Sentencia Penal Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 870/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0015857

Procedimiento sumario ordinario 870/2015

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2015

SENTENCIA Nº 46/2016

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO

Dña. ANA ROSA NUÑEZ GALÁN

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 870/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid y seguida por el trámite de SUMARIO ORDINARIO por un delito de HOMICIDIO EN TENTATIVA contra: Isidoro , con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 /1973 en Prato (Italia), hijo de Ovidio y de Visitacion , en prisión por esta causa.

Ha estado representado por el Procurador D. Rafael Ángel Palma Crespo y defendido por el Letrado D. Hermenegildo Pérez Bolaños.

Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Dña. Carina , representada por la Procuradora Dña. Mª Teresa Marcos Moreno y defendida por las Letradas Dña. Mª Esther Macías Menéndez y Dña. Amaya Jiménez Coque

Es ponente la Magistrado/a D. /Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal . Es autor el procesado a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas ( art. 123 del Código Penal ) .

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Carina , como pareja sentimental de Carina en 120.000 euros y a su hija Hortensia en la suma de 45.000 euros. Dicha cantidad deberá ser incrementada por los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de firmeza de la sentencia.

SEGUNDO.- Por la acusación particular, en representación de Dª Carina se calificaron definitivamente los hechos como un homicidio intentado de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal . Es responsable el procesado en concepto de autor, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita, por el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas ( art. 123 del Código Penal ).

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Carina , como pareja sentimental de Carina en 120.000 euros y a su hija Hortensia en la suma de 45.000 euros. Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Por la defensa del procesado, Isidoro , se ha mostrado la disconformidad y se solicita la libre absolución.

Sobre las 22,35 horas del día 26-8-2014, en la calle Fernán González núm. 21 de Madrid, Isidoro , de nacionalidad italiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras una discusión y enfrentamiento y con ánimo de acabar con su vida, golpeó a Basilio cuando este se hallaba tumbado en el suelo de la vía pública, propinándole varios puñetazos en la cara y pisándole la cabeza en varias ocasiones, emprendiendo el acusado la huida a continuación. El Sr. Basilio fue asistido por el SAMUR a las 23,05 horas y trasladado en ambulancia al Hospital Universitario de la Princesa, donde se le diagnosticó hematoma de gran tamaño en región auricular izquierda, herida inciso-contusa en región frontal, hematoma en región periorbitaria derecha, múltiples laceraciones en brazos, heridas en boca y ausencia al menos de dos piezas dentarias.

El Sr. Basilio , estando en el servicio de urgencias dicho centro hospitalario, el mismo día 26-8-2014 tras su ingreso a las 23,30 horas, interesó y firmó su alta voluntaria por traumatismo cráneo encefálico, pese a estar pendiente la práctica de pruebas médicas, incluido un TAC, y advertírsele de los perjuicios que para él podría conllevar, exonerando de responsabilidad al personal sanitario.

El día 27-8-14 a las 7,20 horas, el Sr. Basilio , estando tumbado en la acera en la calle Francisco Silvela núm. 25 de Madrid, fue asistido por el SAMUR por presentar traumatismo ocular con derrame en ojo derecho, edemas en zona occipital derecha e izquierda, con vómito, sin respuesta al dolor, baja conciencia, siendo trasladado de nuevo al Hospital Universitario de la Princesa en estado comatoso Glasgow de 3 y se le realiza en dicho Centro TAC craneal que evidencia, entre otras, las siguientes lesiones: línea de fractura pterional y parietal de convexidad alta con varios fragmentos óseos en su porción lateral derecha compatible con fractura conminuta con pequeño desplazamiento de sus bordes óseos; hematoma subdural agudo que se extiende por porción posterior de hoz cerebral y ambas hojas tentoriales; hemorragia subaracnoidea, imágenes compatibles con áreas de contusiones parenquimatosas en convexidad alta derecha y lóbulo temporal izquierdo y HSA, imagen hiperdensa en tejido perocular derecho en porción posterior de globo ocular derecho en relación con probable hemovítreo. Al ingreso destaca en la analítica coagulopatía y trombopenia en paciente con antecedentes de cirrosis hepática alcohólica y hepatopatía B, ingresando en UCI, donde evoluciona rápidamente a situación de muerte cerebral y determina exitus a las 12,00 horas del día 27-8-14, siendo la causa fundamental de la muerte el traumatismo cráneo-encefálico, que le ocasionó el acusado con su acción, siendo la causa inmediata de la muerte la hemorragia cerebral.

Al tiempo de los hechos el acusado tenía una hija, Hortensia , y una pareja sentimental, Carina Viena,

No ha podido determinarse si el ingreso del Sr. Basilio el día 27/8/2014 por la mañana, hubiera podido evitar la mala evolución y su posterior defunción.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han consistido en declaración del acusado, prueba testifical, prueba pericial y documental.

