Sentencia Penal Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 5814/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA B Teléfono 914930406

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0039692

Procedimiento Abreviado 5814/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4996/2009

S E N T E N C I A Nº 46/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dñª. Paz Redondo Gil

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

D. Jesús Maria Hernández Moreno

En Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº5814/2015, seguida, por supuesto delito de apropiación indebida, administración desleal e insolvencia punible, contra Fernando , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1970, natural de Madrid y vecino de la localidad de Pozuelo de Alarcón (Madrid), sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, representado por la Procuradora Doña María Cruz Ortiz Gutiérrez y defendido por la Letrada Doña Mónica Taboadela Pua. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de la Asociación de Afectados de North Rim Ibérica, S.L. representada por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Lozano Montalvo.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250.1.5º del mismo cuerpo legal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 25 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, pago de las costas procesales causadas y que indemnice a la mercantil concursa North Rim Ibérica, S.L. en la cantidad de 765.941,51 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

SEGUNDO.- La acusación particular de la Asociación de Afectados de North Rim Ibérica, S.L., en igual trámite, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 248 del Código Penal , un delito de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del mismo texto legal , y un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el artículo 260 de igual cuerpo punitivo, reputando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con cuota diaria de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, conforme establece el artículo 53 del Código Penal , por el delito de apropiación indebida, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15 meses con una cuota diaria de 200 euros, por el delito de insolvencia punible, y las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de administración desleal, pago de las costas procesales y que indemnice a la mercantil North Rim Ibérica, S.L. en la cantidad de 1.157.767,46 euros, cantidad que devengara los intereses legales.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido y subsidiariamente para el caso de condena la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebida, como muy cualificada, prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal .

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El acusado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, en su condición de administrador de la mercantil North Rim Ibérica, S.L., para abonar la deuda que como persona física tenía con dicha mercantil que ascendía a la cantidad de 765.841,41 euros, otorgo en fecha 6 de agosto de 2008 escritura pública de dación en pago de las 750 participaciones de las que era titular de la mercantil Edificaciones Zirelli Dos, S.L., que era de su propiedad, y de la mercantil Promociones Ramdon Dos S.L., que también era de su propiedad, a sabiendas de que su valor nominal era únicamente de 4.515 euros y que ambas mercantiles se encontraban en situación de insolvencia.

Dos días después de otorgar la escritura de dación en pago, en fecha 8 de agosto de 2008, del acusado, como administrador único de la mercantil North Rim Ibérica, S.L. solicitó el concurso de acreedores de la misma.

La mercantil North Rim Ibérica, S.L. como consecuencia de la actuación del acusado sufrió perjuicios.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y por las obrantes en autos (artículo 741 de la L.E.Crm.).

En el acto del juicio oral el acusado reconoce que era deudor a título personal de la mercantil North Ibérica, S.L. y por la cantidad que figura en la relación fáctica de esta sentencia, que se contabilizada en la cuenta de con socios de dicha mercantil, y para el pago de dicha deuda otorgo la escritura de dación en pago de las participaciones de las que era titular de las mercantiles Edificaciones Zirelli Dos, S.L. y Promociones Ramdon Dos, S.L., mercantiles, declara el acusado, que en ese momento tenían actividad y poseían inmuebles 'a la venta'. Manifiesta el acusado que pese a que las participaciones de las sociedades antes referidas no tenían valor, los inmuebles al no haberse enajenados 'no se había tenido la oportunidad de hacerlos dinero'.

