Sentencia Penal Nº 46/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 875/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0055733
Procedimiento Abreviado 875/2019
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 915/2016
SENTENCIA Nº 46/2020
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente)
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En MADRID, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa seguida
con el número 875/19 PAB, procedente del Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, por los trámites
del Procedimiento Abreviado número 915/2016, seguida por delitos de ESTAFA, APROPIACION INDEBIDA y
FALSEDAD contra los acusados:
-D. Bernardino , con DNI NUM000 , mayor de edad nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el
NUM001 /1967, hijo de Carlos y de Modesta con domicilio en CALLE000 NUM002 de Madrid, sin
antecedentes penales, en libertad por esta causa y
-Dª Palmira , con DNI NUM003 , mayor de edad nacida en Santo Domingo (República Dominicana) el NUM004
/1967, hija de Desiderio y de Ramona , con domicilio en CALLE000 NUM002 de Madrid, sin antecedentes
penales, en libertad por esta causa.
Habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Ibarra Arconada; como
acusación particular Dª Tatiana representada por la Procuradora Dª María Belén Aroca Flórez y asistida de
la letrada Dª Ana María Bertrán Tortuero; y dichos acusados, representados por Procuradora Dª Silvia de la

Fuente Bravo y asistidos de la letrada Dª Mª José Nunes Fernandes. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª Lourdes
Casado López quien expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 c, 250 nº 5 y 74 CP, siendo los acusados D. Bernardino y Dª Palmira , responsables criminales en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de prisión de tres años y cinco meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal del artículo 53 CP y pago de costas. Por vía de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Andrea e Carina en la cantidad de 110.370 euros por los importes realizados, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC.



SEGUNDO .- La acusación particular constituida por Dª Tatiana calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de estafa del artículo 248 CP en relación con el artículo 250.1 en su versión agravada de los números 2º, 4º, 5º y 6º CP en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental previsto y penado en el artículo 395 y/o 392 en relación con el artículo 390 1º a 4º CP y B) un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el artículo 250.1 CP en su versión agravada de los números 2º, 4º, 5º y 6º CP, solicitando para los acusados Bernardino y Palmira en concepto de autores y en quienes no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal las siguientes penas para cada uno de ellos: por el delito A) la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de trece meses, accesorias y costas y por el delito B) la pena de siete años de prisión y multa de trece meses, accesorias y costas. En ambos casos la pena de inhabilitación especial para desempeñar cualquier profesión u oficio que implique cuidado de ancianos, menores, incapaces o cualquier persona desvalida o de administración del patrimonio de éstos, por tiempo no inferior a 20 años. Por vía de responsabilidad civil indemnizarán solidariamente a Dª Andrea en la cantidad de 112.152,44 euros de principal.



TERCERO. - La defensa de los acusados solicitó la libre absolución.



CUARTO .- El juicio oral se ha celebrado el día 27 de enero de 2020.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que Dª Andrea , nacida el NUM005 /1922, viuda y sin hijos, vivía en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM006 de Madrid, en compañía de su cuñado D. Saturnino y en el año 2008 contrató al acusado D Bernardino , mayor de edad y sin antecedentes penales, para prestar sus servicios en calidad de interno, como cuidador personal de su cuñado hasta su fallecimiento el 20 de julio de 2008, cobrando la cantidad de 1.000 euros al mes.

A partir de dicha fecha continuó prestando sus servicios para Dª Andrea hasta que en el año 2009 llegó a España la esposa del acusado Dª Palmira , mayor de edad y sin antecedentes penales, que comenzó a trabajar como cuidadora externa en horario no acreditado, pero al menos desde la mañana hasta última hora de la tarde, con un contrato laboral por el que percibía la cantidad de 1.000 euros al mes, estando dada de alta de la Seguridad Social hasta el mes de noviembre de 2015. El acusado Bernardino a pesar de no mantener a partir de dicho momento, vínculo laboral, continuaba acudiendo al domicilio de Sra. Andrea con absoluta frecuencia.

Dª Andrea sufre demencia de causa neurodegenerativa (enfermedad de Alzheimer) siendo diagnosticada en marzo de 2016, con una evolución aproximada de unos cuatro años anteriores, comenzando al menos a partir de los 90 años (año 2012) con síntomas tales como olvido de hechos recientes, sufriendo un deterioro cognitivo progresivo hasta llegar a ser dependiente de sus cuidadores en las tareas básicas de la vida como aseo, higiene, alimento, movilidad, cuidado de la salud, administración de gastos y patrimonio y en general de su persona y bienes. El 3 de marzo de 2017 se ha dictado sentencia de incapacidad con nombramiento de tutora de su sobrina Tatiana Los acusados puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un lucro económico ilícito, aprovechándose de la situación personal de Sra. Andrea , teniendo en cuenta su avanzada edad, la ausencia de familiares en el día a día, y el deterioro cognitivo de la misma, consiguieron que el 26 de diciembre de 2011 les constituyera como autorizados en la cuenta bancaria de la entidad CaixaBank NUM007 de la que aquella era titular.