El acusado no se declara autor de los hechos.

Preguntado desde cuando lleva aquí en España, dice que lleva aquí 10 años fijo.

Hacía de mimo, ganaba la voluntad de la gente, todos los días ganaba 35 o 30 euros. Se colocaba en la tienda de 24 horas, Telepizza de la calle OŽDonnell.

Era conocido por la gente, por todo Madrid. Llevaba barba, se afeitó por la dermatitis que padece. La barba era fuerte, tenía pelo largo.

Preguntado si conocía a una persona llamada Basilio , dice que esta persona había venido más de tres veces a robarle, acerca de los hechos de 26 de agosto de 2014, era martes, lo recuerda porque estuvo en el hospital la Paz por sus problemas de salud. Esta persona le vino a robar.

El dicente iba a Conde de Peñalver a comprar pollo frito, esta persona atracó al dicente con un cuchillo, la Policía le cogió, estaban pendientes de un juicio n° 7000/2014 en Plaza de Castilla, en marzo de 2014, era la tercera vez que veía a ese señor. Le robó en tres ocasiones. Y el día de los hechos era la cuarta vez que iba hacia el dicente. Desde el mes de marzo a agosto no tuvo contacto con este señor.

El 26 de agosto de 2014, terminaba su trabajo, por la calle Fernán González, caminando por OŽDonnell, cruzaba varias calles, va a coger el metro cuando de pronto ve a tres personas, un hombre y dos mujeres, el dicente que llevaba una bolsa, el hombre con coleta, él llevaba una barracuña, le golpean la pierna izquierda, pierde el equilibrio, le agarra por el cuello, el dicente le agarra para apartarlo, le tiran al suelo, le gasea, las mujeres le cortan el pantalón y le cogen la cartera con los 30 euros de sus ganancias del día.

El hombre que iba con las dos mujeres era Basilio , el mismo con el que tenía el juicio por los hechos del mes de marzo, todo eso se lo dijo en ese momento. Que tenía una condena de cinco años por su culpa.,

Solo puso su mano para repelar la agresión, él le arrastraba por el suelo, entre los coches aparcados.

La gente cuando se acerca en su ayuda y él dijo' me voy'

Le levantó una persona fuertota, le asistieron porque todo el mundo le conoce.

Va camino hacia la Plaza de Felipe II, no podía ni correr ni andar, aturdido, una señora llama a la Policía, le explicó que le habían robado; estuvo esperando y la Policía no llegaba. La señora esperó un rato y después se fue. En Comisaría contó lo que había sucedido

Se fue a su casa, no fue a un centro de salud; no fue a un hospital, no estaba tan mal como para morirse. Ese día llevaba un chaleco color verde oscuro, sandalias negras de pelo de camello de Tenerife, negra. A esta persona, el dicente no la tiró al suelo, ni le dio en la cabeza, no le hizo nada el dicente.

Cuando le detuvieron llevaba la misma ropa que el día de los hechos, le dicen: le detenemos por un presunto delito de homicidio.

No pisó a este señor en la cabeza. No podía ver el dicente porque estaba gaseado. No le provocó ninguna lesión. No le hizo nada a la otra persona, estaba gaseado y no podía ver.

PRUEBA TESTIFICAL:

-Comparece Carina y preguntada qué relación tenía con Basilio , dice que era su pareja. La última vez que lo vio fue el día antes de fallecer, horas antes. Le dejó desde la noche, la dejó en el albergue San Isidro, ella dormía en ese albergue y él dormía en otro lugar. No recuerda el nombre. Basilio dormía siempre en un cajero, cerca de la calle OŽDonell. La dejó en el albergue. Y a las ocho y cuarto recibe una llamada diciendo que está herido en el hospital. Va allí, y estaba como estaba, y a las horas falleció. Desde las 10 de la noche hasta las ocho y cuarto de la mañana no sabe nada de él.

Al acusado lo conocía, su pareja le decía que siempre tenía altercados con él.

Iba todos los días al 24 horas a comprar. Y este señor paraba mucho por ahí, cerca de donde dormía su marido.

Tuvieron un juicio su marido y el acusado, por un robo.

-Comparece Hortensia y manifiesta que en agosto de 2014, trabajaba en una cafetería en OŽDonnell, esquina con Narváez. El día 26 de agosto salió de trabajar entre las 9. 30 y 10. 30, presenció algo. Salía del trabajo y tenía el coche unas calles más para allá, fue por una calle y a lo lejos vio a una persona de pie y otra en el suelo, tenía el coche un poco más allá, fue acercándose y lo vio más de cerca. Vio a una persona de pie y otro tirado en el suelo. Y el que estaba de pie le estaba pegando, dando patadas en la cabeza, puñetazos etc.

