzo de 2009, y en virtud de escritura notarial con número de protocolo 549 junto con su esposa Dª Socorro (con régimen de sociedad de gananciales), María Angeles , Almudena y Camino vendieron las 6020 acciones que les pertenecían de la mercantil PRODUCTOS SOLDEVILLA SA., a D. Cesareo , que las compraba y adquiría, en concepto de libres de cargas, gravámenes, responsabilidades y afecciones, por el precio de un euro por todas las acciones, que la parte vendedora reconoció recibir en el acto de otorgamiento de la escritura de la parte compradora mediante dinero en efectivo, entregando a su favor la más eficaz y solemne carta de pago.

TERCERO:La mercantil PRODUCTOS SOLDEVILLA SA desde el año 2007 se encontraba en una difícil situación financiera, que se agravó especialmente durante el año 2008, situación que se daba durante el mes de diciembre de ese último año (2008), cuando el acusado, Darío , contactó con el representante de la entidad ATUNETXEA S.L, Nicolas , con el fin de adquirir el producto de referencia (latas de 'ventresca de atún' en número de 840 cajas) por un importe de 64.713,60 €, con conocimiento de la grave situación económica que tenía la empresa que le imposibilitaba hacer frente al pago de la mercancía adquirida.

CUARTO:La sociedad PRODUCTOS SOLDEVILLA SA estaba constituida por escritura autorizada el 1 de marzo de 2002, número 396 de protocolo, con domicilio en Corella (Navarra), Carretera de Rincón de Soto, kilómetro 3,2 con CIF A-31745359, e inscrita en el Registro Mercantil de Navarra en el Tomo 895, Folio 148, Hoja NA-18 147, primera inscripción, cuyo objeto social consistía en la fabricación de conservas vegetales y cuyo capital social era de 60.200 €, representado por 6020 acciones ordinarias, nominativas, de 10 € de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 6020, ambos inclusive, totalmente suscritas y desembolsadas, perteneciendo a las personas que constaban en la escritura de constitución de la sociedad de 1 de marzo de 2002, con la distribución siguiente: a don Darío , con carácter ganancial, 541 acciones, números 2470 al 3010, ambos inclusive, inscritas en el acto propio fundacional; a Dª Socorro , con carácter ganancial 602 acciones, números 3613 al 4214, ambos inclusive, suscritas en el propio acto fundacional; a Dª Camino , 602 acciones, números 5419 al 6020 , ambos inclusive, suscritas en el propio acto fundacional; a Dª Camino pedir, 602 acciones, números 5419 al 6020, ambos inclusive, suscritas en el propio acto fundacional; a María Angeles 2138 acciones, números 1536 al 2469, ambos inclusive, y 3011 al 3612, ambos inclusive y 4215 al 4816 ambos inclusive, suscritas las 602 acciones reseñadas en segundo lugar en el propio acto fundacional, y las restantes acciones por compra a la mercantil Conservas Franco RIOJANAS SA según escritura de 23 de diciembre de 2004; y a Almudena 2137 acciones, números 1 al 1535, ambos inclusive, y 4817 a 5418, ambos inclusive, suscritas la 602 acciones reseñadas en segundo lugar en el propio acto fundacional y las restantes acciones por compra a la mercantil Conservas Franco RIOJANAS SA, según escritura de 23 de diciembre de 2004.

En virtud de escritura notarial de 23 de marzo de 2009 (número 550), la sociedad PRODUCTOS SOLDEVILLA SA adquirió el carácter de sociedad unipersonal siendo su único socio D. Cesareo .

Mediante escritura de 23 de marzo de 2009, número 550, se procedió a cesar como administradora única de la sociedad PRODUCTOS SOLDEVILLA SA a Dª Almudena , nombrándose administrador único de la misma, por el plazo de 5 años, a D. Cesareo .

QUINTO:El acusado, Darío , nacido el día NUM009 de 1953, carece de antecedentes penales computables en esta causa.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados se han acreditado por la prueba practicada en el acto oral, testimonios del acusado y de los testigos propuestos por las partes, en relación con la documental obrante en las diligencias de instrucción.

A ). En el acto juicio oral declaró el acusado Darío , en relación con los hechos que se le imputaban y que manifestó, en relación con su declaración al folio 47 de los autos, que se dedicaba a las conservas vegetales y de pescado en la empresa propia de su familia PRODUCTOS SOLDEVILLA, reconociendo que contactó con el representante de la entidad ATUNETXEA, Nicolas , con quien concertó la compra de conservas, latas de conserva de ventresca de bonito, que recibió en las instalaciones de la sociedad durante el mes de diciembre de 2008. También reconoció la entrega de los sucesivos documentos, según él, en todo caso pagarés, como forma de pago de la adquisición de la mercancía, si bien no se hicieron efectivos a causa de la dificultad que en aquel momento tenía la empresa, reconociendo que durante todo el año 2008 la empresa atravesó dificultades económicas, lo mismo que otras conserveras de la zona. Señaló que ningún momento había querido defraudar a la vendedora del producto, así como que, en todo caso, pensaba haber abonado el producto que había adquirido, llegando a ofrecer a la vendedora que retirase la mercancía que quedaba, pues algunas partidas de conserva ya las había vendido a una empresa de Barcelona con la que también comerciaba y para la cual tenía el proyecto de preparar conservas vegetales.

