Sentencia Penal Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 1068/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 1068/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 222/2014
JUZGADO PENAL Nº 5 DE GIRONA
S E N T E N C I A Nº 46/2019
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS:
D.ILDEFONS CAROL I GRAU
D.JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En Girona, a 28 de enero de 2019
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
6 de febrero de 2018, por el Sr. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona , dimanante del
Procedimiento Abreviado nº 222/2014 seguido por el delito de robo con violencia e intimidación habiendo sido
parte recurrente Manuel , Marcos , Nazario , Erica , Nicolas , Eulalia y Raquel , asistido por el
letrado D. Benet Salellas i Vilar y representado por el Procurador D. Joan María Janer Miralles y la mercantil
Red Eléctrica de España, representada por el Procurador Dª Anna Romaguera Colom y asistido del letrado
D. Carlos Aguilar Fernández y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, la mercantil Red Eléctrica de España,
representada por el Procurador Dª Anna Romaguera Colom y asistido del letrado D. Carlos Aguilar Fernández
y Manuel , Marcos , Nazario , Erica , Nicolas , Eulalia y Raquel , asistido por el letrado D. Benet Salellas
i Vilar y representado por el Procurador D. Joan María Janer Miralles, actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
JUAN MORA LUCAS, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 6 de febrero de 2018 cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue: 'Condeno a Manuel , Marcos , Nazario , Erica , Nicolas , Eulalia y Raquel como autores cada uno de ellos de los siguientes delitos con la concurrencia de un circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del arículo 21.6 del Código Penal y con imposición a cada uno de las siguientes penas: . Un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal a una pena e multa de 6 meses y 1 día a razón de 2 euros diarios que hace un total de la multa de 362 euros.

. Un delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del Código Penal a a una pena de multa de 3 meses y 1 día a 2 euros diarios que hace un total de multa de 182 euros.

En caso de que un condenado no pague voluntariamente las penas de multa que se le han impuesto, se procederá a la búsqueda y embargo de sus ingresos y bienes para paar aquellas, y en caso de ser aquel insolvente, se le exigirá la responsabilidad personal subsidiaria legal en lugar de la pena de multa y que aquel habrá en tal caso de cumplir mediante un día de pena privativa de libertad o un día de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos días de multa no pagados.

A instancia de cada condenado podrá valorarse la posibilidad de autorizar el pago fraccionado delas penas de multa impuestas.

Absuelvo a Manuel , Marcos , Nazario , Erica , Nicolas , Eulalia y Raquel de la petición de condena al pago de una indemnzación que instaba Red Eléctrica Española, y declaro la falta de efecto de cosa juzgada de esta concreta decisión referente a la indemnización y que queda abierta la vía civil para que Red Eléctrica Española pueda en su caso reclamar por los daños y perjuicios que considere oportunos.

Se hace imposición de las costas a los condenados.'

SEGUNDO .- En fecha 20 de febrero de 2018 se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia por Manuel , Marcos , Nazario , Erica , Nicolas , Eulalia y Raquel con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, alegando la nulidad del Auto de 2 de marzo de 2010 que acordaba el desalojo inaudita parte de las parcelas a petición de red eléctrica española que no era propietaria; en segundo lugar se alega por el recurrente infracción de ley , por error en la calificación de los hechos como un delito de coacciones, siendo heterogéneo con la falta se usurpación de bienes inmuebles; como tercer motivo error infracción de ley , por error en la calificación de los hechos como un delito de desobediencia grave. Solicita el recurrente la libre absolución de los acusados. Solicita de forma subsidiaria se mantenga la absolución de la responsabilidad civil, pero eliminado la reserva de acciones y ello alegando que la acusación no ha formulado reserva de acciones.

En fecha 27 de febrero de 2018 se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia por la mercantil Red Eléctrica de España alegando, en primer lugar la indebida aplicación del artículo 21.6 C.P . al no concurrir a circunstancia atenuante de dilación indebida y extraordinaria y menos aún como muy cualificada. En segundo lugar alega la incorrecta aplicación de los arts 172 y 556 C.P en relación con el artículo 66.1.6 y 50 C.P .

al entender que se ha impuestos exiguas penas de multa y lo procedente es imponer penas de prisión o alternativamente de multa de mayor duración y cuantía.. y en tercer lugar alega error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad civil. Solicita con carácter principal se condene a los acusados como autores de un delito de coacciones a la pena de un año de prisión y como autores de un delito de desobediencia grave a la pena de seis meses de prisión y de forma subsidiaria a las penas de multa de 18 meses con una cuota de 6 euros por el delito de coacciones y a la pena de multa de 12 meses con una cuota de seis euros por el delito de desobediencia grave, así como en todo caso se condene a los acusados a indemnizar a la mercantil en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 41.073, 74 euros.