Del mismo modo y con el fin de apropiarse ilegítimamente del dinero de la Sra. Andrea , los acusados lograron que el 20 de septiembre de 2012 Dª Andrea traspasara 40.000 euros que igualmente tenia depositados en una cuenta en Bankia a la entidad La Caixa, con el fin de poder disponer del dinero en la cuenta de La Caixa en la que figuraban como autorizados.

Las distintas disposiciones fraudulentas y desvíos ilegítimos realizados por los acusados desde la cuenta bancaria de Dª Andrea y hacia el propio patrimonio de los primeros y en su exclusivo beneficio, se realizaron a través de dos vías distintas: -Mediante retiradas de efectivo realizadas directa y personalmente por los acusados de la citada cuenta bancaria de Dª Andrea , prevaliéndose y abusando de la autorización que los primeros ostentaban en la citada cuenta bancaria.

-Mediante la elaboración de cheques a su favor para los cuales obtenían la firma de Dª Andrea mediante engaño y sin que la misma estuviera en condiciones de comprender el alcance y significado de su firma, y en los que los acusados figuraban como beneficiarios. Los cheques eran rellenados íntegra e indistintamente por los acusados, que únicamente solicitaban la firma de Dª Andrea , y eran presentados al cobro y percibido su importe por los acusados en la entidad bancaria.

En concreto, por fechas e importes, y de las dos formas indicadas, los acusados han realizado las siguientes operaciones con cargo a la cuenta NUM007 de Dª Andrea abierta en la Caixa (actualmente Caixabank) y de la que ella era la única titular: - Cheque n° NUM008 , de fecha 28/02/2012 por importe de 1500.-€ - Cheque n° NUM009 , de fecha 17/04/2012 a favor de D. Bernardino por importe de 5.000.-€.

- Cheque n° NUM010 , de fecha 18/07/2012 a favor de D. Bernardino por importe de 400.-€.

- Cheque n° NUM011 , de fecha 01/08/2012 a favor de D. Bernardino por importe de 1.500-€.

- Cheque n° NUM012 , de fecha 30/10/2012 a favor de D. Bernardino por importe de 1.600.-€.

-Reintegro de fecha 23/11/2012 efectuado por D. Bernardino por importe de 5.000-€.

-Cheque n° NUM013 , de fecha 29/11/2012 a favor de D. Bernardino por importe de 2.650.-€.

- Cheque n° NUM014 , de fecha 27/12/2012 a favor de D. Bernardino por importe de 2.600 €.

- Cheque n° NUM015 , de fecha 30/01/2013 a favor de D. Bernardino por importe de 2.600 €.

-Cheque n° NUM016 , de fecha 27/02/2013 a favor de D. Bernardino por importe de 1.650 -€.

-Reintegro de fecha 12/03/2013 efectuada por D. Palmira por importe de 5.000.-€.

-Cheque n° NUM017 , de fecha 01/04/2013 a favor de D. Bernardino por importe de 2.600 €.

-Cheque n° NUM018 , de fecha 03/05/2013 a favor de D. Bernardino por importe de 600 €.

-Cheque n° NUM019 , de fecha 31/05/2013 a favor de D. Bernardino por importe de 1.600 €.

-Cheque n° NUM020 , de fecha 01/07/2013 a favor de D. Bernardino por importe 600 €.

-Reintegro de fecha 04/07/2013 efectuado por Dª Palmira por importe de 1.200 €.

-Cheque n° NUM021 , de fecha 30/07/2013 a favor de D. Bernardino por importe de 1.600 €.

-Cheque n° NUM022 , de fecha 30/08/2013 a favor de D. Bernardino por importe de 1.600 €.

-Cheque n° NUM023 , de fecha 30/09/2013 a favor de D. Bernardino por importe de 2.600 €.

-Cheque n° NUM024 , de fecha 30/10/2013 a favor de D. Bernardino por importe de 1.600 €.

- Cheque n° NUM025 , de fecha 02/12/2013 a favor de D. Bernardino por importe de 4.000 €.

-Cheque n° NUM026 , de fecha 30/12/2013 a favor de D. Bernardino por importe de 900 €.

-Reintegro de fecha 22/01/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 5.000 €.

-Cheque n° NUM027 , de fecha 31/01/2014 a favor de Dª Palmira por importe de 1.400 €.