Se refirió al hecho de que su hija Almudena era administradora de la sociedad, según escritura, pero nunca había llevado a cabo tal función, lo que había hecho aconsejado por el asesor por si ocurría alguna cosa, si bien en esa época su hija vivía fuera de Logroño. Para la empresa trabajaba su hija mayor María Angeles , pero tampoco era la administradora de la misma.

B ). Declaró en el acto del juicio el representante de la entidad querellante, Nicolas , que ya lo había hecho también en las diligencias, tal y como consta al folio 94, que se refirió a la venta de las conservas al acusado por el precio que pactaron y que ascendía a la suma que se reclama en el procedimiento penal, para cuyo pago, y a pesar de que en sus relaciones comerciales la entidad querellante lo hacía al contado, ante la petición del acusado, Sr. Darío , admitió la entrega del cheque con vencimiento en 20 de febrero. Ese documento lo recibió cuando se personó en las instalaciones de la sociedad, a la que habían servido el producto, ante la falta de pago del mismo, siendo cuando el Sr. Darío le ofreció la posibilidad de pagarle mediante un cheque con el vencimiento indicado, si bien no resultó cumplido, al devolverse por falta de fondos. Esta visita la efectuó sobre el 15 de diciembre de 2008. Posteriormente, y ante la situación creada, como consecuencia del impago, volvió a contactar con el Sr. Darío , que entregó dos nuevos cheques con vencimientos en marzo y abril de 2009 que también resultaron impagados. En ningún momento, añadió en su declaración, Darío lo ofreció la posibilidad de retirar la mercancía, que él, desde luego, habría aceptado. Darío le comentó que parte de la mercancía la había vendido a una empresa de Barcelona con la que también tenía relación y para la que iba a preparar conservas vegetales.

C ). Por parte de Almudena , hija del acusado, declaró en el juicio que era oficialmente administradora de la sociedad, pero sólo efectos nominales, pues ella se encontraba fuera de Logroño, estudiando en Burgos, en la fecha de los hechos. Conocía a la venta de la empresa, de las acciones a Cesareo porque se lo había dicho su padre pero no conoció los hechos. Añadió que sabía que su padre había tenido que meter dinero en la empresa para poder mantenerla, incluso vendiendo bienes.

D ). También declaró María Angeles que en el acto del juicio oral refirió que era la persona que en la empresa llevaba las nóminas pero no se encargaba de su administración o contabilidad, pues existía otra compañera que realizaba tal función, aunque ellas a veces comentaban en cosas o circunstancias entre ambas respecto de la contabilidad. Se refirió a la compra de las acciones, es decir, la compra de la sociedad, manifestando que varias personas acudieron a la empresa para ver su situación y contabilidad. Desde luego Cesareo iba con ese grupo de personas, y entre todos veían todo. Se refirió en su declaración a la difícil situación de la empresa ya en el año 2007, situación que se acentuó durante el año 2008.

E ). Compareció Jacinto , suegro de Nicolas , que manifestó que acompañó a este último cuando recibió la entrega de los dos talones, que su yerno no aceptó, si bien, ante la manifestación del representante de la empresa compradora la mercancía, en el sentido de que llevaba un año sin liquidez, aquel aceptó, pero sin que se respetase lo pactado.

F ). Finalmente, declaró Cesareo que ya lo había hecho en las actuaciones, tal y como consta al folio 127, que se refirió a la compraventa de la sociedad por un euro, si bien él únicamente había participado en dicha operación y en el otorgamiento de la escritura, porque lo hacía en lugar de otra persona llamada Arsenio , pues a causa de la situación de este, que no podía comparecer ni figurar en actividades mercantiles, le venía abonando 600 € mensuales, por aparecer el como titular de diversas sociedades, como ocurrió en el presente caso respecto de la compra de la sociedad Productos Soldevilla y en el otorgamiento de la escritura de compraventa las acciones en 23 de marzo de 2009. Él únicamente había estado con Darío en dos ocasiones, una en la ciudad Alfaro, comiendo, y otra en la sede de la entidad, aunque, a preguntas del letrado de la defensa, también reconoció que había estado con él en Pamplona durante la tramitación del procedimiento laboral seguido por parte de Darío frente a la sociedad.

G ). También existe prueba documental en relación con los hechos. Así al folio 12 consta documento de Bankinter en relación con ingreso y devolución de cheque por importe de 64.713,60 € (67.302,43 €, en fechas 23 y 24 febrero 2009 (folio 13 de las actuaciones).

A los folios 15, 17 y 158, constan en los pagarés de vencimiento 20 abril y 20 marzo 2009 por importe de 32.651, 21 €.

Al folio 20 consta copia de diligencia negativa de notificación y requerimiento de la Agrupación de Juzgados de Paz en Corella de 17 de junio de 2009, folio 20, de la que se desprende que la entidad Productos Soldevilla se encontraba cerrada en aquella fecha así como que Darío , puesto el juzgado en contacto con él, manifestó e informó que la persona a la que debían dirigirse era Cesareo , pero que desconocía donde se le podía localizar; en relación con él cual, no obstante, existe documental en cuanto a su situación a fecha julio de 2010, folio 24 y Rollo de esta Sala.