TERCERO .- Mediante informe de fecha 6 de noviembre de 2018 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación de por la representación de Manuel , Marcos , Nazario , Erica , Nicolas , Eulalia y Raquel .

Por escrito de fecha 8 de noviembre de 2018 la mercantil Red Eléctrica de España impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación de Manuel , Marcos , Nazario , Erica , Nicolas , Eulalia y Raquel .

Por escrito de fecha 22 de noviembre de 2018 Manuel , Marcos , Nazario , Erica , Nicolas , Eulalia y Raquel impugnarón el recurso de apelación interpuesto por la representación de Red Eléctrica de España.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO. - Se modifica el 'factum' de la sentencia apelada en el sentido siguiente: Se modifica el punto 5 de los hechos probados que queda redactado de la siguiente manera: 'Considero acreditados cuales fueron los trabajos realizados en concreto para la limpieza y retirada de objetos del lugar que ocupaban los acusados, ascendiendo su coste a la cantidad de 41.073, 74 euros que fueron abonados por Red Eléctrica Española'.

RECURSO DE Manuel , Marcos , Nazario , Erica , Nicolas , Eulalia Y Raquel

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo del recurso de apelación se alega la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, alegando la nulidad del Auto de 2 de marzo de 2010 que acordaba el desalojo inaudita parte de las parcelas a petición de red eléctrica española que no era propietaria. Entiende el recurrente que al dictarse esa resolución no concurrían los supuestos previstos para la adopción de la medida cautelar 'inaudita parte'. Relata el recurrente que la orden de desalojo se dicta un mes después de presentarse la denuncia y que por lo tanto no concurren motivos de urgencia, sin indicios sobre la identidad de las personas sobre las que se solicitó la medida ni tampoco la ratificación del legal representante de REE o de los legales propietarios de las fincas en cuestión. Entiende que debía haberse aplicado de forma supletoria los arts 7331.1 y 733.2 L.E. Civil , que el dictado de la medida cautelar 'inaudita parte' es algo excepcional , sin que el Auto recurrido dedique ni una sola línea a analizar el por qué se adopta esta medida. Entiende asimismo el recurrente que no concurren ni el 'fumus boni iuris' ni el 'periculum in mora' ni tampoco se han practicado diligencias de comprobación. Respecto al fondo del asunto alega que REE no era propietaria de los terrenos, sino que únicamente ostentaba un derecho de vuelo proveniente de una expropiación parcial de los terrenos, no el derecho de propiedad ni tampoco concurrían motivos de urgencia.

Debe desestimarse este motivo del recurso. Con carácter general debemos partir de la admisión en el derecho penal de las medidas cautelares sin audiencia de parte. Como ya dijo esta Audiencia en Auto de fecha 20 de octubre de 2009 : 'respecto al segundo argumento del recurrente, referido a un supuesto incumplimiento del artículo 764 LECrim al adoptarse la medida inaudita parte, la Sala debe también rechazarlo de plano. Es cierto que la reforma de dicho artículo -operada por Ley 38/2002 - remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar 'las normas sobre contenido, presupuestos y caución' que se aplicarán a la adopción de medidas cautelares para aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias. Pero dicha disposición ( art. 764.2 LECrim ) no implica, como la parte pretende, una remisión íntegra y taxativa al contenido de los artículos 721 a 747 LEC ; y, aunque así fuera, el apartado 11 del artículo 727 LEC (Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio) permitiría seguir adoptando, por la vía de los artículos 589 y siguientes de la LECrim , medidas cautelares -inaudita parte, y sin que el solicitante deba prestar caución- de carácter patrimonial en los procedimientos penales. Pero es que, a mayor abundamiento, la parte recurrente olvida que el artículo 733.2 LEC ya prevé la posibilidad, por razones de urgencia de adoptar medidas cautelares inaudita parte '.

