Sentencia Penal Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 821/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 821-2014

CAUSA Nº 317-2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 46/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 26 de enero de 2015

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30-10-2013 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en la Causa nº 317-2011 seguida por un presunto delito continuado de estafa, habiendo sido parte recurrente D. Jose Augusto , representado por la procuradora Dñª. Ángeles Nobalvos Martí y asistido por la letrada Dñª. Dolors Martínez Zambrano y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO, Jose Augusto , con Nie NUM000 , como autor responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de 2 años y 8 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

En concepto de responsabilidad civil, Jose Augusto deberá abonar a Andrés la cantidad de 6.000 euros y los intereses legales en su caso, del art 576 Lec .

Se imponen las costas al acusado Jose Augusto . '.

SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de D. Jose Augusto , y ello, por las razones y con los fundamentos que se recogen en el escrito presentado por el mismo.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada, con la sola modificación de entender sustituida la expresión 'les dio 1.500 euros en un principio, más tarde otro tanto de dinero porque dijeron que el líquido estaba caducado, y además los llevó a Madrid para comprarlo, aportando otro tanto de 1.800 y otros 600 euros. La cifra total que les dio la estima en 6.000 euros' por la dicción 'les dio diversas cantidades dinerarias por un importe total de unos 4.700 euros en fecha 27-4-2010 y, tras decirle los acusados que el líquido que utilizaban para el limpiado de billetes estaba caducado, los llevó a Madrid para comprarlo y allí les entregó unos 1.500 euros en fecha 30-4-2010, habiéndose cuantificado en 6.000 euros el total importe entregado por D. Andrés a los denunciados'.

QUINTO: El magistrado designado como ponente, D. FRANCISCO ORTI PONTE, ha discrepado del parecer mayoritario del Tribunal manifestando su intención de formalizar voto particular contra la sentencia, por lo que el magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE ha sido designado para redactar la presente resolución.

SEXTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a D. Jose Augusto como autor de un delito continuado de estafa se alza su representación procesal alegando como único motivo de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de precepto legal por indebida aplicación de lo prevenido en los arts. 248 , 249 y 74 CP efectuando, al amparo del mismo, una pluralidad de alegatos impugnatorios de naturaleza fáctica y jurídica que deberán ser objeto de análisis individualizado.

SEGUNDO.-La parte recurrente entiende que no se ha acreditado que el desplazamiento patrimonial efectuado por D. Andrés fuera producto de un engaño, sino del comportamiento negligente de la víctima. No podemos acoger en esta alzada tales pretensiones puesto que:

A.- El motivo impugnatorio se fundamenta, desde su perspectiva fáctica, en un estudio parcial y fragmentario de algunas de las respuestas dadas por el testigo a lo largo de su declaración en el plenario, lo que en modo alguno puede sustituir la acertada valoración que de dicha prueba se efectúa en la sentencia de la instancia. Véase en tal sentido que de la valoración conjunta de la declaración prestada en el juicio por D. Andrés se desprende de forma indubitada que, si bien es cierto que el denunciante aseguró que tenía intención de ayudar a los denunciados para que pudieran sacar a su madre del país que estaba en guerra y que les hubiera dado el dinero con tal fin, no lo es menos que D. Andrés también manifestó que no procedió a comprar la caja fuerte mencionada en autos y a entregar a los denunciados las sumas dinerarias referidas en las actuaciones hasta que los denunciados no lo engañaron con la demostración del lavado del dinero tintado y hasta que no le entregaron un bolso con billetes tintados para que los guardara en su apartamento. Es por ello por lo que D. Andrés no efectuó su disposición patrimonial movido por un ánimo altruista, sino como consecuencia del engaño desplegado por estos últimos y confiando en que los mismos le iban a devolver el dinero que les prestaba;

B.- D. Andrés relató en el acto del juicio con precisión y lujo de detalles la maniobra engañosa desplegada por los denunciados asegurando: a) que los denunciados le pidieron ayuda para limpiar unos billetes tintados que tenían, con el propósito último de usar el dinero para traer a su madre a España; b) que los denunciados le aseguraron que tuvieron que huir de su patria (Liberia) y que los billetes eran de su padre, quien murió y trabajó para el gobierno de su país; c) que en fecha 27-4-2010 los denunciados le hicieron una primera demostración limpiando un billete de 50 euros con un líquido que tenían en una botellita; d) que los denunciados le entregaron un bolso con billetes tintados pidiéndole que comprara una caja fuerte y que los guardara en su apartamento, porque eran muy valiosos; e) que fue tras dichas maniobras engañosas cuando D. Andrés entregó a los denunciados diversas sumas dinerarias por un importe total de 4.700 euros; f) que el día 29-4-2010 los denunciados le hicieron a D. Andrés una segunda demostración de limpieza de billetes tintados, haciéndole creer que el líquido que utilizaban con tal fin estaba en malas condiciones y pidiéndole más dinero para obtener líquido en buen estado; g) que movido por dicho engaño en fecha 30-4-2010 D. Andrés accedió a llevar a los denunciados a Madrid y a entregarles 1.500 euros más; y h) que fue tras su regreso de Madrid cuando D. Andrés receló de los denunciados, quienes le pedían nuevas sumas dinerarias y cuando comprobó en internet que había sido objeto de un engaño, poniéndolo en conocimiento de la policía;