-Cheque n° NUM028 , de fecha 27/02/2014 a favor de D. Bernardino por importe de 2.600 €.

-Cheque n° NUM029 , de fecha 28/03/2014 a favor de D. Bernardino por importe de 2.600 €.

-Reintegro de fecha 10/04/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 1.000.-€.

-Cheque n° NUM030 , de fecha 25/04/2014 a favor de D. Bernardino por importe de 2.600 €.

-Reintegro de fecha 13/05/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 300 €.

-Reintegro de fecha 22/05/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 1.100 -€.

-Cheque n° NUM031 , de fecha 27/05/2014 a favor de D. Bernardino por importe de 2.600 €.

-Reintegro de fecha 13/06/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 500 €.

-Cheque n° NUM032 , de fecha 30/06/2014 a favor de D. Bernardino por importe de 2.600 €.

-Cheque n° NUM033 , de fecha 28/07/2014 a favor de D. Bernardino por importe 3.600 € - Reintegro de fecha 11/08/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 1.200 €.

-Cheque n° NUM033 , de fecha 29/08/2014 a favor de D. Bernardino por importe de 3.600 €.

-Reintegro de fecha 11/09/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 560 -€.

- Cheque n° NUM034 , de fecha 29/09/2014 a favor de D. Bernardino por importe de 3.600 €.

-Reintegro de fecha 08/10/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 1.200 €.

-Cheque n° NUM035 , de fecha 29/10/2014 a favor de D. Bernardino por importe de 3.600 €.

- Reintegro de fecha 07/11/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 1.200 -€.

-Reintegro cajero de fecha 15/11/2014 por importe de 200 €.

-Reintegro cajero de fecha 16/11/2014 por importe de 100 €.

-Reintegro de fecha 24/11/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 600 €.

-Cheque n° NUM036 , de fecha 01/12/2014 a favor de D. Bernardino por importe de 3.600 €.

-Reintegro cajero de fecha 11/12/2014 por importe de 20 €.

-Reintegro de fecha 12/12/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 220 €.

-Reintegro de fecha 19/12/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 400 € .

-Reintegro de fecha 24/12/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 200 €.

-Reintegro cajero de fecha 29/12/2014 por importe de 200 €.

-Reintegro de fecha 30/12/2014 efectuado por Dª Palmira por importe de 100 €.

- Cheque n° NUM037 , de fecha 07/01/2015 a favor de D. Bernardino por importe de 3600 €.

-Reintegro de fecha 15/01/2015 efectuado por Dª Palmira por importe de 200 €.

- Reintegro de fecha 23/01/2015 efectuado por Dª Palmira por importe de 250 €.

- Reintegro de fecha 05/02/2015 efectuado por Dª Palmira por importe de 300 €.

- Reintegro de fecha 05/02/2015 efectuado por Dª Palmira por importe de 1000 €.

- Reintegro de fecha 19/02/2015 efectuado por Dª Palmira por importe de 300 €.

- Cheque n° NUM038 , de fecha 26/02/2015 a favor de D. Bernardino por importe de 2.600 €.

- Reintegro de fecha 13/03/2015 efectuado por Dª Palmira por importe de 500-€.

- Cheque n° NUM039 , de fecha 30/03/2015 a favor de D. Bernardino por importe de 1.600 €.

- Reintegro de fecha 10/04/2015 efectuado por Dª Palmira por importe de 800.-€.

-Cheque n° NUM040 , de fecha 29/04/2015 a favor de D. Bernardino por importe de 1600 €.

-Reintegro de fecha 13/05/2015 efectuado por Dª Palmira por importe de 1000 €.

-Cheque n° NUM041 , de fecha 27/05/2015 a favor de D. Bernardino por importe de 1600 €.

-Cheque n° NUM042 , de fecha 30/06/2015 a favor de D. Bernardino por importe de 250 €.

- Cheque n° NUM043 , de fecha 27/07/2015 a favor de D. Bernardino por importe de 200 €.

- Cheque n° NUM044 , de fecha 30/08/2015, a favor de D. Bernardino por importe de 250.-€.

- Cheque n° NUM045 , de fecha 02/10/2015 a favor de Dª Palmira por importe de 250.-€.

- Cheque n° NUM046 , de fecha 04/11/2015 a favor de D. Bernardino por importe de 250.-€.

- Cheque n° NUM047 , de fecha 25/11/2015 a favor de Dª Palmira por importe de 400.-€.

La suma de todos los reintegros así como de los cobros de cheque llevados a cabo durante 45 meses desde febrero de 2012 hasta noviembre de 2015 asciende a CIENTO DOCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (112.850.-€), resultando corno únicos beneficiarios de todos y cada uno de los importes señalados D.