El referido Auto cuya nulidad se solicita fue dictado en fecha 2 de marzo de 2010 y contra el mismo no se interpuso recurso alguno, por lo que devino firme. Se pretende la nulidad de dicho Auto acordando el desalojo transcurridos más de ocho años desde que tuvo lugar y por lo tanto desde que los solicitantes tuvieron conocimiento del mismo. ( debe recordarse que el art.241 L.O.P.J . fija un plazo máximo de cinco años desde la notificación de la resolución para solicitar la nulidad de actuaciones ). Es por ello que sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, no es procedente acordar la nulidad solicitada. No obstante a mayor abundamiento debe señalarse que en el presente caso era posible la adopción de la medida, concurriendo el 'fumus boni iuris', la existencia de indicios delictivos, tantos que acabó recayendo condena, así como un evidente 'periculum in mora', consistente en la necesidad de evitar la situación ilícita derivada de la realización del hecho y la restitución al perjudicado en el ejercicio de sus derechos. Respecto a la alegación sobre la falta de legitimidad de REE, únicamente señalar que la misma se hallaba autorizada por resolución de 14 de abril de 2005 para la construcción de la línea eléctrica y con la declaración de utilidad pública por Acuerdo del consejo de ministros de 9 de febrero de 2007 y al consiguiente expropiación mediante la ocupación de los terrenos afectados. Como ya dijo esta Sala en otra resolución (S.A.P Girona 13 de marzo de 2018): 'la declaració d'utilitat pública 'lleva implícita la necesidad de ocupación de los bienes o la adquisición de los derechos afectados e implica la urgente ocupación de los mismos, siéndole de aplicación el procedimiento de urgencia que determina el artículo 52 de la ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954'. Un article aquest que, en els seus sis primers apartats, assenyala que 'Primera. Se entenderá cumplido el trámite de declaración de necesidad de la ocupación de los bienes que hayan de ser expropiados, según el proyecto y replanteo aprobados y los reformados posteriormente, y dará derecho a su ocupación inmediata.

Segunda. Se notificará a los interesados afectados, según los artículos tercero y cuarto de esta Ley , el día y hora en que ha de levantarse el acta previa a la ocupación. Esta notificación se llevará a efecto con una antelación mínima de ocho días y mediante cédula. Caso de que no conste o no se conozca el domicilio del interesado o interesados, se entregará la cédula al inquilino, colono y ocupante del bien de que se trate, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo quinto de esta Ley . Con la misma anticipación se publicarán edictos en los tablones oficiales y, en resumen, en el Boletín Oficial del Estado y en el de la Provincia, en un periódico de la localidad y en dos diarios de la capital de la provincia, si los hubiere.

Tercera. En el día y hora anunciados se constituirán en la finca que se trate de ocupar, el representante de la Administración, acompañado de un perito y del Alcalde o Concejal en que delegue, y reunidos con los propietarios y demás interesados que concurran, levantarán un acta, en la que describirán el bien o derecho expropiable y se harán constar todas las manifestaciones y datos que aporten unos y otros y que sean útiles para determinar los derechos afectados, sus titulares, el valor de aquéllos y los perjuicios determinantes de la rápida ocupación. Tratándose de terrenos cultivados se hará constar el estado y extensión de las cosechas, los nombres de los cultivadores y el precio del arrendamiento o pactos de aparcería en su caso. Si son fincas urbanas se reseñará el nombre de los arrendatarios, el precio de alquiler y, en su caso, la industria que ejerzan.

Los interesados pueden hacerse acompañar de sus peritos y un Notario.

Cuarta. A la vista del acta previa a la ocupación y de los documentos que obren o se aporten el expediente, y dentro del plazo que se fije al efecto, la Administración formulará las hojas de depósito previo a la ocupación. El depósito equivaldrá a la capitalización, al interés legal del líquido imponible, declarado con dos años de antelación, aumentado en un veinte por ciento en el caso de propiedades amillaradas. En la riqueza catastrada el importe del depósito habrá de ser equivalente a la cantidad obtenida capitalizando al interés legal o líquido imponible o la renta líquida, según se trate de fincas urbanas o rústicas, respectivamente. En los casos de que la finca en cuestión no se expropie más que parcialmente, se prorrateará el valor señalado por esta misma Regla. Si el bien no tuviera asignada riqueza imponible, servirá de módulo la fijada a los bienes análogos del mismo término municipal. La cantidad así fijada, que devengará a favor del titular expropiado el interés legal, será consignada en la Caja de Depósitos. Al efectuar el pago del justiprecio se hará la liquidación definitiva de intereses.

Quinta. La Administración fijará igualmente las cifras de indemnización por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupación, tales como mudanzas, cosechas pendiente y otras igualmente justificadas, contra cuya determinación no cabrá recurso alguno, si bien, caso de disconformidad del expropiado, el Jurado Provincial reconsiderará la cuestión en el momento de la determinación del justiprecio.

Sexta. Efectuado el depósito y abonada o consignada, en su caso, la previa indemnización por perjuicios, la Administración procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate, lo que deberá hacer en el plazo máximo de quince días, sin que sea admisible al poseedor entablar interdictos de retener y recobrar'.