Declara el acusado que la escritura de dación en pago otorgada en fecha 6 de agosto, se artículo para abonar su deuda y que la mercantil North Rim Ibérica, S.L. no sufriera perjuicios dado el valor de los inmuebles de los que eran titulares, no obstante cuando se rescindió la dación en pago y las sociedades Edificaciones Zirelli Dos, S.L. y Promociones Ramdon Dos, S.L. volvieron a su poder no pudo enajenar los inmuebles dichos porque estos 'estaban embargos' (Consta en la documental obrante en autos las cargas hipotecarias que pesaban sobre tales inmuebles). Reconoce que para elevar a escritura pública la dación en pago acudió exclusivamente él en calidad de Administrador Unico de las tres sociedades implicadas. Manifiesta el acusado que antes de llegar a realizar la operación dicha trató por todos los medíos de obtener financiación para la mercantil North Rim Ibérica, S.L., pero la coyuntura económica vivida en esa época de caía de los negocios inmobiliarios lo impidió, pues las entidades bancarias no financiaban ni refinanciaban las líneas de crédito y descuento de papel que antes mantenía abiertas, su principal cliente en Segovia no atendía a los pagos sucesivos, se trató de renovar los pagarés de dicho cliente pero las entidades bancarias le negaron la refinanciación, como antes ha dicho, es a partir de ese momento cuando comienza a no poder atender a las obligaciones contraídas, por ello presenta, de manera voluntaria, concurso de acreedores.

Declara el acusado en el acto del juicio oral que la mercantil North Rim Ibérica S.L. prestó a la mercantil Edificaciones Zirelli Dos, S.L. 78.941,55 euros y a la mercantil Aldecasa, propiedad del acusado, la cantidad de 108.412,52 euros, entre los años 2005 y 2006, préstamos documentados en la contabilidad de las mercantiles cuya finalidad es que esas dos sociedades pudieran ejercitar sus labores de promotoras inmobiliarias y 'vendidos los inmuebles, las promotoras devolvían a North Rim Ibérica, S.L., lo prestado con los intereses correspondientes', no obstante al concurrir las circunstancias dichas con anterioridad no se pudieron vender los inmuebles que promocionaban de Aldea del Fresno, por lo que no pudieron devolver el dinero prestado aunque esos saldos siguen figurando a favor de la mercantil North Rim Ibérica, S.L.

Hasta noviembre de 2007 en que pasa a ser socio y administrador único de la mercantl North Rim Ibérica, S.L., existía en la misma un consejo de administrador y administradores solidarios que adoptaban las decisiones de forma mancomunada, y todos ellos cargaban gastos los gastos que generaban en la denominada cuenta de consocios. La mercantil hasta 2008 era solvente, tenía contratos firmados con entidades públicas y privadas que generaban tal solvencia, pero a partir de ese año su principal cliente en Segovia dejo de atender los pagos e incluso le impidió la entrada en las obras, lo que provocó que a su vez la mercantil no pudiera atender a los compromisos adquiridos, y hubo que rescindir los contratos a los que antes se aludía y entonces los bancos negaron toda refinanciación por ello se planteó la necesidad de acudir al concurso de acreedores y para saldar la deuda que mantenía con la mercantil se otorgó la escritura de dación en pago tantas veces dicha.

El testigo Sr. Jesús Manuel , que depuso en el acto del juicio oral, declara que se formó una asociación de perjudicados por las deudas que tenía la mercantil North Rim Ibérica, S.L., constando en autos por certificado emitido por el testigo que los integrantes de la misma son 10, no obstante manifiesta que 'eso era un muestro de empresas...nadie les pidió que aportaran la totalidad' manifiesta que él representa a su padre que le prestó una cantidad de dinero al acusado y no ha sido devuelta, pero no figura como acreedor en el concurso de la mercantil. Manifiesta que su padre denunció al acusado y se sobreseyeron las actuaciones y acudió a la vía civil encargada de solventar todo lo relacionado con dicho crédito. No resulta perjudicado por el concurso y así lo declara en la fase de instrucción de este procedimiento cuando declara a presencia judicial que 'ni el declarante, ni su padre, ni sus sociedades familiares, son acreedoras de North Rim Ibérica', manifiesta en dicha declaración que conoce a Aurelio porque es el secretario de la asociación que representa e ignora si su crédito ha sido excluido del concurso por aparecer como deudora de la mercantil concursada y no como acreedora (folio 494, entre otros de las actuaciones). En dicha declaración manifiesta que el perjuicio que ha sufrido el declarante es la no devolución del préstamo de su padre al acusado (folios 750 y siguientes de las actuaciones).