C.- Tradicionalmente el Tribunal Supremo al referirse al delito de estafa exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) Como base esencial del tipo el engaño precedente, con muy diversas modalidades. b) Que sea bastante, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, lo que ha de apreciarse en atención a los datos objetivos y subjetivos que de las condiciones del sujeto afectado deriven. c) Error en el sujeto pasivo a través de un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, como consecuencia de la falacia del agente. d) Acto de disposición patrimonial como daño real, que se origina por la actuación directa del propio afectado. e) Animo de lucro ( SSTS, Sala 2ª, de 18-10- 1993 , 15-6-1995 y 31-1-1996 );

D. - En la STS, Sala 2ª, de 16-5-2011 se argumentó lo siguiente sobre la suficiencia del engaño: 'Como ya señaló esta Sala en Sentencia de 19 de mayo de 2009 y en Sentencia 1435/2001 de 18 de julio , el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto ( Sentencias de 13 de enero de 1992 ; 3 de julio de 1995 ; 3 de abril de 1996 ). De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 - viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven (Sentencia de 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegador esultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000 ). En el caso presente el engaño descrito en el relato histórico de la Sentencia, aunque no se considere apto para embaucar a la mayoría de las personas lo es para las especialmente crédulas o confiadas, cuya detección precisamente constituye una de las habilidades del timador. De modo que lo que pudiera considerarse a priori como un engaño ineficaz en términos generales resulta perfectamente adecuado para engañar a ciertas personas solo porque su credulidad y propia vulnerabilidad hace que ese mismo engaño sea para ellas el adecuado, para inducirles a error en su perjuicio. No se trata aquí de una equivocación fundada en un negligente actuar contrario a deberes de vigilancia y control preexistentes, sino de un error derivado de la aptitud y capacidad engañosa que para una concreta víctima, especialmente crédula tenía el engaño hábilmente desplegado por los acusados ante ella';

E.- En el caso que ahora revisamos la maniobra engañosa descrita por D. Andrés resulta bastante a los efectos de integrar los perfiles del tipo del delito de estafa objeto de condena, primero, porque la demostración de lavado de dinero estuvo precedida de previos contactos en los que los denunciados se ganaron la confianza del denunciante haciéndole creer la veracidad de la historia sobre el origen real del dinero tintado y de las circunstancias de su posesión; segundo, puesto que los delincuentes ejecutaron la demostración del lavado de los billetes tintados hasta en dos ocasiones, disponiendo de todo el material necesario para su puesta en escena, que ha sido intervenido como piezas de convicción; tercero, ya que los denunciados vencieron las posibles reticencias de la víctima haciéndole entrega de una bolsa con billetes tintados que podían convertir en dinero de curso legal, lo que hizo pensar a D. Andrés que los denunciados cumplirían su promesa de devolverle incrementado el dinero que les prestaba; y cuarto, habida cuenta que la suficiencia del engaño resulta evidenciada por el hecho de que D. Andrés llegó a comprar con su dinero una caja fuerte en la que procedió a guardar los billetes tintados;

F.- En la STS, Sala 2ª, de 7-5-2009 , en un supuesto análogo al que hoy examinamos se expuso lo siguiente: 'El caso que ahora juzgamos presenta una similitud casi plena con el que resolvimos en la Sentencia núm. 479/2008 de 16 de julio . Aquí, como allí, la maniobra engañosa se compuso de los mismos elementos: muestra de meros papeles sin valor de los que se predica su calidad de billetes, siquiera oculta, pero revelable mediante la aplicación de determinados líquidos, todo ello a aportar por los estafadores. El engañado habría de aportar billetes auténticos, con cuyo elemento se procede a una manipulación química con el supuesto resultado de recuperar el valor como billetes de los papeles 'especiales'. La puesta en escena se completa con una 'demostración' en la que, tras hábil suplantación de los papeles inútiles, tras el lavado químico en compañía de los billetes auténticos, se muestran nuevos billetes auténticos (estos sí) en el lugar que ocupaban los papeles iniciales. La rentabilización de la operación se logra mediante la reiteración de la operación bajo pretexto de fallos operativos que requieren mayores aportaciones de billetes auténticos por la víctima. Así pues en ambos casos, el ya juzgado por nosotros y el que ahora resolvemos, concurren los elementos de falso billete encriptado, líquidos de sorprendente efecto, aportación de billetes verdaderos, operación de prueba con hábil sustitución y reiteración de operaciones para lograr mayores aportaciones. Dijimos entonces, rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y que si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea ( STS de 11 de julio de 2000 ). Y, analizando ya el caso concreto, añadimos que ninguna duda cabe que la maniobra engañosa desplegada por los acusados, dio el resultado apetecido, por cuanto con el artificio mendaz se consiguió provocar el error de la víctima y el desplazamiento patrimonial de ésta a aquéllos. Es decir, que, objetivamente considerado, el engaño fue bastante, aunque ciertamente la materialidad del ardid se aproxima notoriamente a lo inverosímil y fantasioso. Aquí es donde entra el parámetro subjetivo en el análisis de la situación, esto es, las condiciones personales del engañado, del que la sentencia señala dos características: que según lo advertido directamente por los jueces sentenciadores, 'se ha podido apreciar claramente que se trata de una persona de natural confiada, y de inteligencia probablemente no muy despierta'.