Pel que, en principi, els terrenys on s'havien de fer les obres s'han d'entendre ocupats per l'Administració a partir de 15 dies després d'haver-se aixecat l'acta d'expropiació, doncs el dipòsit es fa (apartat 4 d'aquell article) a la Caja de Depósitos; un organisme també de l'Estat, pel que a la pràctica consisteix en un mer apunt comptable.

Certament, es podria al legar que no sabem si l'Administració havia ja consignat el justipreu el dia 8/1/2014; i diem 'consignat' perquè tampoc sabem, en no haver acudit com a testimoni el propietari del terreny, si el dia 12/12/2013 va haver acord, cas en el que ja no caldria. Però en tot cas la controvèrsia suposaria una qüestió civil, no penal, regida pel principi exposat a l'article 217.3 LEC ('Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'); pel que, vist que consta que el dia 12/12/2013 s'havia aixecat l'acta de l'expropiació, hauria d'haver estat la defensa -mitjançant la declaració del propietari del terreny, de la mateixa forma que ha intentat acreditar l'arrendament- en tot cas, qui acredités que l'Administració no ha consignat encara el justipreu. No essent en cap cas possible, d'altra banda, pretendre que la policia, quan és cridada (vegi's l'escrit de Red Eléctrica que figura al foli 99 d'autes) a protegir uns treballadors -i per tant a dur a terme una tasca de seguretat ciutadana, una de les seves funcions- a una finca que consta públicament que ha estat expropiada, hauria de requerir, abans d'intervenir, que el sol licitant li acrediti el pagament del justipreu de la expropiació al propietari. Sobretot per dos raons; una, perquè Red Eléctrica no era l'expropiador, ni havia de ser ella qui pagués el justipreu, doncs només era beneficiària de l'expropiació; i dos perquè l'article 51 de la LEF assenyala que 'Hecho efectivo el justo precio, o consignado en la forma prevista en el artículo anterior, podrá ocuparse la finca por vía administrativa o hacer ejercicio del derecho expropiado, siempre que no se hubiera hecho ya en virtud del procedimiento excepcional regulado en el artículo siguiente', és a dir el d'urgència regulat en l'abans esmentat article 52. Recordant la jurisprudència que les controvèrsies sobre el justipreu no poden impedir la ocupació de la finca en el procediment d'urgència: 'La consignación de la cantidad ... no tiene otra finalidad que la de garantizar al expropiado el cobro del justiprecio íntegro en el caso de que se desestime el recurso y confirme el justiprecio fijado por el Jurado, pues al estar ante una expropiación tramitada por el procedimiento de urgencia, dicha consignación no podía tener como finalidad la de posibilitar la ocupación de la finca ( art. 51 LEF )' (de la STS 1766/2017, de 20/11 ).' Es por todo ello procede desestimar este primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega por el recurrente infracción de ley, por error en la calificación de los hechos como un delito de coacciones, siendo heterogéneo con la falta de usurpación de bienes inmuebles. Bajo este epígrafe alega el recurrente que sin cuestionar los hechos declarados probados entiende que la calificación jurídica de los mismos es errónea, ya que no serían incardinables en un delito de coacciones del artículo 172 C.P . , sino en un delito de usurpación de bienes inmuebles , lo que debería llevar a la absolución de los acusados por haberse formulado acusación por un delito de coacciones y ser este heterogéneo del delito de usurpación, que es según el recurrente el que corresponde a los hechos declarados probados.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 19 julio 2018 : ' el motivo por infracción de Ley del art.

849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre )'.

Pues bien los hechos declarados probados en la sentencia son constitutivos de un delito de coacciones, como de forma correcta ha sido calificado por el juez sentenciador. En los hechos probados se dice: '(los acusados ) van actuar del modo indicat, havent- se posat prèviament de mutu acord i tenint per objecte amb la seva conducta la d'impedir que REE poguès accedir i ocupar les finques i construir en aquelles les torres previstes per a la línea eléctrica i resistir de manera pacífica el desallotjamet a que pogués instar lis l' autoritat'.

Su conducta según se describe en los hechos probados fue abrir rasas abiertas en mitad del campo con barras introducidas en el suelo y que sobresalían para impedir el paso de vehículos, hacer rasas excavadas, diferentes estructuras hechas con lonas, maderas y cuerdas unas en el suelo y otras como plataformas elevadas . Estos hechos no son constitutivos del delito de usurpación del artículo 245 C.P ., el cual forma parte de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Como señala la reciente S.A.P Alicante de 14 de noviembre de 2018 con este tipo penal: 'el legislador ha querido dar protección penal a la posesión del propietario para que pueda ejercer las facultades que le confiere el derecho de dominio, y sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en un inmueble vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada. Lo que se prohíbe en el artículo 245.2 es aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión'. En el presente caso la conducta realizada por los acusados no iba contra la propiedad o la posesión, sino que tenía como finalidad y asi se hace constar en los hechos probados impedir que REE construyera las torres o instalaciones necesarias para la línea de alta tensión y esta conducta es constitutiva del delito de coacciones del artículo 172 C.P .