Declara en el acto del juicio oral que conoce de las disposiciones de dinero de la sociedad por el acusado por los empleados de dicha mercantil y su exmujer. No ha visto otra documentación que la obrante en autos y la facilitada por tales personas.

Consta en autos a los folios 145 y siguiente de las actuaciones el informe emitido por los peritos nombrados como administradores concursarles, que fue ratificado en el acto del juicio oral, en él se hace constar la nula colaboración del acusado para facilitar toda aquella documentación contable que requerían los administradores concursales, consta en el informe al folio 150 de las actuaciones que esta circunstancia se había puesto de relieve al Juzgado de lo Mercantil en varias ocasiones, ello motivo que el examen de los peritos no hubiera sido 'más exhaustivo, detallado y profundo' de la documentación aportada con la solicitud de concurso de acreedores. De tal examen se acredita que el acusado es el propietario 'del cien por cien' de las participaciones sociales de la mercantil concursada. Al folio 166 de las actuaciones se hace constar que la mercantil concursada participa en una Unión Temporal de Empresas al 50% denominada 'North Rim Ibérica, S.L.- Construcciones Edisan, S.A., UTE 1 Fase Colegio Arroyo Culebro Ley 18-1982', pese a que en la solicitud de concurso se dice que no participa de ningún grupo de empresas, ni como sociedad dominante ni como sociedad dominada. Al folio 176 de las actuaciones se hace constar por los peritos que existen fuertes diferencias entre el activo que refleja la contabilidad y el declarado en el Juzgado de lo Mercantil, encontrándose una diferencia mayor en la partida de deudores 'No se ha justificado ni las diferencias ni los saldos pues no ha habido impagos importantes'. En el acto del juicio oral nos dicen que consta un déficit patrimonial de 8 millones de euros a fecha 8 de agosto de 2008 y a fecha de 20 de noviembre de 2008 consta uno de 4 millones de euros y la diferencia está en la partida de deudores 'han pasado de cinco millones a un millos cien después esta la parte del inmovilizado material, esas son las diferencias más importantes'. En el momento en que se presenta el concurso la mercantil tenía un déficit patrimonial negativo 'no se pagaron ni nóminas, no había dinero', entre otras causas nos dicen los peritos en su informe obrante en autos que la situación de insolvencia se debe también al exceso de consumos de la mercantil, elevados gastos de personal y gastos excesivos de la mercantil en concepto de 'arrendamientos de equipos, vehículos de lujo y facturas por servicios', siendo agravada la situación de insolvencia de la sociedad por las disposiciones de tesorería efectuadas por el Administrado Único (el acusado) por importe de 765.941,55 euros, en parte justificadas por el hecho de que se debía hacer frente a pagares firmados por el acusado como Administrador Único de la mercantil 'para la compra a su propio nombre del 50% del capital social de la propia Sociedad concursada titularidad de GRUPORAGA en noviembre de 2007', procediendo a la cancelación el acusado de dichas disposiciones mediante el otorgamiento a favor de la sociedad concursada de escritura pública de dación en pago de participaciones de dos sociedades propiedad del mismo Zirelli Dos, S.L. y Promociones Random Dos S.L. que a dicha fecha presentaban situación de insolvencia, y así lo ratifican los peritos en el acto del juicio oral, así como las disposiciones de tesorería efectuadas por el acusado como Administrador Unico de la mercantil concursada dirigidas a las mercantiles Zirelli Dos S.L. y Aldeacasa, empresas propiedad del acusado 'cuando la situación de North Rim Ibérica S.L. era ya insostenible' (folio 182 de las actuaciones). Los peritos solicitaron la retroacción de la operación de dación en pago antes dicha pues atribuyen un valor 'de nula realización a las participaciones de ambas sociedades' 'No tenían ningún valor...tenían fondos propios negativos' 'tienen pasivos superiores a los activos, hicieron una acción de reintegración solicitando la resolución de la dación en pago puesto que las acciones que había entregado el acusado en pago valían cero porque era un valor patrimonial negativo...tenían saldos que debían a North Rim Ibérica S.L....había garantías cruzadas' el acusado se allanó y deshizo la operación, nos dicen los peritos en el acto del juicio oral que casi asciende a la suma de 2 millones de euros la cantidad que dichas mercantiles debían a la concursada, en definitiva salía una situación patrimonial de tales compañías por debajo de cero y 'eso no podían admitirlo'