La escritura notarial de compraventa de acciones consta a los folios 51 y siguientes y 162 y siguientes, con documental en relación con el nombramiento de administrador de la sociedad Productos Soldevilla a los folios 225 y 227, cesando al efecto la entonces administradora de la sociedad Dª Almudena y nombrando administrador único de la misma por cinco años a D. Cesareo . Por este se otorgó escritura notarial en 23 de marzo de 2009 (folio 243), en la que expresamente en su calidad de Administrador Único de la sociedad PRODUCTOS SOLDEVILLA SA, unipersonal, revocaba los apoderamientos conferidos por dicha sociedad, en virtud de las escrituras que expresamente se exponían, con participación en el otorgamiento de dicha escritura notarial de 23 de marzo de 2009 por parte de don Darío (folio 245).

Obrando, también, documento del Registro Mercantil de Navarra al folio 240 sobre la sociedad PRODUCTOS SOLDEVILLA SA, inscrita al Tomo 895, Folio 152, Hoja NA-18 147, inscripción sexta, sin que estuviese inscrita en el Registro de Resoluciones Concursales.

Al folio 208, consta certificado de Dª Almudena de fecha 23 de marzo de 2009, en el que se certifica: Que el activo de la mercantil Productos SOLDEVILLA SA a fecha del documento, no está constituido por inmuebles cuyo valor alcancen un 50% de su patrimonio.

A los folios 209 y siguientes, consta documento sobre Balance de Comprobación de Sumas y Saldos, que va desde 1 de enero 2008 a 31 diciembre 2008. Al folio 214, folio 6 de dichos documentos, en su anotación decimocuarta, consta referencia a ATUNETXEA, con constancia en debe 00 y en haber 64.713,80. Es decir que consta la entrega y recepción de la mercancía sin la correspondiente previsión de pago de la misma.

Éste documento también consta a los folios 57 a 64 y, en concreto, la referencia al folio 59 vuelto.

Por último, a los folios 250 y 251, obra resolución sobre reconocimiento de baja de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto de la entidad Productos Soldevilla y D. Darío con fecha 27 de abril de 2009 y Dª María Angeles con fecha 27 de abril de 2009, sobre reconocimiento de baja laboral con efectos en ambos casos de 27 de abril de 2009, siendo la fecha de los documentos de 28 de abril de 2009, siendo las bajas no voluntarias.

En relación con el documento de la Tesorería General de la Seguridad Social en el Rollo de la Sala constan actas de conciliación celebradas en Pamplona en 30 de junio de 2009 ante el Juzgado de lo Social número 4, a instancia de D. Darío y Dª María Angeles , apareciendo como parte demandada la entidad Productos Soldevilla con su representante D. Cesareo , según el poder que expresamente se hacía constar. La empresa reconocía la improcedencia del despido del trabajador don Darío , con ofrecimiento de una indemnización por importe de 28.425,94 € netos y, asimismo, en concepto de salarios de tramitación y considerando que la relación laboral quedaba extinguida en el día de la fecha del documento, ofrecía la suma de 5712,05 € netos, descontados descuentos por IRPF y cotización del trabajador a la Seguridad Social a satisfacer, en todo caso, antes del día 20 de julio, con aprobación del acuerdo al que llevaban entre las partes, al aceptar la actora dicho ofrecimiento. También la empresa reconocía la improcedencia del despido de la trabajadora Dª María Angeles , con ofrecimiento de una indemnización por importe de 16.585,31 € netos y, asimismo, en concepto de salarios de tramitación y considerando que la relación laboral quedaba extinguida en el día de la fecha del documento ofrecía la suma de 3226,32 € netos, descontados descuentos por IRPF y cotización del trabajador a la Seguridad Social a satisfacer, en todo caso, antes del día 20 de julio, con aprobación del acuerdo al que llevaban entre las partes, al aceptar la actora dicho ofrecimiento. No obstante, en el acto del juicio oral por parte de don Darío y Dª María Angeles se manifestó que aún no habían recibido dichas cantidades.

SEGUNDO:Con estos medios de prueba, de carácter personal y directo, unos, y documental, otros, se acreditan los hechos que se han declarado probados.

De las declaraciones prestadas por las personas puestas de relieve con anterioridad, acusado, parte querellante, hijas del acusado y el testigo D. Cesareo , se obtienen elementos que permiten considerar que se han acreditado determinados datos, que constituyen indicios justificados, de los que se derivan los hechos que se declaran probados.

Así, y en primer lugar, el acusado conocía la difícil situación de la empresa cuando compró la mercancía, y desde luego, era consciente de la falta de liquidez y de cualquier tipo de medio, para poder pagar las conservas que había solicitado y que iba a recibir, siendo consciente de que no podía pagar. No puedo olvidarse que el mismo reconoció esa situación económica grave de la sociedad, sin ningún tipo de patrimonio y de liquidez. A esta situación también se refirió María Angeles , que incluso manifestó que desde el año 2007 la empresa ya se encontraba en una difícil situación económica.

Por otra parte, deben tenerse en cuenta los documentos expuestos en relación con la declaración del acusado, de su referida hija Almudena y del representante de la entidad que había vendido producto, Nicolas , que fue quien llevó a cabo la negociación de la venta del producto, y al que ningún momento se le había dicho antes de enviar la mercancía de que no se podía abonar, y al que incluso, cuando se presentó a finales del mes de diciembre en la sede de la entidad Productos Soldevilla, tampoco se le hizo hacer ver la imposibilidad de pagar la mercancía, sino que se le entregó un cheque con vencimiento en febrero del año siguiente, 2009, y con posterioridad a éste, ante la falta de pago el mismo, por falta de liquidez, se le entregaron dos pagarés con vencimientos en marzo y abril de ese año 2009, que también resultaron impagados.