Como señala la S.T.S. 167/07 de 27 de febrero el núcleo central de la conducta en las coacciones :'consiste en imponer con violencia una conducta a otro a través de diversas modalidades de actuación, la violencia física, la psíquica y la denominada violencia en las cosas ( STS 1367/2002, de 18 de julio ). Para la configuración del delito de coacciones es necesario: 1º) una conducta violenta de contenido material (vis física), o intimidativa (vis compulsiva), ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; 2º) el modus operandi debe ir encaminado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3º) la conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta ( art. 620 CP ). Por su parte, la STS 1181/97, de 3 de octubre , insiste en la intensidad de la violencia como nota diferencial; 4º) Debe existir el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos impedir y compeler; y 5º ) el acto realizado debe ser ilícito, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente ( SSTS 1382/99, de 29 de septiembre ; 1893/2001, de 23 de octubre ; y 868/2001, de 18 de mayo ).

Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso en el que mediante actos de fuerza sobre las cosas, tales como los descritos en los hechos probados (rasas abiertas en mitad del campo con barras introducidas en el suelo y que sobresalían para impedir el paso de vehículos, hacer rasas excavadas, diferentes estructuras hechas con lonas, maderas y cuerdas unas en el suelo y otras como plataformas elevadas) se ha impedido a REE el ejercicio de un derecho. Es por ello que procede desestimar este segundo motivo del recurso.



TERCERO.- Como tercer motivo del recurso se alega la infracción de ley ,por error en la calificación de los hechos como un delito de desobediencia grave. Entiende el recurrente que los hechos probados no permiten calificar la conducta como un delito de desobediencia grave y ello porque la simple negativa de los ocupantes a abandonar la finca de forma voluntaria integra el tipo del delito de usurpación de bienes inmuebles habiendo de concurrir una conducta de reiteración para desbordar el injusto e incurre en un nuevo delito- Señala asimismo el recurrente que lo que determina el lindero entre el mantenimiento de la usurpación y la realización de desobediencia es la reiteración en la conducta que la resolución judicial prohíbe bajo la advertencia de incurrir en un nuevo delito de desobediencia , cuando en el caso objeto del procedimiento ha quedado probado que los acusados no opusieron violencia al operativo de MMEE y mantuvieron una conducta pasiva, siendo exitoso el desalojo y no produciéndose ninguna reiteración de la ocupación una vez culminada.

La invocada por la defensa S.T.S. 800/2014 de 12 de noviembre señala que 'Conforme establece la doctrina de esta Sala (ver, entre otras, la STS de 20 de enero de 2.010 ) el delito de desobediencia a la autoridad o sus agentes del art 556 CP , (distinto del delito de desobediencia de autoridades o funcionarios, previsto y penado en el art 410 CP ), requiere, desde el punto de la vista de la tipicidad, la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes b) que el mandato se halle dentro de las legales competencias de quien lo emite; c) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; d) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se ordena, y e) la concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, y f) la gravedad de la conducta, que diferencia el delito de la falta de desobediencia leve'.

La sentencia alegada por la defensa absuelve del delito de desobediencia y lo hace sobre esta base: 'No cabe apreciar, por ello, en el caso enjuiciado un delito de desobediencia grave pues la negativa de los ocupantes a abandonar voluntariamente la finca es precisamente el contenido de injusto que integra el delito de usurpación. El acto simbólico de protesta social (atípico) se convierte en delictivo porque los acusados habían configurado la ocupación como indefinida, acordando no abandonar la finca hasta que fuesen obligados a ello por la fuerza. No cabe sancionar repetidamente esta acción, ya penada como usurpación, añadiendo una segunda figura delictiva, a través del delito de desobediencia'.