No vio a dos mujeres. A la persona que vio de pie estaba pegando al que estaba en el suelo; no conocía a ninguno de los dos. No es de la zona. Solo le pegaba. Vio que le registraba los bolsillos, se agachó y le metió las manos en un bolsillo, cuando estaba agachado también le pegó. No vio si sacó algo o no de los bolsillos.

Se acercó del todo y vio al agresor de pie y el agredido en el suelo, le dijo 'caballero ¿le pasa algo? ', no sabía cómo reaccionar la dicente, dijo algo que no entendió, no hablaba español, cogió y se fue. Vio al tirado en el suelo, respiraba pero no tenía los ojos abiertos, sangraba, detrás de la oreja tenía sangre y en la boca también.

Que recuerde, no vio ni navaja ni barra de hierro ni ningún tipo de arma. Llama al 091. El agresor era bajito, como de la estatura de la testigo, tenía pelo largo, moreno y con barba. Cree que iba de beis, como con una chaqueta beis.

Cuando fue a comisaria la Policía le mostró fotos, reconoció al agresor, le enseñaron bastantes fotos. Reconoció sin dudas.

El 24 horas no está tan cerca. Ella no iba por ahí. Hizo rueda de reconocimiento en el juzgado, ahí no lo reconoció.

Cuando estaba con el herido, llegó más gente de la calle. Vecinos del lugar. Le dijeron que ellos vieron que se había ido un hombre corriendo.

Cuando se acercaba por la calle vio que le pisaba la cabeza, con fuerza.

Comparece Teresa , manifiesta que en agosto de 2014 vivía en la CALLE000 y que el 26 de agosto de ese año, presenció un incidente. Bajó a tirar la basura, y frente a la acera de su casa, vio dos personas discutiendo, uno con el otro, no oía lo que decían, se insultaban pero no recuerda lo que decían, no lo entendía. Dejó en el contenedor lo que iba a tirar, caminaba hacia su portal y vio a uno en el suelo y otro que le daba patadas hacia la cabeza, con exactitud no puede decir. Vio que le daba en la cabeza al que estada en el suelo. Entre los coches. El que estaba de pie, le dada patadas al otro. Sube a su casa, y dijo a su hijo 'que lo mata, que lo mata'.

Al del suelo no lo conocía. Al que estaba de pie sí lo conocía. Era el que pedía siempre limosnas en el 24 horas de OŽDonnell. Llamaron a la Policía. Su hijo bajó a la calle corriendo y el otro salió huyendo, el que pegaba, el del establecimiento 24 horas.

El agresor era la única persona que pedía siempre en el 24 horas de Odonel, no hablaba español, cuando no le dabas algo de limosna siempre relataba algo, no sabe lo que diría. Hablaba entre brasileño e italiano, sabe que les contestaba muy mal en otro idioma.

Tenía pelo y barba. Reconoció a la primera al agresor. En esa foto tenía la barba y pelo como estaba todos los días pidiendo y como le había visto pegar a la persona. En la rueda de reconocimiento, no reconoció quién era el agresor. No vio a dos mujeres en la agresión. Estaban ellos dos solos. No vio ningún tipo de arma en el lugar donde sucedían los hechos. Tenía como en el oído algo amoratado.

Comparece policía nacional nº NUM002 . Recibieron aviso, llamada de emisora central para ir a la calle Fernán González, había habido una pelea, y había una persona tendida en suelo. Llegan al lugar, encuentran a una persona en el suelo, atendida por una señora. Piden datos de lo ocurrido, los testigos dicen que hubo agresión entre dos hombres y uno se da a la fuga. Tiene un pequeño corte en la cabeza, requieren al SAMUR que lo atiende. El herido tenía una actitud de no colaborar. Se le piden datos del autor y no quiere colaborar, llega a decir que le había pegado la Policía. Toman los datos de filiación que dan los testigos del posible autor. Y dicen que podía ser un indigente que suele estar pidiendo en un 24 horas de OŽDonnell. Debe ser trasladado al Hospital de la Princesa. Y ahí termina la intervención.

Preguntado si alguno de los testigos que relataron los hechos, habló de si había visto alguna mujer participando en la pelea, dice que varones, uno con pelo revuelto, barba frondosa y como indigente que solía parar por el 24 horas.

No vio armas en el lugar de la pelea. Se hubieran intervenido y aportado.

Los testigos dijeron que podía ser el autor el indigente de la calle OŽDonnell, del 24 horas, se referían al que huyó del lugar, al agresor.

-Comparece policía nacional NUM003 .

El día 26 de agosto del 2014, entró una llamada a través del 091, que había una riña entre dos personas. Se personan, había testigos y una persona en el suelo. Había sido una riña entre dos indigentes, uno se da a la fuga, se lo dicen los testigos

-Comparece policía nacional nº NUM004 . Manifiesta que intervino en unos hechos en la mañana del 26 de agosto, entre las siete y siete y media. Entró una llamada acerca de persona tirada en el suelo, sangrando, en calle Francisco Silvela, llegaron y había allí personas que llamaron a la Policía.