Declaran los peritos en el acto del juicio oral que en relación con la cantidad de 765.941,55 euros, el acusado utilizaba la cuenta de consocios y retiraba de tesorería cantidades en efectivo y en metálico y luego se recogían en la contabilidad todo ello 'via cuenta por parte del socio y administrador, el deja constancia , estaba contabilizado que había retirado de tesorería de la sociedad ese saldo' 'son disposiciones que no tiene relación con los gastos de la empresa pues, en ese caso, serían facturas de la empresa y se hubieran pagado por parte de la empresa'.

Igualmente lo hechos que se declaran probados resultan acreditados de la prueba documental obrante en autos a la que nos hemos referido a lo largo de la exposición de este fundamento jurídico.

SEGUNDO.-Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.15 del Código Penal vigente al momento de la comisión de los hechos objeto de este procedimiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que general la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 252 del Código Penal contiene en esta materia un 'numeros apertus' que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere par la consumación delictiva el 'animus rem sibi habendi', sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación(Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002, entre otras.

En el presente caso concurren en los hechos que se declaran probados los elementos característicos del delito de apropiación indebida, pues el acusado, en su calidad de Administrador Unico de la mercantil North Rim Ibérica S.L. extrajo de las cuentas de la misma la cantidad que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia y la incorporó ilícitamente a su patrimonio, tratando de ocultar la misma mediante la dación en pago de las participaciones de dos sociedades, propiedad del mismo, con nulo valor, pues como nos dicen los peritos y que consta con anterioridad el valor patrimonial de las mismas estaba por debajo de cero, no habiendo devuelto a la mercantil tal cantidad.

No tratándose en el presente caso de una cuestión civil, a dilucidar en el correspondiente procedimiento de este orden jurisdiccional, pues la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla inmersa dentro del concepto de tipicidad, de tal forma que solo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad debida rebasa el ámbito civil para encuadrarse en los tipos penales correspondientes, puede afirmarse la consumación del delito, al transformarse la posesión jurídica que accidentalmente se recibió, en detentación ilegítima en el caso del delito de apropiación ilegítima que es que nos ocupa, que es lo que ha ocurrido en este caso como antes hemos dicho.

En el caso de autos se cumplen los requisitos del delito de apropiación indebida y así el acusado se apropió de la cantidad en metálico expresada en la relación fáctica de esta sentencia, surgiendo así una deuda personal con la mercantil North Rim Ibérica S.L de la que era Administrador Único y para saldarla realizó una operación de dación en pago de las participaciones sociales de dos sociedades mercantiles que le pertenecían sabiendo que su valor era nulo pues si bien eran propietarias de algunos inmuebles estos estaban gravados con hipotecas e incluso alguno de ellos embargado, operación simulada que únicamente tenía como finalidad la extinción de la deuda que mantenía con la sociedad y cuyo importe no ha devuelto a la misma y que ha incorporado ilícitamente a su patrimonio, tal título de posesión legítimo se torna ilegítimo en el momento en el que el acusado se apropia del importe de tal cantidad de dinero destinando la mismos a finalidades particulares del acusado. Dicha actuación conlleva un evidente perjuicio patrimonial para lo mercantil concursada.