No debe olvidarse, de otra parte, que la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes.

Todavía, en el caso examinado, la verosimilitud del ardid, queda reforzada cuando -según establece el Hecho Probado- el perjudicado presenció una prueba que acreditaba a sus ojos la eficacia del método: 'Allí mismo, y para convencerlo realizaron una demostración, aparentando obtener dos billetes de 50 euros, después de haber introducido en un barreño lo que supuestamente eran dos billetes tintados, en realidad dos simples hojas de papel negro, que luego cambiaron por dos billetes verdaderos'. De suerte que si el embaucado no se percató del 'cambiazo', lo que él percibió fue que después del 'tratamiento' aparecían dos billetes auténticos, lo que disiparía las dudas o reticencias que pudiera albergar. Conclusión de cuanto ha quedado expuesto es la suficiencia del engaño en este caso concreto, tanto objetiva como subjetivamente, sin que tampoco quepa reprochar al perjudicado la falta de diligencia o de autoprotección a la vista de la 'demostración' que presenció de la eficacia del método, aunque por razones obvias no pudiera percatarse del movimiento por el que los acusados sustituyeron arteramente los papeles negros por billetes auténticos. En la misma línea de nuestra citada Sentencia precedente, no podemos compartir que se excluya la tipicidad de los hechos probados desde las valoraciones mantenidas por el Tribunal de instancia cuando usa machaconamente expresiones como: 'operación claramente contraria a las más elementales reglas de la lógica' 'absurdo' 'abiertamente irracional' y ello actuando ante una persona 'de cultura e inteligencia normal'. Porque, no obstante todo ello, no cabe prescindir de una consideración: las circunstancias del caso concreto. Éstas lo que ponen de relieve es que, pese a tratarse de una persona de cultura e inteligencia normales, el ardid fue de tal calidad teatral que generó en ella un error.

Para tildar esta conformación del pensamiento en la víctima, como fruto de la imprudencia que le expulse de la protección del Derecho Penal, sería necesario una más detenida descripción de la 'puesta en escena'. Incluso, si se quiere prescindir de las proclividades al riesgo temerario de la víctima concreta, habrá de convenirse que la potencia del engaño ha adquirido el suficiente nivel de calidad para que por su generalizada efectividad estadística se justifique un programa televisivo como indica el hecho probado en el que se difunden pautas de advertencia al público en general, o para que haya llegado a constituir supuestos de decisiones del Tribunal Supremo por su idéntica realización ante otros sujetos también engañados y perjudicados bajo el mismo sistema. La exclusión de la imputación a la víctima, en ese segundo nivel, de falta de exigibilidad de conducta diversa a la observada, no desaparece por la coetánea concurrencia de elementos subjetivos en el comportamiento de la víctima -como el afán de lucro con desprecio de la eventualilegalidad del propósito de enriquecimiento y acciones emprendidas para su enriquecimiento- que, en su caso, podrán justificar la exigencia de responsabilidad penal por razón de tales actos, en cuanto típicos y lesivos de otros bienes jurídicos diferentes de su patrimonio. Pero ello es compatible con la exclusión de imputación del perjuicio sufrido en su propio patrimonio. En definitiva concluimos que el reproche hecho a la víctima en la sentencia recurrida es totalmente inaceptable porque pone de manifiesto una utilización de las categorías conceptuales de la dogmática penal alejadas de la lógica y, axiológicamente, fruto, más de arriesgadas especulaciones teóricas, que de prudentes valoraciones de las conductas enjuiciadas: la de la víctima y la de los acusados. Porque no puede compartirse un juicio de valor que pone a cargo de las víctimas cánones de desaprobación más exigentes que los utilizados para valorar el comportamiento de los que se apoderan ilícitamente -de esta ilicitud al menos no se duda- del patrimonio ajeno'; y