Es cierto que como hemos visto anteriormente los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de usurpación, porque el supuesto es distinto. En el recogido en la sentencia del Tribunal Supremo nos encontramos con una ocupación de una finca como un acto de protesta. En este supuesto nos encontramos con una serie de actos, entre ellos la ocupación del terreno, con la finalidad de impedir a REE realizar unas obras a las que tenía derecho. Ahora bien aunque los hechos son distintos esta Sala entiende que conforme al relato de hechos probados que hace la sentencia recurrida, por la cual los acusados una vez notificados de la resolución de desalojo con la advertencia de que serían desalojados por la fuerza caso de negarse ( contenido del Auto de 2 de marzo de 2010) se negaron a firmar la notificación de la resolución y a abandonar la finca procediendo los agentes a su desalojo sin que opusiesen violencia, no son constitutivos de un delito de desobediencia. Y ello porque la conducta de negarse a desalojar el terreno, sin realizar ningún otro acto de desobediencia o de resistencia activa o pasiva a los agentes, formaría parte de la conducta típica del delito de coacciones, sería parte de la oposición a las obras de la MAT., no de una voluntad expresa y distinta de desobedecer una resolución judicial, en la que además no existía un apercibimiento de cometer un delito de desobediencia, sino únicamente de desalojar la finca, habiendo señalado la referida S.T.S 800/2014 que ' es el apercibimiento el que limita y precisa el contenido del mandato a los efectos de responsabilidad por delito de desobediencia en caso de incumplimiento'.

Y aunque no se considerase así, en todo caso dicha resistencia, la conducta recogida en los hechos probados, sin la realización de los acusados de ningún acto de violencia o resistencia al desalojo más allá de la negativa, según se hace constar en los hechos probados, no tendría la gravedad necesaria para integrar el delito de desobediencia en la redacción actual tras la L.O.1/2015, siendo la desobediencia leve una conducta atípica .

Por lo tanto procede absolver a los acusados del delito de desobediencia grave por el que han sido acusados.



CUARTO.- De forma subsidiaria solicita el recurrente que se mantenga la absolución de la responsabilidad civil, pero eliminado la reserva de acciones y ello alegando que la acusación no ha formulado reserva de acciones. Entiende el recurrente que no es admisible que al mismo tiempo que se declara no probada la responsabilidad civil en el procedimiento penal se diga que puede reclamarse los daños por la vía civil. La sentencia recurrida absuelve a los acusados de la petición de condena al pago de una indemnización que instaba REE, si bien en el mismo fallo se declara la falta de efecto de cosa juzgada de esta concreta decisión y que queda abierta la vía civil para que REE pueda en su caso reclamar por los daños y perjuicios que considere oportunos.

Funda esta absolución el juez ' a quo' en la falta de prueba de los trabajos efectivamente realizados y de los importes por los que reclama , señalando expresamente que no se deja esta asunto a la ejecución de sentencia porque no se refiere a la determinación de la cuantía sino a la efectiva realización de aquellos. En los hechos probados considera no se ha acreditado 'cuáles fueron los trabajos realizados para la limpieza ni cuál fue el coste de aquellos ni que REE haya pagado ninguna cantidad por este concepto.' Pues bien en base a estos hechos probados debe estimarse la petición del recurrente. Es posible que se acuerde la reserva de acciones cuando el perjudicado no las ha ejercitado pero no ha renunciado a ellas de forma expresa, pero este no es el caso. El perjudicado REE ha ejercitado las acciones civiles en este procedimiento conjuntamente con las acciones penales, pero el juez ha considerado no probados los daños que sustentan las mismas y por ello ha absuelto. Es por ello que no es procedente acordar que este pronunciamiento de cosa juzgada y que REE puede ejercitar en la vía civil las acciones correspondientes.

La acción civil ya ha sido ejercitada y ha sido desestimada por no considerar probado los hechos que la sustentan. El artículo 109. C.P da al perjudicado la opción de optar por ejercitar la acción civil con la penal o de forma separada. Lo que no es posible es que desestimada por razones de fondo la acción civil se le conceda la posibilidad de ejercitarla nuevamente, pues ello supondría la incongruencia de que se ejecutaran dos sentencias -penal y civil- con pronunciamientos que pueden ser contradictorios, lo que supone una flagrante vulneración del principio 'non bis in ídem' Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Manuel , Marcos , Nazario , Erica , Nicolas , Eulalia y Raquel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona en fecha 6 de febrero de 2018 , modificando el fallo de la misma en el sentido de absolver a los acusados del delito de desobediencia grave por el que han sido acusados y suprimir la declaración de falta de efecto de cosa juzgada de esta concreta decisión y que queda abierta la via civil para que REE pueda en su caso reclamar por los daños y perjuicios que considere oportunos.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

RECURSO DE LA MERCANTIL RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Contra la resolución dictada por el juzgado penal nº cinco se alza la acusación particular, REE, alegando, en primer lugar la indebida aplicación del artículo 21.6 C.P . al no concurrir a circunstancia atenuante de dilación indebida y extraordinaria y menos aún como muy cualificada. Alega el recurrente que desde la incoación de las diligencias previas en marzo de 2010 hasta la incoación del procedimiento abreviado en febrero de 2012 no ha existido ninguna suerte de dilación indebida y que si ha habido algún retraso en la causa en la tramitación desde el dictado del Auto de procedimiento abreviado en febrero de 2012 hasta la recepción por el juzgado penal en agosto de 2012 es imputable a los acusados , alguno de los cuales no estaban localizables en los domicilios que habían señalado a efectos de notificaciones. Y las dilaciones habidas desde la recepción de la causa en el juzgado penal en agosto de 2012 hasta la celebración del juicio en febrero de 2018, de las cuatro interrupciones que se han producido dos de ellas traen causa de sendas peticiones de suspensión interesadas por el letrado de la defensa.

