Sentencia Penal Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 108/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00046/2018
Rollo Núm. .................... 108/17.-
Juzg. Penal Núm. 1 de Toledo.-
Juicio Rápido Núm. .......... 66/16.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTE GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 108 de
2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Juicio
Rápido núm. 66/2016 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo (DUD 101/16), en el que han actuado,
como apelante Indalecio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Helena Sánchez Fernández
y defendido por el Letrado Sr. Emilio Jesús Cuerva Díaz, y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 26/04/2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Indalecio como autor penalmente responsable de UN DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO previsto por el art. 153.1 y 3 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a: 1. La pena de ONCE MESES DE PRISIÓN.

2. La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3. La pena de privación de la tenencia y porte de armas en una extensión de UN AÑO Y NUEVE MESES .4.-La pena de PROHIBICIÓN DE QUE Indalecio SE APROXIME A Guadalupe , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO, O CUALQUIER LUGAR EN EL QUE PUEDA HALLARSE ELLA, A MENOS DE 500 METROS, así como de COMUNICARSE CON ELLA por cualquier medio, escrito, telemático, informático, telefónico, en persona o mediante gestos a distancia, durante un periodo de DOS AÑOS.5. Que indemnice a Guadalupe con la cantidad de 240 euros, más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

6. El pago de la mitad de las costas del proceso.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Indalecio como autor penalmente responsable de UN DELITO LEVE DE VEJACIONES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal del acusado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación y formali zado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '
PRIMERO. Sobre las 19'00 horas del día 20 de junio de 2016 Indalecio acudió al bar DIRECCION000 , ubicado en Toledo, donde estaba la que era su compañera sentimental, Guadalupe , donde le dijo que se fuera para casa, sin que haya quedado probado que en este incidente profiera contra ella palabras como 'puta' y 'guarra'.



SEGUNDO. Posteriormente, sobre las 23'30 horas ,cuando Indalecio y Guadalupe se hallaban en el interior de su domicilio familiar, ubicado en Toledo, PASEO000 , iniciaron ambos una discusión en el curso de la cual Indalecio la cogió por el cuello, la arrojó contra el suelo y la golpeó.Como consecuencia de los hechos Guadalupe sufrió contusión redondeada de dos por dos centímetros en la región occipital izquierda; hematoma frontal redondeado de unos tres por dos centímetros; contusión mandibular derecha de uno por un centímetros; hematoma de dos por dos centímetros en la región externa del brazo izquierdo; arañazos en el antebrazo izquierdo y en la cara dorsal de la mano izquierda; contusión con arañazo en la región distal de la cara dorsal del antebrazo derecho de uno por un centímetro y arañazos en la cara dorsal de la mano derecha; arañazos en la región cervical bilateral y en la región pectoral izquierda; contusión en la cara externa del muslo izquierdo de uno por un centímetro; erosión en la rodilla izquierda de unos 3 por dos centímetros y contusión con arañazos en ante pie derecho de uno por un centímetro y varias puntuales que curaron, tras primera asistencia médica, a los seis días sin incapacidad para las ocupaciones habituales y sin que le resten secuelas Estos hechos se desarrollarlo estando el interior de su dormitorio una hija menor de edad de Guadalupe .



TERCERO. Indalecio carece de antecedentes penales susceptibles de consideración en este proceso a efectos de reincidencia '.

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el condenado por un delito de lesiones en el ámbito de la Violencia de Género, a la pena de 11 MESES de prisión y accesorias, alegando como motivo de recurso error en la apreciación de la prueba y violación de la presunción de inocencia en relación a las pruebas indiciarias.

Parte el recurso de que como la víctima denunciante no asistió al juicio como testigo, el resto de pruebas allí practicadas son indiciarias.

El Magistrado Juez a quo declara probado, el día, hora y lugar (domicilio común de la pareja) así como la relación sentimental que les unía.

Asimismo da por probada la discusión seguida de agresión, que por su resultado califica de 'paliza', y por supuesto las lesiones que se constatan en los partes médicos de lesiones emitidos seguidamente a los hechos así como la valoración forense de las lesiones producidas.