G.- Respecto del deber de autoprotección de la víctima debemos resaltar que no puede exigirse a D. Andrés una superior diligencia o una determinada conducta de autoprotección cuando los delincuentes fundamentan su engaño, entre otras circunstancias, en las propias características de la víctima, persona crédula, de limitada inteligencia (a tenor de las confusas explicaciones que dio en el acto del plenario), bondadosa, confiada y poco recelosa. En un supuesto análogo la STS, Sala 2ª, de 18-6-2013 vino a concluir en el mismo sentido que: 'En el caso concreto la defensa alega que el denunciante fue engañado mediante el timo de los 'billetes o papeles tintados', un timo que no sería idóneo para defraudar a una persona con las circunstancias personales del acusado, pues no presenta una edad avanzada ni ninguna disminución, y además se trata de una persona con cierto nivel cultural y económico, que debiera saber que con unos papeles en blanco y una botella con un producto químico no podrían obtenerse billetes de 50 euros asimilables a los de curso legal. Sostiene la defensa que con poca diligencia que hubiera aplicado en la tutela de su patrimonio habría evitado entregar durante meses importantes cantidades de dinero. Del examen de la sentencia y de la causa se colige que el procedimiento utilizado por el acusado y los colaboradores que le precedieron en la preparación del engaño se centró en aparentar la utilización de un procedimiento químico para obtener billetes de 50 euros a partir de los auténticos, consiguiendo engañar al acusado mediante el cambio de los billetes aprovechándose de la distracción de la víctima; de forma que, sin que este pudieraapercibirse con facilidad, sustituían o cambiaban habilidosamente el paquete de los billetes auténticos por otro con recortes de papel, haciéndole creer que el producto químico convertiría en su momento los papeles en blanco en los billetes auténticos con los que, aparentemente, se hallaban entremezclados. Entiende la parte recurrente que el engaño generado por esa escenificación no es el engaño típico de la estafa porque no genera el riesgo propio del tipo penal para producir el desplazamiento patrimonial que derivó en el perjuicio de la víctima. Considera, pues, que no ha sido el empleo del engaño típico el que generó el riesgo del desplazamiento patrimonial sino la falta de protección de su patrimonio por parte de la víctima.

Pues bien, frente a lo que alega la defensa del recurrente debe comenzarse advirtiendo que ha sido el acusado y sus colaboradores quienes engañaron al querellante, acudiendo para ello a su especial habilidad en el manejo de los billetes a la hora de realizar el cambio del paquete en que había billetes auténticos por otro en los que solo se encontraban recortes de papel (la sentencia utiliza la expresión de 'dar el cambiazo'). De modo que no puede hablarse en este caso de un engaño burdo, grosero o esperpéntico del que cualquier persona se hubiera apercibido con una mínima diligencia, sino de una manipulación de paquetes aprovechando la distracción de la víctima y valiéndose al mismo tiempo los autores de su indudable destreza. A ello ha de sumarse el señuelo de fondo centrado en la posibilidad de que mediante la aplicación de un líquido los papeles en blanco entremezclados con los billetes acabarían equiparándose a estos. Tampoco puede estimarse como algo quimérico o fantástico que el uso de productos químicos permita falsificar billetes. Por lo cual, no cabe entender que una creencia de esa índole suponga una credulidad de la víctima patológica o fuera de toda normalidad, que permita hablar más de la autorresponsabilidad o negligencia temeraria del engañado que de la habilidad del engañador en la forma de aparentar la falsificación de los billetes. Tal conclusión aparece corroborada por el dato objetivo del número de timos que se cometen por este procedimiento de 'los billetes tintados'. Y así lo constatan los diferentes casos que ha venido resolviendo esta Sala sobre supuestos prácticamente iguales al enjuiciado y en los que se cuestionaba también la generación de un riesgo propio del tipo penal de la estafa debido a la falta de entidad del engaño, pretendiendo justificar el perjuicio de la víctima con el argumento de su propia autorresponsabilidad o falta de autotutela. A este respecto, procede citar las sentencias condenatorias que han sido confirmadas por esta Sala al estimar que concurre el riesgo del tipo penal generado por un engaño idóneo y bastante al operar con esa clase de timos de los 'billetes tintados'. Entre otras: SSTS 479/2008, de 16 de julio ; 476/2009, de 7 de mayo ; 270/2010, de 26 de marzo ; 100/2011, de 22 de febrero ; 500/2011, de 16 de mayo ; y 792/2012, de 11 de octubre . Por lo demás, la capacidad de persuasión del acusado y sus colaboradores, así como la habilidad y destreza para engañar al denunciante, quedan corroboradas por la extensión en el tiempo de la conducta defraudatoria, que desde luego siempre ha de contar con cierto grado de credulidad del sujeto pasivo, única forma de que esa clase de comportamientos delictivos alcancen sus objetivos.

Credulidad que no ha de conllevar, como pretende la defensa, el desplazamiento de la responsabilidad en la causación del perjuicio a la propia víctima, pues el riesgo ilícito fue generado por el acusado y no cabe calificarlo de absolutamente inidóneo para el fin fraudulento que se había propuesto, sin que la reacción o respuesta de la víctima pueda considerarse tampoco temerariamente negligente y carente de toda explicación a tenor de las circunstancias del caso. El riesgo que generó el acusado era un riesgo no permitido ni tolerado por la norma. Y, a tenor de lo anteriormente expuesto, tampoco se trata de un riesgo tan insignificante por su contenido y relevancia que no pudiera generar el error en las víctimas. Pues, aun siendo cierto que no se trata de un ardid que pueda engañar a cualquier ciudadano, sino más bien a aquel sector de la población que alcanza un determinado grado de credulidad, ello no significa que ese espectro de la ciudadanía quede desprotegido por la norma penal ante una conducta reprochable que genera un riesgo ilícito para el patrimonio. El baremo objetivo-subjetivo que sigue la jurisprudencia para apreciar el requisito del engaño bastante, algunas de cuyas resoluciones han sido citadas supra, impide considerar atípicas esta clase de conductas operando con el principio de autorresponsabilidad de la víctima o con su obligación de autotutela. Dado lo cual, ha de descartarse la infracción de ley que postula la defensa'.