Bernardino y Dª Palmira , cobros que resultan ilegítimos y del todo injustificados y que no fueron reinvertidos en bienes de la anciana perjudicada ni dedicados a sus cuidados ni necesidades, salvo la cantidad justificada de 869.50 euros y los gastos ordinarios de alimentación, aseo y limpieza.

Los acusados no han justificado el destino del resto de dichas cantidades, teniendo Dª Andrea domiciliados todos sus gastos mensuales ordinarios, tales como recibos, suministros, teléfono, alquiler, nómina mensual de la empleada de hogar y seguridad social de la misma. De dichas cantidades obtenidas fraudulentamente, únicamente sufragaban gastos de alimentación, aseo y limpieza de la casa. Actualmente dichos gastos suponen 250 euros al mes para los sobrinos de Dª Andrea que se han visto obligados a sufragar sus gastos ante la imposibilidad económica en la que ha quedado tras la actuación de los acusados.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos declarados probados se desprenden de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y publicidad.

Como datos objetivos de los que partimos y respecto de los que no cabe discusión son los siguientes: -Dª Andrea nació el NUM005 de 1922, quedando viuda y sin hijos, con dos hermanas de edades también avanzadas y cuatro sobrinos, tres de ellos residentes fuera de Madrid, quedando viviendo en el domicilio familiar con su cuñado, cuyas necesidades hicieron que en el año 2008 (en fecha no concretada) contratara como interno al acusado D. Bernardino , atendiendo íntegramente primero al cuñado de Andrea y a partir del fallecimiento de aquel (20 de julio de 2008) a ella misma, que por aquel entonces contaba la edad de 86 años.

-Un año después (en el año 2009, sin concretar fechas) entra a prestar dichos servicios la esposa de Bernardino , la acusada Dª Eloisa , para el cuidado y atención de Dª Andrea , como externa, aunque con un horario amplio de trabajo para satisfacer todas las necesidades de aquella y con un contrato de trabajo con abono de la seguridad social.

- Dª Andrea tenía además contratada una asistenta que acudía un día a la semana para limpiar durante tres horas, por lo que pagaba la cantidad de 30 euros semanales. No ha quedado acreditado hasta que fecha concreta estuvo prestando dichos servicios.

- Bernardino es médico de profesión, habiendo convalidado en España el título de su país de origen, trabajando desde hace once años en centros geriátricos.

-A partir del año 2009 y aunque ya no existía relación laboral, Bernardino continuaba acudiendo con frecuencia al domicilio de Dª Andrea .

-Con los años y dada la intensa y continua relación con los acusados, se fue creando en Dª Andrea una confianza plena hacia los acusados, que se extendía a su familia, hermanas y sobrinos, que asumían como normal que aquellos compartieran las reuniones familiares que celebraban.

-Desde el punto de vista médico Andrea sufre una demencia tipo Alzheimer que le ha sido diagnosticada en marzo de 2016, pero que ha tenido al menos cuatro años de evolución.

Siendo totalmente dependiente para las cuestiones ordinarias de la vida, ocupándose los acusados de subvenir dichas necesidades.

-El día 28 de febrero de 2012 Dª Andrea movida por esa relación de confianza que se había ido gestando en los cuatro años anteriores, dispuso como autorizados a los acusados en su cuenta bancaria de la entidad La Caixa.

Y ello ante la necesidad que alguien gestionara sus cuentas y obtuviera el metálico necesario para los gastos ordinarios del día a día, pues los suministros, servicios, nóminas y gastos similares, estaban ya domiciliados.

-Dª Andrea contaba como ingresos con su pensión que en el año 2012 ascendía a 648.84 euros y además contaba con unos ahorros en otra cuenta bancaria, que los acusados o la Sra. Andrea a instancia de aquellos transfirieron a la Caixa en la que estaban autorizados.

-De la cuenta bancaria de la Sra. Andrea en la Caixa desde el día 28 de febrero de 2012 hasta noviembre de 2015 se han obtenido 111.850 euros mediante retiradas de efectivo y cheques bancarios. Ambos métodos eran utilizados indistintamente por ambos acusados, aunque la mayoría de los cheques eran cobrados por Bernardino y la mayoría de los reintegros eran obtenidos por Palmira . La documentación bancaria acredita los ingresos de la Sra. Andrea , los gastos domiciliados así como las cantidades que han ido saliendo a través de retiradas en efectivo y cobro de cheques.

-Los acusados eran las únicas personas que podían llevar a cabo dichas disposiciones, pues la hermana de Dª Andrea que estaba autorizada también en la cuenta, era muy mayor y nunca llevó a cabo ninguna operación económica en relación a las cuentas de su hermana.