Incluso, debe tenerse en cuenta la posibilidad que tuvo el acusado de ofertar al representante de la vendedora, la recuperación de la mercancía, latas de conserva de ventresca de atún, al menos en aquella parte que no había vendido a terceros, sin que hiciese esa oferta a la vendedora, ya que como se señaló en ningún momento por parte del acusado ofreció esa posibilidad, mientras que había vendido parte de la mercancía, sin que ni siquiera el importe correspondiente fuese transferido o abonado a la sociedad vendedora del producto.

Por otra parte, la documental expuesta revela que en el mes de marzo, y en fecha 23 de ese mes, por parte de Darío se otorgó escritura notarial pública de compraventa de acciones en favor de Cesareo por un euro, incluso antes de que hubiese vencido el segundo pagaré en fecha 20 de abril de 2009, cesando, también, a su hija Almudena , como administradora de la sociedad.

La declaración de Cesareo en el acto del juicio oral, revela que el mismo era simplemente un hombre que no llevaba a cabo ninguna compraventa, ya que manifestó que actuaba siempre en lugar del verdadero comprador, como había ocurrido en otros supuestos y respecto a otras sociedades.

Los apuntes contables, puestos de relieve con anterioridad, Balance de Comprobación de Sumas y Saldos, revela, según se ha expuesto, que el acusado no hizo ninguna previsión respecto del pago de la mercancía recibida, que si la recibió y aceptó pero no abono su importe ni aún en una mínima cantidad, y ni siquiera, previó esa posibilidad, según el balance, sino que al contrario faltaba la previsión de pago.

Finalmente, cabe hacer referencia a los documentos de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha también inmediata a la venta de las acciones de la sociedad, pues, según tales documentos, la baja de Darío y de Almudena se produjo como trabajadores de Productos Soldevilla, baja no voluntaria, en 27 de abril de 2009. Por ello resulta totalmente injustificada la alegación que hicieron tanto el acusado como su hija Almudena respecto de que la nueva propiedad de la sociedad Productos Soldevilla, les había prometido que continuarían trabajando en la empresa como asalariados, ya que ninguna acreditación, ni la más mínima existe sobre ello. Además, incluso, se ha de tener en cuenta que si María Angeles manifestó en su declaración que era la persona, la empleada de la empresa que llevaba las nóminas y las altas y bajas de la seguridad social, no supo contestar en su declaración al hecho haber o no realizado las nóminas de los trabajadores después de la venta de la sociedad, además del breve periodo de tiempo en el que permanecieron de alta en la misma, después de la venta llevada a cabo en 23 de marzo de 2009. Más bien, cabe apreciar otra maniobra más del acusado en relación con su intención de no hacer frente a la deuda, pues además de proceder a la venta de la sociedad por un euro, se buscó no la continuación en el trabajo, sino la cobertura que le ofrecía una reclamación por la resolución del contrato y a abonar por la entidad pública correspondiente dada la situación de la empresa, aunque de esta situación nada se diga en este procedimiento de manera concreta, respecto de la misma, sino simplemente como un elemento más relación con la actuación fraudulenta del acusado.

TERCERO:Conforme a STS núm. 811/2012, de 30 de octubre la prueba directa resulta de escasa utilidad en aquellos casos en los que es preciso indagar en el ánimo o intención del agente , por lo que ordinariamente resulta necesario acudir a la prueba indiciaria, en procedimientos en los que resulta difícil de determinar el ánimo intención que mueve al agente, como ocurre en el delito contra patrimonio, delito de estafa, en el que es preciso determinar que el autor del mismo se mueve por un ánimo de lucro, ideando un ardiz, quien acción insidiosa, con la que conseguir un acto de desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo del delito, realizado por este como consecuencia del engaño sufrido a causa de aquel procedimiento indebido y buscado de propósito por el causante de la defraudación en que en definitiva se traduce el delito de estafa. .

El propio art. 3 apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de Diciembre de 1988 (BOE, 10 de Noviembre de 1990) prevé la utilización y reconoce la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que se encuentra el blanqueo de dinero, art. 3, apartado primero epígrafe b).

Esta doctrina no puede ser entendida como una relajación de las exigencias probatorias; sino como otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales ( Art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988 , art. 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) que destacan que la lucha contra esas realidades criminológicas exige esta herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.

CUARTO:A ). De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección: 1, Nº de Resolución: 80/2014, Recurso: 10839/2013,el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

Y en los hechos que se declaran probados, aparecen descritos los datos que sustentan la concurrencia de los elementos que caracterizan al delito de estafa.

Debe considerarse que el acusado ha incurrido en un delito de estafa, que puede ser incluida en la modalidad conocida como negocio jurídico criminalizado. En efecto, la estafa exige: una acción engañosa precedente o concurrente que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él o un tercero; animo de lucro; que la acción sea adecuada eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio al mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo de otra.

Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícitos aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador'.