En ocasiones, como señala el Tribunal supremo en sentencia de 17 de junio de 2006 , la conducta descrita anteriormente supone una especie de gestión desleal, no obstante cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal (Sta. del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005). El delito previsto en el artículo 295 del Código Penal se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad que realicen las conductas señaladas en el tipo penal causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo, esto es, el administrador desleal del artículo 295 del código Penal , actúa en todo momento como tal administrador y lo hace dentro de los límites que se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar el perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

La jurisprudencia ha venido a señalar que ante las dificultades surgidas para la aplicación del delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del vigente Código Penal , y el delito societario que describe el artículo 295 del mismo texto punitivo, que los tipos suponen dos círculos secantes, de tal manera que una zona común encierra una cuestión de concurso aparente de normas, que habrá de ser resuelta conforme a las reglas contenidas en el artículo 8 del Código Penal , si bien en este caso declara la jurisprudencia que la resolución de tal concurso se realizará por la aplicación del principio no de especialidad sino de alternatividad establecido por el Tribunal Supremo (Sta. del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998, entre otras) declarando nuestro alto Tribunal en Sentencia de 15 de diciembre de 2000 que 'la relación entre ambos tipos es la de alternatividad y no de especialidad, lo cual resulta, además coherente con el dato evidente de que no se aprecian razones que pudieses explicar un tratamiento injustificadamente privilegiado para los delitos de apropiación indebida cometidos en el ámbito de la administración societaria'.

Ambos delitos exigen la existencia de un perjuicio a la sociedad, si bien dicho perjuicio no se identifica como 'saldo contable negativo', pues en tal caso, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico y eso no es posible. El quebranto económico debe venir ilícitamente causado, bien por abuso de funciones en la administración o por una operación fraudulenta o por deslealtad, etc. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2005 establece que 'los perjuicios tienen que estar completamente acreditados', si bien la conducta tipificada en el artículo 295 del Código Penal exige que el administrador o socio, a la hora de llevar a cabo los actos de gestión desleal que el precepto describe lo haga 'en beneficio propio o de un tercero', por tanto con un propósito muy similar al propio de los delitos patrimoniales. La doctrina entiende que representa un elemento subjetivo del injusto. Ese beneficio propio o de un tercero viene a ser paralelo y correspondiente al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar, de forma que perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico.

No existe disposición fraudulenta por parte del administrador cuando la causa de la misma es la existencia de deudas ciertas a cargo de la sociedad administrada aunque las acreedoras estén participadas por el primero, sino concurren otras circunstancias, no probadas en el presente caso, que acrediten en todo caso la existencia de un perjuicio directo económicamente evaluable a los socios, pero no se puede incluir en ello el pago de deudas contraídas y no satisfechas.

Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia del elemento esencial del tipo delictivo de administración desleal que se imputa al acusado por la acusación particular, por ello procede la libre absolución del acusado por este delito.

Ha entendido la acusación particular que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de insolvencia punible pero lo cierto es que el mismo no ha resultado acreditado por prueba alguna admitida en derecho pero es más el vigente Código Penal aprobado por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo despenaliza el tipo penal cuya aplicación insta la acusación particular, y habrá que tener en cuenta de conformidad con lo dispuesto en nuestro derecho positivo que se aplica en todo caso la Ley Penal más favorable al reo, por ello procede la libre absolución del acusado por este delito que le imputa la acusación particular. Concurre en el presente caso el tipo agravado del nº5 del artículo 250.1 del Código Penal , pues el importe de la apropiación indebida es cuando menos de 765. 941,51 euros, por lo que la cuantía defraudada es evidente que ha causado a la mercantil North Rim Ibérica S.L. un notable perjuicio económico que justifica la apreciación de esta agravante específica, de conformidad con los criterios establecidos jurisprudencialmente (Stas. del Tribunal Supremo 300/2001 de 22 de febrero , 188/2002 de 8 de febrero y 252/2002 de 24 de febrero , entre otras).