SEGUNDO .- Los acusados han reconocido los hechos: su trabajo como cuidadores de la Sra. Andrea , explicando que primero comenzó él como interno a cuidar a su marido y después a la Sra. Andrea y que cuando la acusada llegó a España fue contratada como externa para su cuidado, que iba por la mañana y se quedaba hasta bien tarde; que el acusado continuaba yendo a la vivienda, cuando se le necesitaba para algo; que conocían a su familia y que iban a las reuniones familiares en casa de su hermana. Ambos explican que Andrea se encontraba bien, Bernardino habló de pequeños fallos, y Palmira indicó que llevaba una vida activa: salían a la calle, tomaban algo, cogían taxis, que se iban al centro comercial a comprar ropa, que era caprichosa y le gustaban las cremas, que siempre pagaba ella cuando iban con la familia a comer, que compraba Reyes, etc.

Admiten que estaban autorizados en la cuenta bancaria, pero que ellos en un principio rehusaron a favor de la hermana de la Sra. Andrea y al final accedieron pero que también figuraba su hermana como autorizada.

Bernardino con más detalle dice que iban los tres al banco, que siempre iba la Sra. Andrea y sacaba el dinero, que luego les autorizó y en alguna ocasión iban los tres, otras cobraban el cheque, pero siempre el dinero se lo entregaban a Andrea , que era la persona que lo gestionaba. Preguntado por las importantes cantidades de dinero que se sacaban en cortos lapsus temporales, explicó que ella no confiaba en los bancos y quería tener el dinero en metálico y por la transacción de las disposiciones en otra cuenta bancaria, dice que Andrea ante los problemas de los bancos, con quiebras de algunos, ella tenía miedo de perder el dinero y por eso lo unificó todo. Que ellos sacaban el dinero que ella les decía, que con los cheques igual, que era a demanda de ella y que el dinero siempre se lo entregaban a ella. Preguntados por los gastos dicen que correspondían a dentista, pastillas, etc. Palmira habló de gastos de comida, ropa en centro comercial, reyes para todos los sobrinos, peluquerías todas las semanas, taxis, cambio de una ventana. Preguntados por las facturas de los gastos, dicen que lo han aportado.

Examinada la documentación se constata que los acusados han aportado justificante de abono de un impuesto (2.744,35 euros) pero se corresponde con un periodo anterior a la autorización bancaria, 9 de septiembre de 2010; dos recibos por importe de 102 euros por impuesto de basura, y tres facturas de ventana de aluminio, persiana y cortina de fecha 21 y 27 de junio de 2011 por importes de 284.50, 237 y 144 euros. Han justificado un total de 869.50 euros.

Es decir que los acusados admiten que sacaban el dinero de la cuenta de la que estaban autorizados y que cobraban los cheques, pero que siempre era a demanda de la Sra. Andrea que era quien indicaba la cantidad y a quien entregaban el dinero, haciendo alusión a un alto nivel de vida, que no se justifica en modo alguno, y que es contradicho con el testimonio de los sobrinos y de la cuidadora que comenzó a trabajar con Andrea inmediatamente después de ellos. En cualquier caso no han justificado gastos. Es más hablan de unos 3.000 euros para el dentista, sin justificar documentalmente dicho extremo, habiendo quedado acreditado que la Sra.

Andrea come todo en puré porque no tenía dientes.

Ellos mismos reconocen que los suministros, recibos, pago de la nómina de Palmira , su seguridad social se encontraba domiciliados, sin justificar gastos extras o extraordinarios.

Haciendo una fácil cuenta aritmética, teniendo en cuenta los 45 meses que transcurrieron desde que estaban autorizados y comenzaron a realizar las extracciones de dinero hasta noviembre de 2015 fecha en la que cesó la relación, y la cantidad de 111.850 euros que mediante cheque o por ventanilla sacaron en dicho periodo de tiempo, nos da un resultado aproximado de 2.500 euros al mes. Cantidad que además de no haber resultado justificada, era evidentemente excesiva teniendo en cuenta los ingresos de algo más de 600 euros de pensión con los que contaba. Y que no se corresponde con el nivel de vida que Dª Andrea llevaba con anterioridad a la autorización bancaria, pues en aquel periodo no se producían esas elevadas extracciones. Sin que los acusados hayan justificado qué cambió a partir de la autorización para tener esos gastos no justificados tan elevados.