De los hechos probados, el único que se cuestiona por el recurrente es la agresión, achacando las lesiones al oficio de carnicera de la lesionada.

El Juez a quo no cree que las lesiones que se recogen en los partes médicos y de sanidad forense fueran producto de la profesión de carnicera de la lesionada porque su número y forma no es compatible, sin más, con el trabajo de carnicera y las atribuye a una paliza, no es un golpe o dos, sino una multiplicidad de golpes. Esta última es la única deducción que hace el Juzgador y está basada, y así lo expone, en el resto de las pruebas médicas (documentales), y en el testimonio de los Agentes de Policía que acudieron al domicilio de la víctima a requerimiento de ésta que tras la agresión de Julio , llamó a la Policía.

La prueba en la que el Magistrado Juez sentenciador ha fundado su convicción de culpabilidad no es indiciaria sino directa (Documentos médicos que a los efectos son pericias y testimonios).



SEGUNDO. El Juez a quo no introduce en el juicio declaración policial de la denunciante sino que deduce, de los testimonios prestados, como se sucedieron los hechos y sus consecuencias. Los testigos vieron por sí mismos las lesiones que presentaba la víctima denunciante y seguidamente la trasladaron al médico, construyendo una cadena de indicios que es sólida y arroja como inferencia el hecho punible con una altísima fase de conclusividad ( SSTS 12 de febrero y 29 de octubre de 2014 ).

"El testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, pues una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal- y otra diferente, la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Asi lo admite la STS 625/2007 de 12 de julio y el Tribunal Constitucional, que en su STC 217/1989 de 21 de diciembre , señala que 'el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -audito propio-, o lo que otra tercera persona le comunicó -audito alieno-, y que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa".

"El ilícito penal se considera probado aunque no comparezcan ni acusado ni víctima , ya que respecto de esta ya consta en la sentencia que se negó a declarar acogiéndose a su derecho a no declarar y respecto al acusado el juicio puede celebrarse en su ausencia, por lo que no hay vulneración alguna de derechos porque la victima se negó a acudir, y ya antes se había negado a declarar amparándose en su derecho a hacerlo, por lo que no hay infracción alguna además de haberse practicado prueba suficiente debidamente valorada por el juez penal, aunque otra cosa es que difiera de ella el recurrente, pero la argumentación que expone el juez es sólida, ya que refiere la presencia del testigo que recibe a la victima al poco de ocurrir los hechos y cómo narra lo que ve, llaman a los agentes policiales y estos comparecen y comprueban el estado de la víctima y los signos externos, así como la presencia del acusado en tal momento y la mención a la existencia de las lesiones visibles por los testigos que comparecieron con lo que lejos de señalar que hay ausencia de prueba la que relata el juez es suficiente porque no queda en manos de acusado y victima decidir con su incomparecencia el resultado de un juicio , ya que el hecho es perseguible de oficio y lo que debe valorarse es si la prueba practicada es suficiente y en este caso se aprecia que lo es por cuanto hay valoración suficiente de la prueba por el juez a quo en cuanto a la presencia de un testigo que recibió a la víctima y son los que llaman a los agentes más esta declaración que no es de referencia ya que estaban allí cuando la victima apareció y la reciben y comprueban el estado en que se encontraba, versión descriptiva referida por el juez en la sentencia con sumo detalle para integrar el carácter de prueba suficiente. Además, no se trata de una prueba de referencia, sino que los testigos estaban en el lugar de los hechos y reciben a la victima al instante de haber ocurrido con los signos externos evidentes y percibiendo lo que había ocurrido' S.A.P. Alicante 6 Noviembre 2012 ".