-Comparece el policía nacional nº NUM005 .

El día 27 de agosto a las 7.10 reciben llamada, de que hay una persona tirada en el suelo en Francisco Silvela. En el lugar había una persona tendida en el suelo, vomitaba, sangrado por la cara. Llaman al SAMUR y le llevan al Hospital de la Princesa. Les dicen que estaba muy grave y no saben si saldrá adelante

-Comparece policía nacional NUM006

Intervino en hechos ocurridos el 27 de agosto por la mañana. A las 7. 29 entra llamada de persona tendida en el suelo que no responde. Llaman al SAMUR y se lo llevó.

-Comparece policía nacional nº NUM007

Participó en la detención del acusado el día 29 de agosto de 2014, sobre las 13. 40 horas, en la calle OŽDonnell con Fernán González. Allí pedía con un bote. Hay un 24 horas, estaba como a 20 o 30 metros del 24 horas.

Vestía chaleco multiuso, no recuerda el color. El bote de monedas y unas chanclas que se las quitaron para hacer pruebas por si había restos de sangre. No recuerda que manifestara el detenido que tenía cortes en el chaleco y pantalón hechos por un cuchillo, dice que no recuerda que dijera nada de esto.

-Comparece policía nacional. NUM008 .

El día 29 de agosto de 2014, participó en la detención del acusado. Estaba en la calle OŽDonell en la vía pública, caminando, se movía por la calle, tenía sus cosas y sí pedía limosna, no le conocía de antes. En la detención no opuso resistencia. No opuso objeción a la intervención del chaleco y chanclas.

-Comparece policía nacional nº NUM009 .

Participó el día 29 de agosto en la detención del acusado. El hecho de tener que ir a detener a esta persona en concreto y que había sido el autor de la agresión lo sabían por los testigos.

Preguntado si la ropa que llevaba el detenido tenía algún corte hecho por cuchillo, o se lo dijo esto el detenido, dice que no lo recuerda.

A la defensa contesta que esta persona no se resistió a la detención, se quedó sorprendido, opuso un poco de resistencia, cuando le mostraron las placas se tranquilizó. No opuso objeción a la intervención de los efectos chanclas y chaleco.

-Comparece Luis Carlos .

En agosto de 2014 trabajaba en el 24 horas en OŽDonnell, llevaba trabajando allí mucho tiempo, años, es una cadena y constantemente les van moviendo de tienda. Sí conocía a la persona que se ponía en la puerta del establecimiento, de verle todos los días en un determinado horario; era solo una persona, no era español, por la forma en la que hablaba no era español. Podía ser italiano

Nunca protagonizó altercados con clientes, nunca

Hizo reconocimiento, un agente de policía le mostró fotos en el trabajo. Reconoció a una persona como la que se ponía a pedir en la puerta del establecimiento.

Comparece Alexis

En agosto de 2014 trabajaba de conserje en calle Fernán González 23. El día 26 de agosto de 2014, hubo un incidente, en frente. Preguntado que vio del incidente manifiesta que lo que vio es que cuando llegaba a casa de pasear, como cada noche, vio gente frente a su casa, había dos policías, el SAMUR y un señor en el suelo con un collarín como que le había pasado algo, como si le hubiesen pegado una paliza, la Policía hacía preguntas a este herido. Le vio heridas en la cara, moratones o golpes en la cara. Sangraba por una oreja, no sabe si la sangre era de dentro o de fuera de la oreja. Los hechos no los vio. Tampoco vio al supuesto agresor.

Como él era el conserje se enteró de todas las notificaciones que llegaron a casa. Se comentaron los hechos. Sí dijeron los vecinos que había sido un señor que se ponía en la calle OŽDonnell, en un 24 horas, se comentaba, pero el dicente no lo conocía.

Decían que la víctima que era un señor que pasaba la noche en el cajero de la Caixa, él tampoco lo conocía.

Comparece Desiderio . Es hijo de Teresa . El día 26 de agosto de 2014 su madre bajó a tirar la basura, al subir, dijo que había una pelea importante en la calle, subió asustada, y él llama a la Policía. Bajó a la calle y se encontró un señor en el suelo al que le habían pegado. No conocía a este señor.

Luego llega la Policía y el SAMUR. Su madre dijo que vio dos señores pegándose.