TERCERO.-En el recurso formalizado se alega que no se ha acreditado el desplazamiento patrimonial a través de la documentación aportada en autos y que las manifestaciones de D. Andrés no permiten determinar la cantidad exacta entregada. Igual suerte desestimatoria debe correr este motivo impugnatorio puesto que:

a) El denunciante aseguró ante la policía y ratificó ante el Juzgado de Instrucción que entregó a los denunciados 4.700 euros en fecha 27-4-2010 y 1.500 euros en fecha 30-4-2010, cifrando el total importe estafado en 6.200 euros en su primera declaración policial y en 6.700 euros en la segunda (folios 20 a 26 y 79). En el acto del plenario D. Andrés confirmó plenamente tales extremos pues, si bien es cierto que a preguntas del Ministerio Público mencionó una primera entrega de 1.500 euros y otra posterior en Madrid de 1.600 ó 1.800 euros, no lo es menos que a preguntas de la letrada de la defensa aclaró que al principio entregó a los denunciados 1.500 euros, otra posterior de igual cuantía y otras cantidades hasta el total importe de 4.700 euros y que en Madrid les dio el resto hasta los 'seis mil euros y pico', por lo que existe prueba bastante del desplazamiento patrimonial que se declara probado;

b) En esta alzada hemos procedido a rectificar el montante de las diversas partidas objeto de entrega por el denunciante a los denunciados para adaptarlas, 'favor rei', tanto al contenido de los escritos acusatorios como al resultado de la prueba practicada en la instancia;

c) Para acreditar dicho desplazamiento patrimonial basta con las manifestaciones de la víctima cuando las mismas resultan creíbles para la Juzgadora de Instancia, tal como acontece en el caso de autos, sin que consideremos imprescindible, por más que hubiera resultado conveniente, aportar prueba documental de las extracciones bancarias efectuadas por D. Andrés , máxime cuando el propio denunciante aseguró en el juicio que parte del dinero lo sacó de la caja del bar, otra parte tras pedírselo a un amigo y otra parte de un cajero en Madrid. En cualquier caso nos hallamos ante un medio probatorio cuya práctica no ha solicitado D. Jose Augusto ni en la instancia ni en esta alzada, por lo que su pretensión absolutoria no puede basarse en la falta de práctica de dicha probatura;

d) Si bien es cierto que D. Andrés se mostró impreciso, en algunas fases de su declaración en el plenario, respecto del concreto importe de cada una de las entregas dinerarias efectuadas por el mismo a los denunciados, no lo es menos que la Juzgadora de Instancia ha reputado probada la total suma de 6.000 euros en aplicación del principio 'favor rei', lo que la Sala considera acertado ya que la suma de las dos entregas dinerarias que siempre ha sostenido el denunciante (la primera de 4.700 euros y la segunda de 1.500 euros) excede de los 6.000 euros que se reputan probados en la sentencia de la instancia y la víctima siempre ha sostenido que el total importe estafado superaba los 6.000 euros (6.200 euros, 6.700 euros y 6.000 euros y pico); y

e) En cualquier caso debemos rechazar la pretensión del recurrente de que los hechos sean calificados como una mera falta ya que cada una de las dos entregas dinerarias relatadas por D. Andrés exceden de la suma de 400 euros;

CUARTO.-La parte recurrente alega la ausencia de dolo al entender que las diversas entregas dinerarias efectuadas por D. Andrés a los denunciados no fueron producto del engaño sino que las primeras cantidades se las entregó el denunciante para ayudar a los denunciados a rescatar a su madre de un país en guerra y que las últimas se las dio en Madrid, cuando ya se había dado cuenta de que todo aquello era mentira, para sacarse a los denunciados de encima y por miedo a su familia. Al primer alegato ya se ha dado suficiente y adecuada respuesta en esta misma resolución al concluir que D. Andrés no efectuó su disposición patrimonial movido por un ánimo altruista, sino como consecuencia del engaño desplegado por los denunciados y confiando en que los mismos le iban a devolver el dinero que les prestaba. Para desestimar el segundo argumento basta el mero visionado del acto del juicio para constatar que D. Andrés afirmó en una pluralidad de ocasiones que sus recelos y su constatación de que había sido engañado no se produjo antes de que llevara a los denunciados a Madrid y efectuara la segunda entrega dineraria, sino después de que regresara del viaje y, por tanto, cuando la estafa enjuiciada ya se había consumado.

QUINTO.-En el escrito de recurso se alega, de forma subsidiaria, que los hechos que se declaran probados no pueden ser calificados como un delito o como una falta continuada, al hallarnos ante una pluralidad de disposiciones dinerarias efectuadas como consecuencia de un mismo plan criminal y de un mismo engaño desplegado respecto de la misma persona. Debemos acoger en esta alzada tal motivo de recurso por las razones y con los efectos que seguidamente pasamos a exponer:

A.- La jurisprudencia acertadamente invocada por los recurrentes, exige para el delito continuado: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario o de aprovechamiento de idénticas ocasiones pero en las que el dolo surge en cada una de las situaciones concretas; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) el elemento narrativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) que existe cierta conexidad temporal ( SSTS, Sala 2ª, de 24 de septiembre de 2008 , 5 de noviembre de 2008 y 17 de diciembre de 2008 , entre otras muchas);