TERCERO.-De dichos delitos es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Fernando por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo constituyen, como resulta acreditado por las pruebas practicadas y reproducidas en el acto del juicio oral.

CUARTO.-En la comisión de estos delito es de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, prevista en el nº6 del artículo 21 del Código Penal , como muy cualificada pues como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sta.583/2001 de 3 de abril ) para la apreciación de la misma no basta con el mero incumplimiento de los plazos, pues el artículo 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos (Sta. T.C.5/85 de 23 de enero ), sino que es necesario que la parte denuncie el retraso a fin de que el órgano judicial pueda reparar o evitar la vulneración de la que se queja, de forma que puesta de manifiesto la inactividad del órgano judicial éste pueda remediar la violación que se denuncia, pues bien en el presente caso aunque no consta que la defensa denunciara la falta de actividad judicial respecto del procedimiento seguido por la imputación que se les hacía a su defendido de la comisión de los delitos que le imputaban tanto la acusación pública como la acusación privada, lo cierto es que desde la fecha en que se producen los mismos en agosto de 2008 hasta el 11 de febrero de 2013 no se dicta auto por el que se acuerda continuar el procedimiento por los trámites señalados en la L.E.Crm. para el Procedimiento Abreviado, es cierto que se ha producido periodos de inactividad del procedimiento hasta el punto que el acusado prestó declaración en calidad de imputado a presencia judicial y con intervención de las partes procesales personas en enero de 2012 y desde esa fecha hasta que se dicta auto por el que se acuerda la apertura del juicio oral transcurren más de dos años, celebrándose el acto del juicio oral el día 2 de marzo de 2016, en definitiva desde la comisión de los hechos delictivos, su denuncia por la acusación particular, la incoación de Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción hasta la celebración del juicio oral han transcurrido 7 años y ello pese a que se trata de unos hechos que no presentan dificultad alguna, concurren, pues, todos los requisitos básicos de ésta para ser estimada dicha circunstancia atenuante como muy cualificada.

En definitiva como declara la jurisprudencia consolidada no encontramos con la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal , en los casos en que se hubiera producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables a propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y si es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Sta. del Tribunal constitucional de 4 de junio de 1988 y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1994, entre otras). Lo que ocurre sin duda alguna en el caso de autos como antes decíamos.

QUINTO.-En cuanto a las penas a imponer, hay que tener en cuenta el perjuicio total causado y la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, al aplicar las reglas señaladas en los artículos 62 y 66 del Código Penal , procede imponer la pena inferior en dos grados a la prevista para el tipo delictivo del que se le acusa de apropiación indebida cualificada por el valor de la cantidad apropiada, por ello, se estima adecuado, de conformidad con lo ya mencionado y con las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal , la imposición al acusado de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 2 meses, a razón de 12 euros por día, que se corresponde con la solvencia del acusado y los posibles ingresos que se infieren de ella.

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal , por ello el acusado Fernando indemnizara a la mercantil North Rim Ibérica S.L. en la cantidad de 765.941,51 euros a que asciende lo apropiado y hecho suyo por el acusado y por tanto el perjuicio causado a la sociedad, cantidad esta que devengara los intereses previsto en el artículo 576 de la L.E.C .

SÉPTIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular pues su actuación en este procedimiento se considera suficientemente necesaria pues sus pretensiones no han sido ni desproporcionadas, ni erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Fernando , como autor responsable de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de circunstancias atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DEUNAÑO Y SEIS MESESDEPRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a la mercantil North Rim Ibérica S.L. en la cantidad de 765.941,51 euros por el perjuicio sufrido, cantidad que devengara los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

Debemos ABSOLVERy ABSOLVEMOSal acusado Fernando de los delitos de administración desleal y de insolvencia punible que le imputaba la acusación particular.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.