Profundizando en esta materia, se indica que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno de negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 mayo 1998 , 2 marzo y 2 noviembre 2000 , entre otras). De suerte que, como se indica en STS 26 febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (entre otras, SSTS 13 , 26 febrero 1990 , 2 junio 1999 y 20 enero 2004 ).

Doctrina reiterada en la STS 28 de octubre 2005 , en la que se señala que cuando en un determinado contrato una de las partes -el sujeto delincuencial-, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizado un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( SSTS 14 octubre y 27 marzo 1988 , 14 enero 1989 , 13 y 26 febrero 1990 , 16 septiembre 1991 , 24 marzo 1992 y 513 , 526 , 740 y 939/93 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti huminus', o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.

B ). En el presente caso concurren los requisitos constitutivos del delito de estafa, previsto en los precepto indicados, y consistentes:

Un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz, o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro el sujeto pasivo.

Una acción engañosa precedente o concurrente al momento del otorgamiento del acto o contrato en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error debido al engaño y el perjuicio subsiguiente.

Acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo realizado a consecuencia de aquella acción engañosa, que injustamente disminuye su patrimonio o el de un tercero.

Por ultimo, el tipo subjetivo constituido por la existencia de dolo defraudatorio o animo de lucro, tal y como se describe en los hechos, pues los acusados movidos por un animo de lucro, de ilícito enriquecimiento, idearon conjuntamente el plan defraudatorio que además llevaron a cabo.

Requisitos que se aprecian en los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta Sentencia.

En este sentido se señalan SSTS 983/04, 10 septiembre , 1217/04, 2 noviembre , 180/05, 17 febrero , 512/05, 2 abril y 21/08, 23 enero .

a.- En primer lugar concurre ese ánimo defraudatorio cuando el sujeto, acusado en el procedimiento, a pesar de la situación difícil de la empresa y falta de medios, decide llevar a cabo la compra de la mercancía indicada, conscientemente de que no podía hacer frente a la misma, concertando con la entidad vendedora de aquella la operación, que se refiere en los hechos, con pleno conocimiento de que no podía hacer frente al pago de dicha compra, y aun a pesar de ello, e incluso, convenciendo al vendedor de efectuar el pago de la compra de la mercancía mediante la entrega del cheque, que resultó impagado, ante la falta de fondos para hacerlo efectivo, conociendo el acusado plenamente esa situación con carácter previo, pues la empresa carecía de ningún tipo de fondos, ni aún de ingresos posibles, y con una segunda operación, en la que pospuso el pago del primer cheque impagado mediante la entrega de dos pagarés que también resultaron incumplidos a su vencimiento, lo que también conocía el acusado, dada la situación de la empresa, puesta de relieve a lo largo de esta resolución.

b.-A pesar de todo ello llevó a cabo la operación de compra de la mercancía, causando engaño el representante de la entidad vendedora, que desconocedor de la situación de la empresa que iba a adquirir el producto, lo suministró, confiando en el cobro de su importe, no solamente cuando envió la mercancía, sino, también, en las dos ocasiones sucesivas, en las que fue objeto de engaño, al confiar y creer las palabras del acusado, que le ofreció la posibilidad de cobrar el importe de las conservas en la forma expuesta, pero resultando la misma un fraude para el vendedor.

Tiene que tenerse en cuenta que el engaño presenta una gran variedad de modalidades, pues el mismo se extiende a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de maniobra, falacia o maquinación insidiosa con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento (en este sentido SSTS 55/02, 21 enero , y 83/04, 28 enero )

Por ultimo, el engaño fue antecedente y concurrente en relación con los hechos, elemento también dorsal de la estafa, como han indicado las sentencias 411/04, 25 marzo , 1375/04, 30 noviembre y 1491/04, 22 diciembre , pues, indudablemente, el dolo en la estafa fue precedente a la acción, y concurrente con ella. Tampoco puede dudarse de que se den los restantes elementos del engaño, como se desprende del resultado acaecido y los actos de disposición patrimonial realizados por la perjudicada, todos ellos presididos por el elemento subjetivo del tipo del injusto, actuación voluntaria y consciente, ideada y realizada con evidente animo de lucro.

c.- Los medios de prueba expuestos con anterioridad, constituyen elementos indiciarios acreditados, que permiten deducir los hechos que se han declarado probados así como los elementos constitutivos del delito de estafa genérica del artículo 248 del Código Penal .

Del animo del acusado, de la intención de defraudar a la vendedora, no hay duda alguna respecto de su concurrencia. Así, de las declaraciones y documentos puestos de relieve con anterioridad se desprende que el acusado conocía la situación de la empresa, en total insolvencia, así como de la falta de medios del propio acusado para hacer frente al pago de la mercancía que adquiría. Obrando también con pleno conocimiento cuando ofreció al vendedor la posibilidad de posponer un breve período de tiempo el cobro de la mercancía, mediante la entrega de los documentos indicados, cheque y pagarés, aun a sabiendas de que tampoco con esos medios podría hacer frente al pago de la mercancía, dada la situación de la empresa, la falta de ingresos y su falta de medios de cualquier tipo.

Era conocedor de la situación durante todo el año 2008, como admitió en su declaración y como también reconoció su hija, María Angeles , que se refirió incluso a la difícil situación de la empresa durante el año 2007.