B.- Del relato fáctico que se declara probado se desprende la existencia de una doble disposición patrimonial efectuada por la misma víctima a favor de los mismos denunciados en dos fechas muy próximas en el tiempo, concretamente los días 27-4-2010 y 30-4-2010, entregas dinerarias efectuadas como consecuencia de un mismo plan criminal y de un mismo engaño que se mantiene en el tiempo, por lo que no nos hallamos ante un delito continuado sino ante el concepto de unidad natural de acción;

C.- En el mismo sentido se pronuncia la STS, Sala 2ª, de 16-5-2011 cuando en un caso análogo al que ahora revisamos concluye que 'En este caso las sucesivas entregas de dinero por la víctima, se produjeron en momentos distintos pero a impulso de un mismo estado de errónea creencia acerca de las supuestas propiedades de los billetes tintados que habían de recuperar el aspecto normal según los métodos e instrumentos facilitados por los estafadores. El error es uno sólo, aunque mantenido de forma estable por los autores conforme se desenvolvían los acontecimientos en el tiempo. No hay sucesivas acciones iguales pero diferenciables y separadas, ni hay un renacimiento del dolo criminal en cada una de ellas, sino un sólo plan criminal, con un único dolo inicial mantenido que provoca el error en el destinatario, quien desenvuelve su perjudicial disposición mediante sucesivas entregas, aunque los autores aseguran manteniendo estable la errónea creencia provocada desde el principio. No hay sucesión de estafas sino una sola estafa y una sola defraudación ejecutada por sucesivas disposiciones realizadas en virtud de un solo estado de error';y

D. - Que, en su consecuencia, procede imponer a D. Jose Augusto la pena 10 meses de prisión en atención a criterios de estricta proporcionalidad, por el importe total de la cantidad defraudada de 6.000 euros, a la concreta entidad y duración temporal del engaño desplegado y a la existencia de una doble disposición patrimonial por parte de la víctima en dos actos de entrega dineraria perfectamente individualizados.

SEXTO.-Finalmente, pese a que la parte recurrente no alega la atipicidad de la conducta que se declara probada en la sentencia de la instancia, procederemos a analizar tal extremo con el único propósito de fijar el parecer mayoritario del Tribunal, quien concluye que los hechos que se declaran probados en la sentencia combatida integran los perfiles del tipo del delito de estafa objeto de condena. Véase en tal sentido que, si bien es cierto que el relato de Hechos Probados de la sentencia de la instancia es francamente mejorable, no lo es menos que en el mismo se relata con claridad: a) que las diversas entregas dinerarias efectuadas por D. Andrés estuvieron precedidas del engaño desplegado por los denunciados, sintéticamente descrito en los hechos probados como 'operación de limpieza de billetes' de la que 'le realizaron una muestra con unos billetes de 50 euros, resultando efectivamente lo referido por ellos'; b) que del relato fáctico de la sentencia combatida también se desprende que el mencionado desplazamiento patrimonial estuvo causado por el engaño anteriormente mencionado, y ello, no solo porque se describe que la disposición patrimonial fue subsiguiente a tales maniobras engañosas, sino también porque expresamente se declara como probado que 'más tarde -les dio- otro tanto de dinero porque dijeron que el líquido estaba caducado, y además los llevó a Madrid para comprarlo, aportando otro tanto', lo que evidencia la relación causal que se sostiene y sobre la que ampliamente se pronuncia la Juzgadora de Instancia en la Fundamentación Jurídica de su sentencia; c) que el ánimo de lucro que guió la conducta de los denunciados se desprende sin dificultad del relato fáctico que se declara probado, máxime cuando no se describe la concurrencia de ningún otro propósito en el actuar de los mismos; y d) que en cualquier caso debemos resaltar que la Juzgadora de Instancia, con discutible técnica jurídica pero sin llegar a incurrir en vicio de predeterminación del fallo, también declara como probado que nos hallamos ante una 'estafa de billetes nigerianos', por lo que ninguna duda podemos albergar sobre la tipicidad penal de la conducta que se declara probada en la sentencia de la instancia.

SÉPTIMO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto contra la sentencia dictada en fecha 30-10-2013 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona en la Causa nº 317-2011, de la que este Rollo dimana, debemos REVOCARla sentencia recurrida a los solos efectos de no apreciar la continuidad delictiva del delito de estafa objeto de condena, sustituyendo la pena de 2 años y 8 meses de prisión impuesta a D. Jose Augusto por la pena de 10 MESES DE PRISIÓN,y ello, CONFIRMANDOla resolución recurrida en sus restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.

Voto

Que formula ele Ilmo. Sr. D. FRANCISCO ORTI PONTE, Magistrado de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona en relación a la SENTENCIA dictada con esta misma fecha en nuestro rollo de apelación nº 821/ 14 procedente del Juzgado Penal nº 5 de Girona, expresivo del disentimiento con la decisión adoptada por la mayoría de los miembros de dicho Tribunal y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 260 de la Ley Orgánica 6/ 85 de 1 de Julio del Poder Judicial , adopta la forma de

SENTENCIA

En la ciudad de Gerona a 26 de enero de 2015.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.-Acepto los antecedentes de hecho de la resolución mayoritaria que asumo en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba y consiguiente pretendida infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 248 del C. P y ello por considerar que en los hechos declarados probados en la resolución recurrida no se describe actuación alguna que sea constitutiva de un delito de estafa.