- Comparece Humberto quien manifiesta que el día de 27 de agosto de 2014, temprano, se encontró con una persona tirada en la calle, se incorporaba a su trabajo y vio a una persona de cuarenta y tantos años tirado en el suelo, se acercó y vio que sangraba, expulsaba algo por el oído y boca, llama a la Policía y al SAMUR. Se incorporó a su trabajo, cuando escuchó las sirenas llegó y se acercó a los agentes, y contó que había sido él dicente quien lo encontró. Dio sus datos. Y fue a trabajar. Lo encontró en la calle Francisco Silvela. Estaba solo. No presenció incidente previo,

-Comparece Marcelina . A las preguntas que se le hacen contesta que vivía en las inmediaciones de la CALLE000 . Oyó gritos, estaba en casa, en el salón. Su salón da a CALLE000 , vive en el n° NUM010 . Vio a un señor pegando a otro en la calle, dándole patadas por todas partes. La dicente dijo 'que lo va a matar', avisa a otros vecinos y llama a la Policía. No conocía a esas personas. Como vive en el quinto y es alto, oscuro, y con árboles veía la escena pero no podía ver a las personas. No oía lo que decían.

-Comparece Hortensia .

Su padre era Basilio . En agosto de 2014 no tenía relación con él, hacía ocho años que no sabía nada de él. Reclama la indemnización que le corresponda por la muerte de su padre.

PRUEBA PERICIAL

-Comparece el doctor Bernabe

Manifiesta que examinó al acusado el 31 de agosto de 2014, cuando pasó a disposición judicial. Refería que había sufrido varios traumatismos el día 26 de agosto. En hombro derecho, rodilla izquierda y en el cuello al haber sido agarrado. No le presentó nada y le manifestó que no había recibido ninguna asistencia. En el examen que hizo no tenía ninguna lesión en las zonas donde le refirió que había sufrido algún traumatismo.

-Comparece el policía nacional nº NUM011

Pertenece al grupo de homicidios, realizó dos informes distintos. Fue el instructor del procedimiento y casi todas las cosas fueron firmadas por el dicente.

En relación a un informe de audios de llamadas recibidas en la sala 091 y 112, la noche de hechos manifiesta que las llamadas de alerta del suceso eran llamadas de los vecinos de la zona que alertaban de una pelea en la calle donde un individuo había golpeado a otro, que la víctima estaba en el suelo y que el presunto autor lo golpeaba en la cabeza; le daba patadas y tenía apariencia de indigente. Lo describían como de uno sesenta de estatura con una ropa determinada. Y se tomó declaración a los que se consideró pertinente. En el informe, constan las transcripciones literales de las llamadas.

En relación a las averiguaciones que se hacen en cuanto a la supuesta llamada que el imputado manifestó que había realizado a la Policía, a través de otra persona porque no tenía teléfono el mismo, y la supuesta denuncia que hizo en Comisaría, dice que se hacen gestiones. El detenido manifestó que había sufrido robo con violencia y fue a poner la denuncia y que de camino pidió a una persona que pasaba que hiciera la llamada porque él no tenía móvil y realiza la llamada otra persona al 091 y que en Comisaria al agente de puerta le refiere los hechos; no terminó de poner denuncia por estar nervioso. Trabajan sobre ello. Preguntó si se había recibido llamada y no aparecía llamada refiriendo los hechos. En la Comisaría de distrito se ofició para conocer si había algún agente que estuviera de servicio ese día; se hace por escrito la contestación y fue negativa. Ningún agente recordaba esto.

Se realiza videoconferencia y se contacta con la Dra. Dña. Magdalena y el Dr. D. Gabriel , Médicos Forenses.

Hicieron un informe forense, y otros dos recabando informes sobre la asistencia prestada los días 26 y 27 de agosto. A la vista de la autopsia y del contenido de los informes recabados, preguntado qué lesiones presentaba esa noche y cuales por la mañana y cuál fue la causa de la muerte manifiestan que el SAMUR asistió a este señor, el 26 de agosto por la noche, que presentaba diversas lesiones. Se le traslada al Hospital de la Princesa. Allí, se le iba a realizar un tac, y el señor se fue. En la mañana del día 27 aparece sin conciencia tirado en el suelo, interviene el SAMUR. Trasladan a este señor al Hospital de la Princesa de nuevo, sin conciencia, lesiones que se evidenciaron en el TAC, traumatismo craneoencefálico con fractura parietal. Falleció a las pocas horas. Ingresó a las 7 y a las 11 fallece. En la autopsia se ven lesiones, externas, una área equimótica en región parietotemporo derecha.

Preguntados si las lesiones pudieran ser compatibles con haber sido golpeado dándole patadas, dice que sí. En examen interno tenía fractura parietal derecha, en parte derecha, compatible con pisotón, resto de lesiones son compatibles con patadas.

En la autopsia concluyen:

1º) Que se trata de una muerte violenta de etiología médico-legal homicida.

2º) Que la causa fundamental de la muerte ha sido el traumatismo cráneo-encefálico

3º) Que la causa inmediata de la muerte ha sido la hemorragia cerebral

4º) Que el traumatismo cráneo-encefálico debió producirse por golpes con objeto contuso, siendo compatible con patadas y pisotones

5º) Que el sujeto padecía una patología previa que facilitó la muete.