Además, tampoco puede olvidarse el procedimiento seguido por el mismo después de adquirir la mercancía, ya que en 23 de marzo de 2009 procedió a la venta la sociedad por un euro, de una manera puramente ficticia, y sin posibilidad de que la misma continuase vigente para así hacer frente al pago pendiente. En este sentido tiene que tenerse en cuenta lo manifestado por el testigo que aparece como comprador de la sociedad Productos Soldevilla, Cesareo , puesta de relieve con anterioridad, y que claramente revela que no existía ninguna voluntad de continuar con la actividad y así poder hacer frente al pago que había con la querellante. En tal sentido se señala que ninguna prueba se ha practicado en relación con los compradores a no ser esa testifical, y mucho menos respecto de la existencia de un grupo financiero que se iba a hacer cargo de la sociedad. Sin que ello suponga que el acusado estaba obligado a acreditar que su actuación fue correcta. Aunque, sin que, por el contrario, acreditara que no había sido ilícita (penal), lo que pudo haber justificado ante esas alegaciones hechas por él.

Incluso, la propia situación del acusado que al mes prácticamente de efectuar la venta, solicita ante la Tesorería General de la Seguridad Social, baja no voluntaria en la empresa que había vendido y de la que había pasado de titular a trabajador, lo mismo que su hija María Angeles , esta actuación del acusado, que aunque era frente a la sociedad compradora, ante la situación de esta, el derecho a percibir una indemnización lo sería de la entidad pública correspondiente, lo mismo que su hija.

También, ha de valorarse en cuanto al ánimo del acusado y el engaño de la entidad perjudicada, que llevó a cabo el acto de disposición patrimonial con perjuicio propio, la documental expuesta, y no solamente respecto de la venta de la sociedad y cese del administrador de la misma, en la forma expuesta a lo largo de esta resolución, sino también el propio balance de la sociedad en relación con la compra de la mercancía que si se hizo constar en el haber, pero no la previsión de pago de la mercancía.

d.- En definitiva, los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto el artículo 248 del Código Penal , en la modalidad de estafa cualificada, prevista en el artículo 2501. 5º del Código Penal , pues el valor de la defraudación superó los 50.000 €.

Aun cuando los hechos ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, que modificó el artículo 240 del Código Penal y tipificó expresamente el valor de la defraudación en el sentido de que la estafa sería cualificada cuando ese valor que excediese o superase los 50.000 €, concreción que no existía con anterioridad a esa reforma del Código Penal, ya que la relación anterior en este artículo 250 no se concretaba el valor de la defraudación, sino que su punto sexto se hacía referencia a la especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, obstante se aplica tenor del artículo 250 en su punto 5 º vigente en la actualidad, pues resulta más beneficioso para acusado, aun a pesar de esa cuantificación. No puede olvidarse que en la relación del Código Penal, en el comentado precepto, en la fecha de comisión de los hechos, estos, en todo caso, constituirían una estafa cualificada prevista en el artículo 250. 1. 3 º y 6 º, ya que, además, de producirse la cualificación de la estafa por la gravedad de la defraudación, en el comentado punto 3 º, también se cualificaba la estafa cuando se realizase mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, de ahí que se aplique el precepto en la redacción vigente en la actualidad y no la correspondiente a la fecha de los hechos.

QUINTO:Del delito de estafa previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal , es responsable en concepto de autor Darío , al haber realizado materialmente los hechos, conforme al artículo 28 CP .

SEXTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEPTIMO:En cuanto a la responsabilidad penal derivada de los hechos constitutivos del delito enjuiciado, partiendo de la pena en abstracto prevista en el artículo 250 en relación con el subtipo cualificado apreciado de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, resulta procedente imponer la pena de un año de prisión y multa de 6 meses a razón de 5 € día.

En concreto, y en cuanto a la individualización judicial de la pena a imponer al acusado, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Así en cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que ha llevado a delinquir acusado, así como las circunstancias o factores de su personalidad que deban corregirse para evitar su reiteración delictiva. Y en cuanto a los caracteres del hecho, es decir a su mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el injusto culpable, por cuanto que la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad) o el grado de culpabilidad del delincuente (la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá, en primer lugar, de la intensidad del dolo-y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto, en los delitos imprudentes. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, y específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad-o responsabilidad-del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la anti juridicidad), del grado de imputabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la menor o mayor gravedad del mal causado por el injusto culpable y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacía la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

En el presente caso y teniendo en cuenta la proporción que debe existir entre la pena concreta y el contenido del injusto, con el grado de responsabilidad o culpabilidad del sujeto y con la mayor o menor reprochabilidad que merezca el mal causado, como resumen de lo expuesto, deben tenerse en cuenta las circunstancias que se desprenden de los hechos declarados probados. Así, se ha de valorar el comportamiento del acusado que, como se ha descrito y consciente de la situación de la empresa, llevó a cabo un negocio jurídico sabiendo que no podría cumplirlo, con desaparición de la mercancía e incluso, con la creación de la venta de la empresa, sin garantía suficiente para que hiciese frente su nueva gestión a la deuda que el había generado de manera consciente, habida cuenta además el importe de la defraudación, que ha permitido la cualificación de la estafa.

Conforme a todo ello y teniendo en cuenta la responsabilidad penal interesada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, resulta procedente imponer la pena de un año de prisión, accesoria y la multa de seis meses a razón de 5 € al día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago previsto en el artículo 53.