Discrepando del criterio mayoritario del Tribunal, entiendo que el motivo de recurso debe prosperar.

La lectura de la sentencia confirma, en efecto, que en la premisa fáctica, no se contiene ningún hecho relativo a un presunto delito de estafa.

Dada la incongruencia que se produce entre la resultancia fáctica y la calificación jurídica al no plasmarse en la sentencia cuestionada hecho probado alguno relativo al delito de estafa del art. 248 y 249 de Código penal , es claro que procede estimar el recurso y revocar la condena por ese delito.

En efecto y de la lectura de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia ( con las modificaciones introducidas en el antecedente de hecho cuarto) no se deduce la comisión de un delito de estafa, ya que ninguna referencia se contiene en la misma al ánimo de lucro por parte del imputado, engaño producido en los perjudicados y error producido como consecuencia de dicho engaño.

El art. 142-2 de la LECrim . impone con carácter imperativo ('se consignarán') la reseña de aquellos hechos o relato histórico concreto que se consideren probados, 'haciendo declaración expresa y terminante' de ello. 'El art. 142 exige que se hagan constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se consideren probados ( STS. 1-2-66 ), pues siendo el fallo el pronunciamiento adecuado a la calificación jurídica de los hechos que se declaren probados, ha de guardar perfecta concordancia con los mismos, no pudiendo contener pronunciamientos sobre hechos que no aparecen en la narración circunstanciada' ( STS. 5-3-66 ). 'El hondo y radical sentido del relato fáctico no es otro que el de reflejar las previsiones mínimas de las abstracciones previstas en la tipificación normativa, pues en definitiva el relato histórico no es otra cosa que la tipicidad individualizada' (SS. 21-6-93 y 6-2-96 ) 'pues tal falta de claridad no sólo se produce cuando resulte gramaticalmente incomprensible el factum, sino también cuando por la omisión de elementos, datos o circunstancias importantes se impide conocer la verdad de lo ocurrido' (S. 9-10-95) 'con la consecuencia de que falta base fáctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de infracción penal, debiendo consignarse el hecho referente a la participación concreta de los acusados, la realidad fáctica de la concurrencia de circunstancias modificativas (en su caso), o el contenido de los correspondientes pronunciamientos civiles, y por ello tal omisión es trascendente para el fallo' (S. 24-10-90 ).

En este sentido, traemos a colación la STS. de 23 de septiembre de 2003, núm. 1183/2003, rec. 377/2002 que nos dice al respecto lo siguiente: 'Los antecedentes fácticos deben agotar, sin sorpresas ni omisiones, todos los componentes fácticos necesarios para calificar la conducta enjuiciada, junto con las circunstancias jurídicas, personales y sociales necesarias para individualizar correctamente la pena. Los hechos punibles son los que se consignan, como tales, en el relato fáctico y no puede acudirse a la práctica viciosa y"contra legem", de integrarlos con referencias esporádicas, incidentales, genéricas e indirectas en los fundamentos de derecho. Esta técnica rechazable, coloca en una innegable indefensión a la parte condenada, que no sabe, a ciencia cierta, qué párrafo se ha considerado como hecho de forma taxativa, inequívoca y concluyente y cual tiene carácter de complemento argumentativo. Debemos llamar la atención sobre esta forma de construir las sentencias, que trastoca el orden lógico y que llevada a sus extremos, incluso podría dar lugar a hacer referencias fácticas en la parte dispositiva o fallo.'

Así las cosas, con el relato de hechos construido, no puede saberse en esta alzada qué datos concretos son los que se utilizan contra el imputado que definan por completo, desde el punto de vista fáctico, todos los elementos necesarios de tipicidad que exige el delito de estafa por el que se condena. Y ello nos conduce a la revocación de la sentencia de instancia y a la absolución de la apelante.

A mayor abundamiento cabe plantearse la posibilidad o imposibilidad de que por este Tribunal se puedan integrar el lapsus sufrido en los hechos probados que fueron redactados por el Juez de lo Penal, con las expresiones fácticas que se contienen en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica.

El Tribunal Supremo ha aceptado en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, ( STS 209/2003, de 12 de febrero [RJ 20032491 ] y 302/2003, de 27 de febrero [RJ 20032520]), que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS núm. 1369/2003, de 22 octubre [RJ 2003 7501]), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

En el caso de autos la sentencia hoy recurrida en el apartado de hechos probados no se hace constar ninguno de los elementos integrantes del delito de estafa y sí - de forma de solapada- en los fundamentos de derecho al valorar la prueba contiene referencias al engaño bastante y error producido en el perjudicado cuando se hace constar que ' la demostración del lavado del billete es lo que le engañó y que tras sospechas por las cantidades que le pedían miró por internet la estafa de los billetes negros, similar a su caso'. Si bien y como ya se ha dicho tal fundamentación jurídica no puede integrarse en el relato de hechos probados ya que en el caso que analizamos tal integración sería en contra del acusado.