Con carácter general debe señalarse que como señala la STS 8 de Julio 2016 el concepto de ' dilaciones indebidas' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, como viene expuesto dicho en Sentencias 1003/2007, de 5 de diciembre y nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras , como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes : 1) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; 2) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; 3) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; 4) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y, 5) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. Las dos secciones penales de esta Audiencia Provincial vienen considerando aplicable como regla general, sin perjuicio de que analizando las concretas circunstancias el caso pueda ser aplicable un criterio distinto, la atenuante simple cuando se producen paralizaciones injustificadas del procedimiento de más de 18 meses y la muy cualificada cuando el período supere los tres años.

En el presente caso nos encontramos ante un procedimiento cuya duración ha sido de ocho años.

Examinadas las actuaciones se comprueba que parte de las paralizaciones obedecen como señala el recurrente a las dificultades de localizar a algunos de los acusados, así como a peticiones de suspensión de la defensa de los mismos. Ahora bien no todas las paralizaciones de una causa compleja con pluralidad de acusados, obedecen a estos motivos, sino que hay paralizaciones injustificadas. La sentencia recurrida señala en concreto tres periodos ( en el fundamento jurídico, no en los hechos probados): estos periodos son de la recepción en fase de instrucción el 31 de octubre de 2011del Auto de la Audiencia Provincial hasta el Auto de 12 de diciembre de 2012 de sobreseimiento de dos imputados: De la remisión del expediente al juzgado penal (9 de febrero de 2015) hasta el Auto de admisión de pruebas de 24 de septiembre de 2015 y desde esta resolución hasta el señalamiento de juicio ( 11 de noviembre de 2016). En total un periodo de 35 meses, es decir no superior a tres años. Ahora bien a estos periodos hay que unir otros periodos no imputables a los acusados tales como el comprendido entre el dictado del auto de procedimiento abreviado el 12 de diciembre de 2012 hasta la recepción de la calificación del Ministerio Fiscal el 1 de agosto de 2013, estando por ello paralizadas las actuaciones durante más de ocho meses. En total las actuaciones han estado paralizadas por causas no imputables a los acusados durante un periodo de al menos 43 meses, más tres años y medio, que unido a los ocho años de duración del procedimiento llevan a esta Sala a considerar procedente la estimación de las dilaciones indebidas.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega por el recurrente la incorrecta aplicación de los arts 172 y 556 C.P en relación con el artículo 66.1.6 y 50 C.P . al entender que se ha impuestos exiguas penas de multa y lo procedente es imponer penas de prisión o alternativamente de multa de mayor duración y cuantía.

El artículo 172 C.P castiga las coacciones con pena de prisión de seis meses a tres años o pena de multa de 12 a 24 meses . En el presente caso ha optado por imponer la pena de multa de seis meses y un día con una cuota diaria de dos euros. Y ello al aplicar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y haber rebajado en un grado la pena.

Frente a estas penas se alza la parte recurrente alegando que las circunstancias personales de los acusados, la gravedad de los hechos, su alto grado de organización, la radicalidad de los medios empleados el grave y reiterado daño al bien jurídico protegido hacen que sea proporcionado la imposición de penas de prisión por ambos delitos.

Debe desestimarse esta petición de la parte recurrente, Con carácter general debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado que :'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995 ); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998 .

Atendiendo a esta doctrina y no siendo el caso de que la pena impuesta sea manifiestamente desproporcionada, señalando expresamente el juez sentenciador los motivos por los que impone la menos grave de las penas y en su cuantía mínima no puede esta Sala modificar las penas impuestas.

Se discute también la cuantía de las penas de multa, de dos euros diarios de cuota. El juez sentenciador impone esta cuota diaria de dos euros por la capacidad económica de los condenados y delante de la previsible limitación de ingresos de los acusados dada su juventud.

Frente a esto se alza el recurrente alegando que la cuota mínima de dos euros se basa en un dato erróneo, la juventud de los acusados, ( 28 años el más joven) y que debe reservarse a que acredite su penuria económica.