OCTAVO:En cuanto a la responsabilidad civil, la misma procede conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , que se fija en el importe interesado por el Ministerio Fiscal en relación con la Acusación Particular en cuantía de 67.302,44 €, más los intereses legales del artículo 547 LEC , como consecuencia del perjuicio económico derivado del delito que se aprecia y correspondiente al valor de la mercancía y gastos de devolución generados como consecuencia del incumplimiento o falta de pago o abono de los pagarés y cheque conforme a los documentos a los folios 13 a 18.

No procede otro tipo de responsabilidad, por los procesos civiles, pues se trata de reclamaciones a las que optó la entidad querellante.

NOVENO: Por la Acusación Particular se imputaba, asimismo, al acusado la comisión de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 CP , pero sin que proceda acoger esta pretensión penal de esta parte acusadora.

Como señala la STS de 13 de marzo de 2013 '... el alzamiento de bienes supone una acción del acreedor común que tiene como finalidad frustrar el pago de todas sus deudas de las que debe responder universalmente con su patrimonio. Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo, que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. Siendo necesario que ,por ello ,que exista un animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes ( SSTS. 1052/2005 de 20.9 , 984/2009 de 8.11 )'- Por su parte la STS de 16 de mayo de 2013 añade que ' Como señala acertadamente la doctrina más reciente, lo que realmente se tipifica en el art 257 1 1º del Código Penal , es el hecho de quedarse con los bienes, pues alzarse significa precisamente quedarse con los bienes. Y la forma más común del delito de alzamiento es la conducta que se traduce en una maniobra de ocultación que permite al deudor mantener el control sobre sus bienes, sustrayéndolos de sus responsabilidades frente a los acreedores'.

En relación con el delito de estafa y la delimitación con el alzamiento debe indicarse que la diferencia entre ambos delitos se cifra principalmente en el engaño. En la estafa se exige el engaño como elemento determinante de la disposición patrimonial de quien incurre en el error. Por el contrario, en el alzamiento se presupone la existencia de una obligación válidamente constituida que es burlada por una posterior actividad fraudulenta del deudor. De ahí que quien contrae una obligación con ánimo de no cumplirla y para ello se alza posteriormente con sus bienes, incurre en el delito de estafa y no de alzamiento.

Podría cuestionarse respecto a la existencia de un concurso entre alzamiento y estafa, en la conducta de quien contrae una obligación con el ánimo de no cumplirla y para ello se alza con los bienes. Aunque se trata más bien de un caso de concurso de leyes, en que el alzamiento aparece como acto posterior copenado.

A lo sumo y como se desprende de STS 1522/2005, 20 diciembre , estos delitos, estafa y alzamiento de bienes, no pueden entenderse concurrentes, pues aunque los hechos puedan integrar, uno y otro delito, ya que el bien jurídico protegido en ellos es coincidente, en cuanto ambas infracciones implican un ataque al patrimonio privado ajeno con finalidades lucrativas, no obstante debería de configurarse, en todo caso, el supuesto como un caso de consunción del artículo 8. 3.

Por ello, no procede la estimación del delito de alzamiento de bienes que imputa la acusación particular al acusado, del que debe, en consecuencia, ser absuelto.

NOVENO:Por la defensa del acusado se hizo referencia al testimonio de Cesareo , que no se practicó ni en las diligencias ni en el acto del juicio oral y que debería haber sido admitido y llevado a cabo, con la consiguiente indefensión del acusado. Se rechaza esta alegación, pues no puede olvidarse que la declaración de Cesareo , en el trámite diligencias, obra al folio 127, se llevó a cabo en fecha 17 enero 2013, y ya se refirió al hecho de que no había efectuado ninguna compra a los querellantes, pues se había limitado a firmar en Notaría, por lo que recibió 600 € y se volvió a Alicante añadiendo que recibía 1000 € mensuales por el servicio que prestaba, de modo que si en ese trámite anterior al escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, al folio 150, de fecha 8 abril 2013 y al escrito de Acusación Provisional de la parte querellante, folio 153, de fecha 17 mayo 2013, así como del acto de apertura del juicio oral de 22 mayo 2013, folio 181, en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa presentado en fecha 7 junio 2013, folio 189, ya se pudo haber interesado la declaración del testigo que se propuso posteriormente, pues vista aquella declaración de 17 enero 2013 de Cesareo , con esa referencia que expone en la misma, la representación del acusado, previamente a la calificación del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado se dictó en 2 de febrero de 2013, pudo haber solicitado que se requiriese a Cesareo para que concretase quien era la persona que abonaba tal cantidad o cantidades, y ello antes de dictarse auto de transformación de la diligencias en Procedimiento Abreviado (folio 136), como se ha indicado.

Por otra parte y presentado escrito de conclusiones provisionales por la defensa, en la fecha indicada de 7 de junio de 2013, folio 189, en 8 julio 2003, la misma representación del acusado presentó nuevo escrito solicitando que se admitiesen dos nuevas pruebas, testifical de Arsenio y documental, dictándose resolución por la el Juzgado Instructor en 16 julio 2013, folio 256, en realidad rechazando la práctica dicha prueba, ya que se disponía en ella, dada cuenta; por presentado el anterior escrito por el procurador Sr. Del Pino, únase y estése a lo acordado.