"La declaración de hechos probados descrita por el juez penal se cohonesta con la inmediación de la prueba practicada ante la judicial presencia, pero no hay que olvidar que en los altercados de índole familiar, que suelen producirse en el estrecho ámbito de la intimidad doméstica, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor y la víctima , sin que haya testigos presénciales o referenciales del suceso. Además, esta Sala ya ha hecho referencia en múltiples ocasiones que en estos casos suele ser práctica habitual que la víctima se ampare en el art. 416 L.E.Crim EDL 1882/1 o cambie en el plenario la declaración llevada a cabo ante la comisaría o juez instructor, o no comparezca como aquí ha ocurrido y en este caso habiendo ya hecho uso de este precepto, por lo que no hay indefensión por su incomparecencia . Ello no quiere decir, sin embargo, que si el ilícito penal se ha cometido y existen pruebas de que ello es así quede en las opciones de la víctima tener en su mano la absolución del acusado si este cometió el hecho tipificado en el código penal EDL 1995/16398. Por ello, en estos casos es el juzgador penal el que a instancia de las acusaciones valorar si el hecho se cometió, o no, en base a la prueba practicada.

En consecuencia, resulta importante la inmediación judicial en la práctica de la prueba para llevar a efecto una acertada valoración, pero es que en estos casos es preciso valorar la declaración de los únicos testigos que existen, que son los agentes que comparecen y el testigo primero que la vio y los signos externos. Y lo verifican a requerimiento de la víctima ante los hechos ocurridos, que además acude a denunciar personalmente, lo que hace que su declaración no pueda quedar en el olvido por el mero hecho de que la víctima se niegue a declarar o no acuda a declarar. Hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 26 de junio de 2009 EDJ2009/165930 que los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban,en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia.

Con ello, vemos que esta afirmación del Alto Tribunal da cobertura a la posición mantenida por el juez penal y que esta Sala ya ha expuesto reiteradamente en cuanto que aunque la victima se ampare en el art.

416 L.E.Crim EDL 1882/1 o no comparezca no queda el juez ni la acusación desprovisto de pruebas, sino que es posible utilizar la de los agentes que acuden al lugar de los hechos y que perciben de forma directa hechos que instantes antes se acaban de cometer. No se trata, por ello, de un mero testigo de referencia al modo de una persona a la que una víctima le cuenta algo que ha sufrido, sino que es una testifical cualificada por el conocimiento muy cercano a los hechos cometidos.

En el caso analizado la juez valora esta declaración policial y el parte médico, que son las mismas pruebas a las que se refiere el Alto Tribunal en la sentencia antes expuesta. Y así consta en el parte médico la lesión producida, lo que tiene su eficacia y virtualidad a efectos de prueba complementaria con la declaración de los agentes. Así, de admitirse, como pretende el recurrente, que por el mero hecho de negarse a declarar la víctima o no comparezca ni ella ni el acusado tuviera la disponibilidad de la pena se cerraría el ámbito de persecución pública de estos delitos y se ayudaría a favorecer la situación de impunidad que se percibe en estos casos cuando la víctima llega a un extremo de negarse a declarar o no comparecer al juicio cuando puede haber sido ella misma la que denunció.

Así, si el juez aprecia que con esta declaración policial, - que no es prueba testifical de referencia, sino testifical directa-, existe prueba de cargo y llega a la convicción de que se ha cometido un delito de violencia de género , esta inmediación judicial le privilegia para poder dictar sentencia condenatoria al no apreciarse error valorativo, ya que a tenor de las pruebas practicadas en el juicio oral que precisan de la inmediación y publicidad para su adecuada valoración, esta Sala tiene vedado invadir aquellas facultades valorativas del juzgador de instancia, que no puede ser modificada en esta alzada, no solo porque los argumentos esgrimidos por el recurrente no hayan conseguido desvirtuar los razonamientos de la sentencia y, por ende, no hayan podido demostrar que el juicio de valor del juzgador sea errático, arbitrario o disparatado, sino porque su decisión parte de pruebas directas realizadas en el juicio , cuya valoración depende de la inmediación judicial de la que carece el Tribunal de apelación, que ya de por sí constituye un obstáculo para realizar una segunda valoración de esas pruebas que no ha presenciado, al carecer de la apreciación personal con que cuenta el Juez a quo y que llega a convertirse en imposibilidad de revisar el juicio de valor plasmado en la sentencia apelada".

Procede la desestimación del recurso.



TERCERO : Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Indalecio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 26/04/2017 en el Juicio Rápido núm.66/2016 , del Juzgado de Instrucción Núm.

5 de Toledo (en DUD 101/16), del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.