Preguntados por las lesiones que presentaba la noche del 26 de agosto cuando se le atiende y las lesiones que presentaba el 27 por la mañana, si eran las mismas o no, dice que no se puede decir, la asistencia del SAMUR no es la misma que en un Hospital donde se le hace un TAC.

El parte indica lesiones más superficiales, habla del estado de conciencia y el traslado al hospital. Si en ese momento se hubiera realizado el TAC sí se podría decir si eran las mismas o no.

Preguntados si tenían las mismas lesiones la noche del día 26 que al siguiente día, 27 por la mañana, contestan que el informe del SAMUR no describe todas las lesiones, solo el estado clínico. Un Glasgow normal es de 3a 15, por la noche presentaba un Glasgow de 9.

Dada la entidad de las lesiones si hubiera sido asistido, en el Hospital la noche del 26, preguntados si se puede determinar si se hubiera evitado su fallecimiento, dicen que no se puede determinar.

La documental se da por reproducida

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

El acusado no está obligado decir la verdad y en este caso la explicación que ha dado resulta inverosímil, ya que mantiene que fue golpeado brutalmente, pero no consta denuncia sobre los hechos. Así lo ha expuesto el agente de policía número NUM011 , instructor de las actuaciones, perteneciente al grupo de homicidios que elabora dos informes, uno en relación a las llamadas recibidas la noche de los hechos, utilizando el protocolo habitual y, además de recabar aquellas llamadas que avisaron sobre los hechos, se hacen gestiones para ver si el presunto autor había realizado una llamada. En relación a las averiguaciones que se hicieron, ya que el imputado manifestó que había realizado una llamada a la Policía a través de otra persona porque no tenía teléfono propio, que había sufrido un robo con violencia y de camino a la Comisaría una persona se lo prestó y llamó al 091, respondió que de todas las averiguaciones hechas no apareció ninguna llamada refiriendo tales hechos.

En relación a si acudió a poner denuncia el acusado pero no terminó de ponerla por estar muy nervioso, respondió que se ofició a la Comisaría de Distrito para conocer lo sucedido y se recibió contestación negativa. Ningún agente recordaba esto.

En relación con las lesiones que dice que sufrió, no consta parte de lesiones de dicho día y cuando fue examinado el día 31 agosto 2014 por el médico D. Bernabe , que lo examinó cuando fue puesto a disposición judicial, señaló en el juicio que el detenido refería traumatismos pero no le presentó nada y le dijo que no había recibido ninguna asistencia. Pero, además, en el examen que hizo no tenía ninguna lesión en las zonas donde refirió que había sufrido algún traumatismo.

Además, el acusado señaló que habían utilizado sprays, barras y ninguno de los agentes de Policía, que acudieron al lugar tras recibir la llamada de la agresión que se estaba produciendo, vio en el lugar ningún tipo de instrumento peligroso, además de que los testigos han mantenido otra versión.

La versión ofrecida por tres testigo directos de la agresión no corrobora la versión dada por el acusado, así 1) Clara quien manifiesta que el 26 de agosto de 2014 trabajaba en una cafetería en la calle OŽDonnell y cuando iba a coger su vehículo al salir de trabajar 'vio a una persona de pie y otra en el suelo y el que estaba de pie le estaba pegando patadas en la cabeza al que estaba en el suelo. No vio a mujeres y le pisaba la cabeza con fuerza. Vio que le registraba los bolsillos el que golpeaba, al acercarse ella y decir: caballero ¿le pasa algo?. No hablaba español. El que estaba en el suelo sangraba por la zona de la oreja y la boca. El agresor llevaba barba y era bajito. Ella llamó al 091.

2) Teresa , vecina de la CALLE000 , quien ese día 26 de agosto de 2014, al ir a tirar la basura, vio a dos personas, una en el suelo y otra que le daba patadas hacia la cabeza. Subió a su casa y le dijo su hijo que lo iba a matar. Al que estaba en el suelo no lo conocía y al que estaba de pie sí. Es el que pedía limosna en el 24 horas de OŽDonnell. Llamaron a la Policía. Su hijo bajó y el agresor salió corriendo. El que pedía limosna hablaba como italiano.

3) Marcelina , que vive en las inmediaciones de CALLE000 , oyó gritos y desde la ventana vio a un señor pegando patadas a otro en la calle. Las patadas eran por todas partes. Dijo 'lo va a matar' y llamó a la Policía. Desde el quinto piso veía la escena pero no podía reconocer a las personas..

Tras las llamadas y personarse la Policía y el SAMUR, es trasladado al Hospital de la Princesa donde se diagnostica hematoma de gran tamaño en región auricular izquierda, herida inciso contusa en región frontal, hematoma en región periorbitaria derecha, múltiples laceraciones en brazos, heridas en boca y ausencia al menos de dos piezas dentarias. El ingreso se realizó sobre las 23:30 horas. Una vez en el hospital se negó a ser asistido -folio 246 a 249 de las actuaciones - pese a estar pendiente de la práctica de pruebas, incluido un tac y firmó el alta voluntaria, exonerando de responsabilidad al personal sanitario.

