Sentencia Penal Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1803/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0242516

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1803/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 110/2015

Apelante: D. /Dña. Esmeralda

Procurador D. /Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ

Letrado D. /Dña. ANGELES BEATRIZ ALVAREZ ESTEBAN

Apelado: D. /Dña. Casimiro

Procurador D. /Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

Letrado D. /Dña. ELOY RICARDO RUILOBA ALVARIÑO

SENTENCIA Nº 46/17

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. /Dña. A. MARIA RIERA OCARIZ

D. /Dña. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ (ponente)

D. /Dña. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

SENTENCIA

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 110/2015, procedente del Juzgado de lo Penal 23 de Madrid, seguido por un delito de Apropiación Indebida, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Doña Silvia Urdiales Gonzalez en nombre y representación de D. Hugo , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 19/09/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS:

'UNICO.- La acusada, Esmeralda , ya reseñada, en el mes de julio de 2010 recibió de manos de Dª Lidia , con la finalidad de que gestionar su venta, una colección de sellos que era propiedad del esposo de esta última, D. Casimiro . La acusada, días después, atribuyó a los sellos una valoración de unos 8000 €, cifra que se podría elevar a unos 9000 € si la Sra. Lidia le entregaba los certificados de autenticidad de los sellos, cosa que hizo con la mayor parte de ellos, recibiendo de la misma el consentimiento expreso para que procediera a la venta. Pasó el tiempo sin que la acusada reintegrara los sellos a la Sra. Lidia y sin que le abonara tampoco cantidad alguna de los 8500 € que ha asegurado haberlos vendido. Solo a partir del mes de diciembre de 2013, con el procedimiento penal ya iniciado, comenzó a realizar abonos parciales que a fecha de Juicio alcanzaban la cantidad total de 5000 €.

Se han tasado pericialmente unos sellos, a través de una fotografía de los mismos y sin comprobar su real estado, en la cifra de 48173 €, no habiendo ninguna constancia de que los sellos peritados se correspodan con los que fueron entregados a la acusada.

El señalamiento inicial a Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta de la acusada.'

Y el FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Esmeralda como autora responsable de un delito de apropiación indebida de los arts. 249 y 252 del Código Penal (en la redacción vigente a fecha de hechos), con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas:

A la pena de 4 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

A que pague las costas de este Juicio, incluidas las ocasionadas por la actuación de la acusación particular.

A que, por vía de responsabilidad civil, abone Casimiro la cantidad de 3500 € en concepto de daños y perjuicios que aún restan por indemnizar, cantidad que devengará, hasta su completo pago o consignación para pago, los intereses derivados de la aplicación del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 16/01/2017.

Ha sido ponente el Iltmo. Magistrado Sr. Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de la acusada se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones en la que se le condena como autora de un delito de apropiación indebida, alegando que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia puesto que en ningún momento se quedó con los álbumes de sellos de la denunciante, sino que procedió a la venta de los mismos con su autorización, no existiendo por lo tanto el delito y si la existencia de una deuda que es reconocida expresamente por la acusada de 8.500 euros.

A pesar de los argumentos en los que se sustenta el recurso de apelación, esta Sala entiende que debe ser rechazado en toda su integridad. Y así respecto al delito de apropiación indebida, previsto y penado actualmente en el artículo 253, tras la reforma operada por Ley orgánica 1/2015 , (anteriormente, artículo 252 del mismo texto legal ), la jurisprudencia ha venido caracterizando dicha infracción penal,'... por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro [cfr. SS. 16-3-1965 (RJ 1965964 ), 30-5-1981 (RJ 19812300 ) y 14-5- 1985 (RJ 19852482)]. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 535 del Código Penal , hoy artículo 252 del C. Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de esta Sala de 27-6-1975 (RJ 19753027 ), 14-1-1976 (RJ 197687 ), 4-7-1980 (RJ 19803125 ), 20-1-1984 (RJ 1984367 ), 20-12-1985 (RJ 19856357 ), 25-2-1986 (RJ 1986902 ), 24-3-1987(RJ 19872208 ), 31-5-1989 (RJ 19895002 ) y 10-2-1992 (RJ 19921087)' ( STS de 15-10-1993 ); constando dicho delito de dos fases diferenciadas en el «iter criminis», 'porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación «sui generis» si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social.'.-.-( STS de 16-10-1991 y la citada de 15-10-93 ).'.Requisitos éstos que vuelve a poner de manifiesto de forma sintética la STS de 24-2-2006 cuando afirma que'...Recordemos la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida.

a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales» ( art. 252 CP ).

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

2. Dejando aparte la modalidad delictual apropiativa consistente en la negación de haber recibido cosas ajenas, que debiendo devolverlas el agente se las apropia o dispone de ellas, existen dos modalidades clásicas en el delito de apropiación. La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe del tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro (animus rem sibi habendi) y el segundo, el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto, apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario del mismo...'.Por último la STS de 11-4-2006 reitera esta doctrina jurisprudencial, así como la necesidad de examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, así como la existencia de 'casos' límites con la jurisdicción civil en los que es necesario determinar la diferencia entre el ilícito civil y el penal, diciendo que'...Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 (RJ 20045070 ) y de 12 de mayo de 2000 (RJ 20003462), que el art. 535 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre (RJ 19989204), que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron...'.

En el presente caso, hay que partir de que la acusada reconoce que recibió de la denunciante una colección de sellos en varios álbumes con la finalidad de que procediera a su venta, en segundo lugar, se reconoce también que dicha venta tuvo lugar y que por la colección filatélica de la denunciante, la acusada obtuvo la cantidad de 8.500 euros. En tercer lugar, se admite también que esa cantidad no ha sido satisfecha a la denunciante, si bien se reconoce bajo el aspecto de que se trata de una simple deuda y no de una apropiación indebida, argumento con el que no podemos estar de acuerdo, puesto que la denunciante no le vendió los sellos a la acusada trasmitiéndole la propiedad de los mismos, sino que, en un primer momento le trasfirió en virtud dela cuerdo al que habían llegado, la posesión de los mencionados sellos, y la acusada adquirió la obligación legal de proceder a su venta en los términos pactados. No hay entre las partes un contrato de compraventa que genere en la acusada una deuda de dinero, sino que existe un mandato o una orden de venta que genera en la acusada la obligación de devolver los sellos si no procedía a su venta, o bien de devolver (no como precio de venta) el dinero obtenido por la venta de los sellos a terceras personas, obligación que, insistimos, se origina por el acuerdo al que llegaron ambas partes.

La situación de ilegalidad e ilicitud en la que se situó la acusada nación desde el momento en el que habiendo vendido los sellos y habiendo obtenido una determinada cantidad por los mismos, que se ha fijado en 8.500 euros, puesto que se desconoce exactamente el valor de la trasmisión de los mismos a terceras personas, dicha cantidad no se entregó a la denunciante existiendo obligación de hacerlo por parte de la acusada, quien se lucró de esa forma con la venta o trasmisión de la colección filatélica. Concurren pues todos los elementos necesarios para la existencia del delito de apropiación indebida al que antes hemos hecho referencia y de ahí que la sentencia sea plenamente ajustada a derecho y deba confirmarse en su integridad.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Urdiales González en nombre y representación de Esmeralda ,debiendo confirmar la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.