TERCERO .- En el acto del juicio oral prestaron declaración en calidad de testigos los sobrinos de Dª Mariola : - Mónica , explicó que visitaba a su tía, que conocía a los acusados desde que empezó a trabajar en la casa, al cuidado del Sr. Saturnino , que se reunían en casa de su otra tía, las tres hermanas que se llevaban muy bien, y venían los dos acusados también y se quedaban en la reunión familiar; que desde el año 2012 no era capaz de gestionar los dineros, y su hermana le propuso a su tía ocuparse, pero ella le dijo que no se preocupara que ya tenía administrador, que era Bernardino , que antes del año 2015 su tía no necesitaba ayuda económica y a partir de irse la acusada sí, porque no había dinero en el banco para que se manejara; que su tía no vivía con lujos, siendo una persona austera. Que a su tía empezó a tener olvidos que ellos decían que la llevaban al médico y se ocupaban de todo ellos.

- Salome , vivía fuera de Madrid, hasta noviembre de 2014, viendo a su tía cada vez que venía a Madrid, conociendo a los acusados que fueron contratados para todo: limpieza, cuidado, comida, todo en general y que acudían a las reuniones familiares, se llevaban bien con ellos y tenían una relación de confianza. Que cuando murió el cuñado de su tía, ella le propuso llevarle las cuentas, pero que su tía le dijo que ya tenía administrador, que era Bernardino y como tenían confianza en ellos y su tía no tenía capacidad pues lo aceptaron. Explicó que cuando en noviembre vuelve a Madrid se da cuenta que su tía estaba muy delgada y presentaba el pelo desarreglado, llamándole la atención porque su tía siempre había sido muy coqueta, que los acusados no le daban la llave del piso, que estuvieron dándole largas durante un año, que un día se presentó a ver a su tía, y el portero le abrió la puerta , que su tía estaba en la cama y que la acusada no acudió al domicilio hasta las 3:45 horas excusándose en que trabajaba en Plaza Castilla, entonces la propusieron que iban a contratar a una interna para atender a su tía a lo que ella se opuso porque decía que quería seguir cuidándola. A partir de ahí comenzaron a investigar, comprobando las cuentas bancarias, las extracciones de grandes cantidades y la realidad económica de su tía.

- Ernesto , sobrino de Dª Mariola , explicó que vive en el extranjero y que veía a su tía una o dos veces al año cuando venía a Madrid y que se notaba el deterioro, que estaba muy delgada, que conocía a los acusados, que sabía que estaban autorizados, que confiaban en ellos porque su tía estaba bien. Que no estaba en condiciones de manejar su economía, que no tenía gastos extraordinarios, que no salía a penas de casa y sabía que ellos estaban autorizados, que confiaba en ellos.

Por último declaró la actual cuidadora de Andrea , Claudia , que comenzó a trabajar en diciembre de 2015, justo después de la acusada. Afirmó que cuando entró a trabajar Andrea estaba desatendida, que en cuanto a la alimentación le costó trabajo acabar con la adicción al azúcar que presentaba, todo lo tenía que comer con azúcar, que no le gustaba la ducha, ni lavarse el pelo, que no le gustaba la luz del día, ni salir a la calle, que se despertaba a las tres de la tarde, que no iba a la peluquería, que ya no era autónoma, que no sabía la medicación que tenía que tomar y que no tenía ropa de su talla. Que los sobrinos le dan 250 euros para los gatos de comida.

En cuanto a la situación física y mental de la Sra. Andrea contamos con las siguientes pruebas objetivas: - Informe del médico de familia Inocencio , de 20 de enero de 2016, obrante a los folios 26 a 28 de la causa, en el que se indica que Dª Andrea precisa ayuda total para el aseo personal y los desplazamientos fuera del hogar y ayuda para vestirse, hacer transferencias desde o hacia la cama, silla, inclusive sentarse/levantarse de la silla o la cama y en los desplazamientos dentro del hogar y supervisión o preparación de los alimentos y la ingesta de los mismos. No teniendo capacidad para tomar decisiones, ni responsabilizarse de su tratamiento farmacológico, no previendo mejoría en los siguientes meses.

El doctor explicó en el acto del juicio oral que Dª Andrea es paciente suya desde hace unos 15 o 19 años, que a partir de los 88-90 años apreció un deterioro cognitivo manifiesto, que la ve unas dos veces al año, que eran los cuidadores los que acudían cada dos meses aproximadamente a por recetas, que era dependiente de años de evolución, no estando capacitada para manejar las cuestiones económicas, al menos en los últimos 5 o 6 años.

- Informe del neurólogo del Hospital Gregorio Marañón, D. Lucio , de 22 de marzo de 2016, obrante al folio 153 de la causa, en el que se indica: mujer de 94 años que empezó a tener olvidos de hechos recientes, de forma lentamente progresiva, a la edad de 90 años, según refiere su sobrina Enma , hay que ayudarla con las citas, fármacos, dinero, etc. Y como juicio diagnóstico: demencia ligera, de causa neurodegenerativa.