El día 27 agosto 2014, sobre las 7:20 horas de la mañana, el Sr. Hortensia es encontrado tumbado en la acera en la calle Francisco Silvela número 25 de Madrid, siendo asistido por el Samur y trasladado al hospital de la princesa en estado comatoso Glasgow 3. Se realizó el tac craneal y se evidenciaron una serie de lesiones que se han recogido en los hechos probados y fue ingresado en la UCI evolucionando a muerte cerebral, falleciendo a las 12 horas de dicho día.

Se practicó la autopsia y las conclusiones médicos forenses, según informe obrante al folio 338 a 344 de las actuaciones, debidamente ratificado por los médicos forenses en el acto del juicio oral, concluyen que se trata de una muerte violenta de etiología homicida. La causa fundamental de la muerte fue el traumatismo craneoencefálico. La causa inmediata de la muerte fue la hemorragia cerebral. El traumatismo craneoencefálico debió producirse por golpes con objeto contuso, siendo compatible con patadas y pisotones.

El reconocimiento del acusado se produce por varios testigos. Así, Teresa , como ya hemos señalado, lo identifica como el mendigo que pedían en el 24 horas de OŽDonnell.

Clara , que vio la escena, lo reconoció fotográficamente, si bien no en la rueda de reconocimiento explicando que ya no llevaba la barba abundante. Refieren que hablaba italiano y sobre cómo iba vestido manifiesta que con chaleco multiusos y chanclas negras. Agresor y agredido se conocían y habían tenido hacía unos meses problemas.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal en grado de tentativa. Respecto del delito de homicidio en grado de tentativa se exige la realización de actos de ejecución que sean eficaces para producir el resultado de muerte de una persona, es el animus necandi, si no como dolo directo sí al menos como dolo eventual de causar la muerte.

La sentencia del Tribunal Supremo 301/11 de 31/03/2011 señala en un caso muy similar que resulta de conocimiento común que propinar patadas en la cabeza produce traumatismos craneales que lo normal es que generen hematomas internos que pueden resultar mortales para el agredido si no es intervenido quirúrgicamente de urgencia.

Por lo tanto, resulta obvio que el acusado tuvo que representarse la probabilidad del resultado mortal ya que no consta que padezca déficit cognitivo alguno que le impidiera razonar con arreglo a las máximas de la experiencia con que opera el ciudadano medio. Otra cosa distinta es que tuviera la intención o el propósito de matarlo. Pero la intención o propósito de darle muerte ha de entenderse como el elemento voluntativo propio del dolo directo y aquí se está contemplando el supuesto de dolo eventual. Tal como se ha expuesto supra, el elemento voluntativo en el dolo eventual se muestra más debilitado, difuminado o tenue que en el dolo directo, siendo suficiente que el autor asienta, asuma, consienta o acepte el resultado probable aunque no tenga la intención directa o el objetivo final de conseguirlo.

El acusado actuó con conocimiento del peligro concreto que entrañaba la acción de propinar varias patadas en la cabeza de la víctima cuando esta se hallaba derribada en el suelo, conocimiento que integra el dolo homicida. Pues el riesgo generado es un riesgo contra la vida del agredido y este riesgo fue conocido y asumido por el autor.

Así las cosas, la conducta posterior de la víctima es un factor a ponderar dentro del elemento de la imputación objetiva, elemento que, como su mismo nombre indica, se refiere a la estructura objetiva de la imputación del resultado de muerte al autor de la agresión, y cuyo examen ha de realizarse en uno de los apartados del juicio de imputación, previamente incluso al análisis del elemento subjetivo del tipo penal, que ha de operar sobre los presupuestos objetivos previamente acreditados.

En efecto, en el caso concreto, y entrando en el análisis del elemento objetivo del tipo del homicidio, no cabe duda que concurrió el nexo causal naturalístico u ontológico entre la acción agresora y el resultado mortal, toda vez que fueron las patadas propinadas por el acusado en la cabeza las que generaron las gravísimas lesiones que evolucionaron naturalmente hacia el resultado mortal.

También, prosiguiendo con el examen del elemento objetivo del delito, concurrieron los requisitos del primer juicio de imputación objetiva, dado que el riesgo generado por la acción agresora es un riesgo ilícito propio del delito de homicidio. Y además ese riesgo fue el que se materializó en el resultado, por lo que también se da en el caso el segundo juicio de imputación: la relación de riesgo entre la acción del autor y el resultado en que el riesgo queda cristalizado. Si bien esa materialización va a verse restringida por un tercer criterio de imputación.