Posteriormente, ante esta Sala y recibida las actuaciones del Juzgado Instructor, por la representación del acusado se presentó escrito, folio 31 del rollo, en fecha 14 de octubre de 2013, con posterioridad al auto resolutorio de la prueba, dictado en fecha 12 de agosto de 2013, folio 5, solicitando que se acordasen diligencias complementarias para la preparación del juicio y en su virtud se acordase tomar declaración judicial D. Arsenio , como interesaba en el escrito presentado al efecto, en cuyo suplico se disponía que se acordase como diligencias complementarias para la preparación del juicio oral, que se recabase la declaración judicial de Arsenio , a fin de que pudiese aclarar a la parte y al Tribunal todas las cuestiones planteadas en el escrito, y cuantas otras se entendiese por el Tribunal y/o el Ministerio Fiscal, para el correcto esclarecimiento de los hechos objeto del presente procedimiento, diligencias que se rechazaron por auto de la Sala de 8 de noviembre de 2013, obrante al folio 39.

La petición de prueba instancia fue rechazada por el Juzgado Instructor, al haber precluido el plazo, lógicamente, de solicitud de prueba, además de que se pudo interesar antes del auto de transformación del procedimiento en Procedimiento Abreviado, vista la declaración del testigo indicado Sr. Cesareo .

En cuanto a la petición de prueba en esta Sala, ya se rechazó por auto, que no fue impugnado por la parte que solicitaba la diligencia, aquietándose, por tanto, al mismo. Por otra parte, resultaba improcedente, al estar vedado a este Tribunal practicar diligencias de instrucción, excepto en aquellos casos de diligencias de prueba anticipada ante la imposibilidad de poder llevase a cabo en efecto en juicio oral, que en realidad suponen un adelanto parcial de la celebración del acto del juicio, ya que la prueba correspondiente se practicará en presencia de acusado, Acusaciones, pública y privada con respectivos letrados, y el Tribunal constituido al efecto, supuesto que no se daba en el presente caso.

DECIMO:Quedaría hacer referencia al testimonio de Cesareo , que cuando fue citado en trámite de instrucción se encontraba en la situación que consta al folio 24 de la diligencias de instrucción, si bien esa situación no impida al Tribunal valorar su testimonio. En efecto, como se desprende de STS, Sala de lo Penal, Sección Primera, 7 de febrero de 2014, número 45/2014, recurso 1077/2013 , '... la credibilidad de un testigo no exige como presupuesto la integridad moral de quien testifica. Ninguna quiebra del canon de racionalidad se produce cuando un órgano jurisdiccional admite la veracidad de lo narrado por quien cuenta con antecedentes penales o no ha sido un ejemplo en su trayectoria como servidor público.

UNDECIMO:En cuanto a las costas del juicio, debe tenerse en cuenta el tenor de los artículos 123 y 124 del Código Penal y los artículos 239 y siguientes del Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso por el Ministerio Publicó se imputa a Darío la comisión de un delito de estafa, ya definido, con anterioridad, y por la Acusación Particular ejercida por la Procuradora Dª Adela García Murillo en representación de la entidad ATUNETXEA se imputaba al referido acusado la comisión de un delito de estafa y un delito de alzamiento de bienes, como se ha expuesto con anterioridad. Por el Tribunal, y en la presente resolución, se condena a Darío como autor de un delito de estafa pero no como autor de un delito de alzamiento de bienes, del que se le absuelve, de modo que si bien se imponen a este las costas procedimiento, sólo lo son en su mitad dada la absolución respecto de uno de los dos delitos que se imputaban en el procedimiento.

Dentro la imposición de costas que se hace al acusado no se imponen las derivadas de la actuación de la Acusación Particular, a imponer por regla general de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 124 del referido texto penal.

En efecto, en cuanto a las costas derivadas de la actuación de la referida acusación particular, en el escrito de conclusiones provisionales elevado definitivas en el acto del juicio oral, se solicitaba en el punto V que se impusiese a Darío la pena de un año de prisión por el delito de estafa y un año de prisión por el delito de alzamiento de bienes y en él fundamento siguiente VI, sobre responsabilidad civil, además de interesar la indemnización correspondiente expresamente se exponía: en el acusado deberá acarrear con el pago de costas procesales de conformidad con el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En dicho precepto literalmente se expone que esta resolución podrá consistir en: 1º declarar las costas de oficio.

Por tanto, no procede hacer imposición de costas derivadas de la actuación de la acusación particular, vista la petición que se formula por dicha parte, aunque sí se imponen las costas del procedimiento en su mitad al acusado, por cuanto que de los dos delitos que se le imputaban se le absuelve de uno de ellos, pero sin incluir las derivadas de la actuación de la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Darío , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito ESTAFA, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de MULTA de SEIS MESES, con una cuota diaria de 5€, que generará una responsabilidad subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas impagadas.

SEGUNDO: ABSOLVEMOS a Darío del delito de Alzamiento de Bienes del que venía acusado por la Acusación Particular ejercida por la Procuradora Dª Adela García Murillo en la representación de la entidad ATUNETXEA.

TERCERO: Darío indemnizará a la entidad ATUNETXEA por medio de sus representantes en la cantidad de 67.302,44€, con el interés del art. 576 LEC .

CUARTO: Se impone a Darío la mitad de las costas del Juicio, sin incluir las derivadas de la actuación de la Acusación Particular, con declaración de oficio de la restante mitad de costas del Juicio.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.