Explicando en el acto del juicio que la anciana acudió con su sobrina Enma , que le indicó que desde que cumplió 90 años aproximadamente, comenzó con fallos de memoria, no se manejaba, no salía, no cocinaba.

Que se le hicieron las pruebas oportunas y se llegó al diagnóstico de Alzheimer en fase moderada, no pudiendo determinar cuántos años atrás se encontraba en condiciones de controlar sus capacidades patrimoniales, concluyendo que desde luego desde hacía mucho tiempo.

- Informe del médico forense, D. Norberto , que examinó a Sra. Andrea el día que prestó declaración en el Juzgado de Instrucción, el 13 de mayo de 2016 cuando contaba con 93 años, obrante al folio 156 de la causa.

En la exploración psicopatológica se apreció: -marcada desorientación temporo-espacial, con deterioro psicoorgánico evidente, que le incapacita para realizar operaciones algebraicas sencillas y manejar monedas para pagar en un comercio.

-alteraciones de la memoria muy evidentes, aunque no se aprecian alteraciones de la percepción, juicio o raciocinio marcadas. Le imposibilitan para poder concretar aspectos relacionados con la ubicación temporal de los acontecimientos.

-no se aprecia sintomatología psicótica.

Llegando a la conclusión que sufre una demencia de grado moderado-ligero.

- Informe de la médico forense Dª Inmaculada , que emitió informe en julio de 2016, en el procedimiento de incapacitación seguido en el Juzgado de Primera Instancia 78 de Madrid. Comprobó el deterioro cognitivo que presentaba, que era incapaz de gobernar su persona y bienes, que era muy vulnerable y muy confundible, no consciente de lo que firmaba, que a lo largo de al menos cuatro años fue empeorando, que estaba más deteriorada psíquica que físicamente, aunque precisaba ayuda, y que cualquier profano notaba los signos externos que presentaba: amnesia, desorientación espacio-temporal, entre otros.

Con apoyo en el informe del médico forense Dª Andrea prestó declaración en el Juzgado de Instrucción, el 13 de mayo de 2016, procediéndose en el acto del juicio oral a reproducir aquella declaración por aplicación del art.730 LECrim, ante la imposibilidad de poder hacerlo en el acto del juicio oral, dado el deterioro que en la actualidad presenta Andrea y que le imposibilita para prestar declaración, según informe médico forense emitido el mismo día del juicio oral. En aquella declaración ya explicó que los acusados la cuidaban pero que ha resultado perjudicada porque le hacían firmar cosas, que ellos iban a los bancos y la engañaban y ella firmaba los cheques, que primero ellos compraban lo que hacía falta y ella les daba el dinero y después ellos se quedaron con el dinero y se han quedado con bastante dinero, que ellos se encargaban de todo y que al médico ha ido poco.

De las periciales indicadas se desprende que la situación que presenta en la actualidad y de la que tenemos constancia desde enero de 2016 era de una persona con demencia tipo Alzhéimer de al menos cuatro años de evolución anterior, comenzando a presentar síntomas tales como olvidar cosas, repetir frases, no percatarse de determinadas cuestiones, síntomas que eran apreciables por cualquier persona, y con mayor motivo los acusados que convivían a diario con ella y siendo además el acusado doctor en medicina, lo cual le supone una cualificación mayor que cualquier persona profana en la materia, máxime teniendo en cuenta que trabaja habitualmente con personas de avanzada edad en geriátricos. Es imposible a día de hoy saber exactamente cuando comenzaron a hacerse evidentes cada uno de los síntomas y la evolución exacta y concreta que sufrió durante los años previos, pero en los que coinciden todos es en situar el deterioro en los años 2011-2012, cuando Andrea contaba 89-90 años de edad.

El deterioro se apreció por su sobrina, que la veía aproximadamente dos veces al año, cuando su tía contaba con 90 años de edad, en el año 2012 y los acusados entran en contacto con ella en el 2008, en aquel momento aparentemente se encontraba en pleno uso de sus facultades, siendo a partir del año 2011-2012 cuando se inician los síntomas y cuando curiosamente les autoriza en sus cuentas, probablemente ante su propia apreciación personal de disminución de sus facultades y ante las dificultades de acudir personalmente a la entidad bancaria.

Esa autorización vino propiciada por el clima de confianza y de relación cuasi familiar que los acusados venían propiciando desde tres o cuatro años atrás, cuando en el año 2008 el acusado comenzó a convivir con Andrea , prestando sus servicios en todos los ámbitos.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa.