Es indudablemente cierto que la cuantía de la cuota diaria de las multas ha de graduarse en función de les posibilidades económicas del condenado. En el presente caso se ignora cuál es la capacidad económica de los mismos, aunque el dato utilizado por el juez sentenciador no es correcta. Nos encontramos con acusados que están en edad de trabajar, no de jóvenes que puedan está estudiando o entrado en la edad laboral Habiendo señalado el Tribunal Supremo que la cuota mínima, de dos euros/día, ha de reservarse para aquellas personas que no dispongan de ningún ingreso, y se encuentren en la más absoluta indigencia ( SSTS de 11/7/2001 y 26/10/2001 ) y no constando que ninguno de los acusados se hallen en tal situación procede imponer una cuota diaria de seis euros. Criterio este que resulta perfectamente ponderado, ya que en ausencia de datos objetivos resulta más lógico, en nuestro país y tiempo presumir una pequeña capacidad económica, por minúscula que sea '. Habiendo recordado también la jurisprudencia (véase STS 49/2005, de 28/1 ,) que, como norma general, no es precisa motivación expresa cuando la cuota aplicada no exceda de los seis euros, por entender que esta cuantía se encuentra dentro del 'mínimo del mínimo'. Es por ello que procede estimar parcialmente el recurso e imponer , manteniendo las penas impuestas, una cuota de seis euros diarios en la pena de multa.



TERCERO .-Como último motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad civil. Así señala el recurrente que de la prueba practicada no es posible concluir que no ha quedado acreditada la realidad de los trabajos, el coste extraordinario en que incurrió REE o el pago mediante cheque bancario. Solicita por ello que se condene a los acusados a indemnizar de forma solidaria a REE en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 41.073, 74 euros.

Tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de la partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado lógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

Para la resolución del presente recurso debemos partir de que nos encontramos en materia de responsabilidad civil y es aplicable el artículo 326 L.E.C . que dispone que: 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen'. El artículo 319 L.E.civil por su parte dispone que Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

En el presente caso la documental en la que basa su pretensión el recurrente son los documentos 17 a 21 de los aportados en fecha al amparo del art 786.2 L.E.criminal en escrito presentado el 1 de octubre de 2013.. Por la defensa del acusado no se ha impugnado en su momento la veracidad de dichos documentos, sino que en la vista del juicio lo que se impugna es la admisión de la nueva calificación de hechos que hace R.E.E. al formular petición concreta de cantidad por daños y perjuicios cuando en la calificación provisional dejaba este asunto para la fase de ejecución. Pero la veracidad de los documentos no es discutida siendo de plena aplicación lo dispuesto en el referido artículo 326 L.E.C . Examinados dichos documentos se aprecia, (documento nº 17) que hay una ampliación de pedido de los cuales 41.073, 74 euros corresponden a extracostes generados por la disponibilidad de recursos y trabajos realizados durante el desalojo de un campamento okupa semana santa del 2010, desgranándose dichos conceptos en la documental aportada.

No discutiéndose la realidad de dichos importes entiende esta Sala que han quedado acreditados tanto la realización de los trabajos, como su importe, como la causa de los mismos en la conducta realizada por los acusados y es por ello que procede condenar a los acusados a indemnizar de forma conjunta y solidaria a indemnizar a REE en la cantidad de 41.073, 74 euros.

Es por ello que procede estimar de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Red Eléctrica de España contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº 5 de Girona modificando el fallo de la misma en el sentido de condenar a los acusados a que indemnicen en concepto de responsabilidad civil a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a Red Eléctrica de España en la cantidad de 41.073, 74 euros.



CUARTO -Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Manuel , Marcos , Nazario , Erica , Nicolas , Eulalia y Raquel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona en fecha 6 de febrero de 2018 , PROCEDE MODIFICAR el fallo de la misma en el sentido de absolver a los acusados del delito de desobediencia grave por el que han sido acusados y suprimir del fallo de la sentencia la declaración de 'falta de efecto de cosa juzgada de esta concreta decisión y que queda abierta la via civil para que REE pueda en su caso reclamar por los daños y perjuicios que considere oportunos' ., manteniendo la condena por el delito de coacciones y desestimando la nulidad del Auto de 2 de marzo de 2010.

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Red Eléctrica de España contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº 5 de Girona PROCEDE MODIFICAR el fallo de la misma en el sentido de en el sentido de condenar a los acusados como autores del delito de coacciones con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de multa de seis meses y un día con una cuota diaria de seis euros y a que indemnicen en concepto de responsabilidad civil a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a Red Eléctrica de España en la cantidad de 41.073, 74 euros Todo ello con declaración de las costas de esta alzada de oficio .

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JUAN MORA LUCAS en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.