En efecto, al realizar el juicio de imputación objetiva ha de analizarse todavía un tercer nivel: si la conducta de la víctima influyó o no en el resultado mortal, dado que se trataba de un riesgo en cierta medida neutralizable mediante una intervención quirúrgica y, sin embargo, no fue neutralizado y ni siquiera se pudo realizar un intento mínimamente serio de neutralización debido a que la víctima se negó de forma reiterada y contumaz a ser atendida en un centro hospitalario.

A tenor de lo que antecede, la cuestión relativa a la negativa de la víctima a ser asistida médicamente se ha de ubicar dentro del ámbito de la imputación del resultado homicida al autor de la agresión. Debe, pues, afirmarse que se está ante un supuesto en el que el resultado mortal era evitable. Es cierto que se ignora el índice concreto de posibilidad de evitación de la muerte de la víctima, pues debido al número de factores y de variables concurrentes es muy difícil determinar ex ante con precisión qué grado de evitabilidad del resultado se daba en el caso enjuiciado. Pero las dudas sobre ello han de dirimirse en favor del reo y ha de colegirse que si hubiera accedido a ser trasladado a un hospital la muerte era evitable, evitabilidad que se considera suficiente para no imputarle el resultado mortal al acusado.

Al ser el riesgo de muerte neutralizabley haber sido la propia víctima la que impidió esa neutralización con su negativa a que se aplicara el tratamiento médico adecuado, el principio de autorresponsabilidadde la víctima impide que la norma penal del art. 138 tutele el bien jurídico hasta el punto de aplicarse la modalidad del homicidio consumado. De modo que ha de entenderse que si bien el acusado generó el riesgo ilícito propio del tipo penal del homicidio y que además lo desencadenó con dolo eventual, la materialización final de ese riesgo de muerte no puede imputársele al acusado por cuanto se trataba de una materialización neutralizable si el agredido hubiera accedido a trasladarse a un centro médico tal como se lo aconsejaron y casi impusieron los médicos que lo asistieron.

En consecuencia, el análisis del nexo de imputación objetiva entre el riesgo ilícitamente generado por el acusado y el resultado de muerte impide en este caso concreto atribuirle al acusado el fallecimiento del agredido. El tipo del homicidio consumado ha de ser restringido aquí operando con el criterio normativo de la conducta de la víctima, ya que el comportamiento omisivo de esta fue determinante para que no se neutralizara el riesgo en un centro hospitalario, actuando así indebidamente cuando estaba ya dentro de su ámbito competencial la posibilidad de evitar la muerte.

El temerario comportamiento que conllevó no puede atribuírsele al acusado imputándole un resultado de muerte cuya neutralización había pasado al ámbito competencial de la víctima. Pues, dadas las circunstancias, ha de operar el principio normativo de la autorresponsabilidad en el fatal resultado, principio que restringe la aplicación del tipo penal consumado del homicidio hasta el punto de transformarlo en tentativa.

Resulta evidente que de haber querido recibir el tratamiento la noche del día 26 podría haberse salvado pero si no siempre resulta de aplicación el principio in dubio pro reo y, por ello, se debe aplicar el tipo penal del artículo 138 en grado de tentativa.

CUARTO.- Conforme lo ya expuesto en los fundamentos anteriores, responde en, concepto de autor, el acusado ( artículo 28 C.P )

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena imponer, de conformidad con el artículo 62 del Código Penal , se debe atender al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Hay que tener en cuenta que el acusado realizó todos los actos que integran el tipo penal de homicidio al propinar a la víctima varias patadas en la cabeza cuando se hallaba en el suelo, generando así grave peligro debido a la ubicación y gravedad de las heridas que le ocasionó y que derivaron en su fallecimiento al no querer ser asistido lesionado en el centro hospitalario al que fue llevado, abandonándolo voluntariamente.

Por ello, la pena ha de ser reducida sólo en un grado. Teniendo en cuenta que la pena mínima del delito consumado son 10 años, la pena irá de 5 años a 10 años menos un día. Dada la gravedad del hecho ha de ser impuesta en la mitad superior, es decir, ocho años de prisión, más la accesoria del artículo 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Procede la condena en costas del artículo 123 del Código Penal con inclusión de las relativas a la acusación particular.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causado.

El artículo 114 del Código Penal permite la moderación del importe de la reparación e indemnización a la víctima por parte de los Jueces y Tribunales cuando ésta hubiera contribuido con su conducta a la producción de daño o perjuicios sufrido. Por ello, el procesado deberá indemnizar a Carina , como pareja sentimental, en la cantidad de 75.000? y a su hija Hortensia en la suma de 30.000?.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Isidoro como responsable, en concepto de autor, de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas con inclusión de las de la acusación particular. Asimismo, deberá indemnizar a Carina en 75.000? y a Hortensia en la suma de 30.000?.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.