SEGUNDO.-Discrepando del criterio mayoritario del Tribunal considero que no existe el engaño suficiente para constituir el tipo de la estafa.

En cuanto al engaño con virtualidad de configurar el delito de estafa sienta la sentencia del T.S. 24 de abril de 2008 ( RJ 2009, 2009) :

'como se recoge en la sentencia impugnada, las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno. Si el sujeto pasivo no ha actuado diligentemente en defensa de su patrimonio, siempre suponiendo que el engaño no sea burdo, ha contribuido a la producción del error, por lo que nos encontraremos ante un supuesto intentado de estafa, pues el autor ha realizado un engaño calificado de bastante. Por lo tanto queda fuera de la consideración de engaño bastante el engaño burdo, aquél en el que el sujeto pasivo se desentiende por completo de la protección de su patrimonio. A partir de lo anterior las especificaciones del patrimonio objeto del apoderamiento, si se trata de una patrimonio en peligro, las circunstancias del sujeto pasivo, etc, forman parte de una casuística derivada de las distintas relaciones. Tratándose de disposiciones en sucursales bancarias, las obligaciones de protección del tenedor de los fondos son distintas si se trata de la misma sucursal bancaria que si la presentación se realiza en distinta sucursal a la que están depositados los fondos, también en función de la cantidad dispuesta, etc.

La doctrina de la Sala sobre las necesidades de autotutela, que se dan por reproducidas, se elaboró con relación a determinadas operaciones financieras, sobre todo concesión de créditos y no se trasladan, simplemente, a las disposiciones sobre cuentas corrientes, dada la distinta entidad de la naturaleza del acto dispositivo.

En el mismo sentido la STS 23 de octubre de 2002 ( RJ 2002, 9604) , nos recuerda que en la interpretación de los requisitos de la estafa ha de atenderse al bien jurídico protegido y al fin de protección de la norma de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser 'bastante' para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente . La jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1981 ( RJ 1981, 3612) , 11 de noviembre de 1982 ( RJ 1982, 7101) , 8 de febrero de 1983 , 29 de marzo de 1990 ( RJ 1990, 2644) , 15 de julio de 1991 ( RJ 1991, 5930) , 23 de abril y 7 de noviembre de 1997 ( RJ 1997, 8348) , 26 de julio ( RJ 2000, 6923) y 27 de noviembre de 2000 ( RJ 2000, 9751) , entre otras muchas).

La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.'

TERCERO.-Considero discrepando del criterio mayoritario del Tribunal que en el caso de autos el perjudicado nacido en fecha 28 de junio de 1965 es un comerciante de 45 años de edad en la fecha de los hechos, propietario de un restaurante denominado ' El Rancho' sito en la localidad de Girona y por lo tanto habituado a realizar transacciones económicas, por lo que parece que el engaño desplegado por el acusado tan solo puede ser considerado o calificado de engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de persona habituada a transacciones económicas como el denunciante, por lo que no debió poseer un grado de verosimilitud suficiente para confundir a la víctima, máxime si se tiene en cuenta que no se entiende las razones que le llevaron a entregar a 6. 000 euros en billetes al acusado y sus compinches cuando para efectuar la operación de ' lavado de los billetes', máxime si como dijo en el plenario ' que la demostración del lavado de billetes es lo que le engaño y que tras sospechar por las cantidades que le pedían miró por internet la estafa de los billetes negros, similar a su caso', sin embargo y pese a todo manifestó que le pidieron que comprara una caja fuerte para guardar los billetes y así lo hizo guardando la caja en un piso vacío de su familia, que les entregó 1. 500 euros y después otro tanto porque le dijeron que el líquido estaba caducado lo que él pudo ver porque la parte de abajo estaba duro, que además los llevó a Madrid para comprar el líquido aportando otro tanto de 1. 800 y 600 euros... De dicha declaración no se desprende engaño alguno ya que desde un primer momento al mirar por internet que se tratata de la ' estafa de los billetes negros' continuó entregándoles cantidades de dinero hasta el punto de comprar una caja fuerte para guardar los billetes e ir con los acusado a Madrid a comprar un nuevo líquido para el lavado de los billetes.

Así las cosas, creo que existe duda razonable sobre la existencia precedente o coetánea del engaño idóneo para inclinar la voluntad del perjudicado para realizar el desplazamiento patrimonial que efectivamente hizo, ya que desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada el engaño no puede ser más burdo y grotesco, máxime si se tiene en cuenta que el perjudicado es un comerciante acostumbrado a la realización de transacciones y negocios mercantiles. Estas dudas, en aplicación al principio 'in dubio pro reo', obligan al dictado de una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PARTE DISPOSITIVA.

En el criterio discrepante debería decirse que

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª . Jose Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, con fecha 30. 10. 2013 y en consecuencia REVOCAMOSaquella Sentencia en todas sus partes y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Jose Augusto del delito de estafa del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese el presente VOTO PARTICULARa las partes, y dejando testimonio del mismo en los autos incorpórese el original al libro de autos junto y de forma inseparable con aquel.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, discrepando del auto mayoritario dictado por este Tribunal.