Los acusados se aprovecharon de la vulnerabilidad que presentaba la Sra. Andrea ante el deterioro progresivo de sus facultades a consecuencia del trastorno degenerativo que padecía, extremo este último que se apoya en los informes médicos que así lo describieron. Según los mismos, la anciana no era capaz de administrar su persona y bienes, ello limitaba su capacidad de reacción ante un comportamiento como el desplegado por los acusados, que precisamente consiguieron ir ganándose su confianza ante la apariencia de que lo que se pretendía era ayudarla en la administración de sus bienes. En principio de manera altruista, pero con el fin último de enriquecerse con los mismos.

En ese contexto se ubican los actos de autorización en las cuentas, las extracciones de dinero gracias a dicha autorización, los traspasos de otras cuentas bancarias y la elaboración del contenido de los cheques que le daban a firmar.

En definitiva, son actos de ejecución de un ambicioso plan tendente al apoderamiento del dinero de la anciana, que se precipitó cuando la sobrina ante la falta de entrega de las llaves del piso, la comprobación de que su tía se encontraba desatendida comenzó a hacer averiguaciones, comprobando la realidad de las cuentas de su tía.

Alegan los acusados que los movimientos bancarios, la autorización y los cheques que la anciana firmó y que entregó a los acusados apoyan la deducción de que son exponente de la voluntad libremente formada de aquella.

Sin embargo, en la creación de esa apariencia reside precisamente el engaño, en cuanto que la voluntad de la anciana se manipuló, aprovechando su especial vulnerabilidad derivada de su estado físico- psíquico. Queda claro el engaño típico, como falsa apariencia de que lo que se pretendía era auxiliar a la Sra. Mariola en las labores de administración, y cuidado general de su persona y bienes, si bien con el propósito de ilícito enriquecimiento.

Como nos señala la STS 919/2016 de 7 de diciembre, Pte. Ana María Ferrer García, la jurisprudencia del TS, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronunciaron las SSTS 1185/2009 de 2 de diciembre, la 1128/2000 de 26 de junio, en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la 1469/2000 de 29 de septiembre, que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

En el mismo sentido se apreció el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio, en la que las víctimas fueron una persona de avanzada edad y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en la residencia de ancianos dirigida por la acusada. En esta sentencia se tomaron en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas.

En esa línea, la STS 81/2013 de 5 de febrero apreció también un delito de estafa en un supuesto en el que el acusado aprovechó la dependencia que, como consecuencia de un trastorno ansioso depresivo, sufría la víctima respecto de él, y la indujo a efectuar transferencias y entregas de dinero y material electrónico.

En el mismo sentido, la STS 833/2013 de 15 de octubre, consideró constitutivo de estafa el supuesto en el que la acusada y su hija aprovecharon la situación de deterioro que padecía su pariente, anciana y senil, y la engañaron para proporcionarse un poder notarial y una autorización para disponer de sus cuentas, con el fin de apropiarse de su relevante patrimonio. Y la sentencia que el Tribunal de instancia citó, la STS 328/2015 de 2 de junio, lo apreció respecto a la acusada que aprovechó la merma de facultades psíquicas de la víctima, aquejado de Alzheimer, para que dispusiera de dinero a su favor.

Como nos recuerda la mencionada STS 919/2016, la doctrina del TS ha considerado como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( por ejemplo STS 634/2000 de 26 de junio ).

En el supuesto que nos ocupa, el engaño precisamente consistió en el auxilio y ayuda que desinteresadamente se ofrecieron a prestarle los acusados. Este engaño movió a autorizar a los acusados en su cuenta, a traspasar las cantidades y a firmar los cheques. Actuación conjunta de los acusados que integra los elementos que el delito de estafa exige: el engaño, los actos de disposición, el nexo causal entre ellos y consiguiente el perjuicio.

La Acusación Particular califica como apropiación indebida las extracciones de dinero, y estafa con falsedad el tema de los cheques.

La diferencia fundamental entre apropiación indebida y estafa es la existencia de engaño y esta Sala ha llegado al convencimiento que la víctima, Dª Mariola actuó engañada cuando autorizó a los acusados para disponer de su cuenta, engaño que les proporcionó la vía de acceso a la cuenta y así extraer dinero que se quedaban para sí, ya que la anciana no controlaba los temas económicos, debido a su progresivo deterioro físico y psíquico. Y en cuanto a los cheques fue otra de las mecánicas de comisión de la estafa, pues ellos ya podían sacar dinero sin necesidad de los cheques, pero probablemente lo hicieron con el fin de dar una apariencia de legalidad a su actuación con la firma de la titular de la cuenta de cara a sus familiares.

En cuanto a la falsedad esta Sala no aprecia la concurrencia de dicha infracción penal, pues no concurre ninguno de los supuestos del artículo 395 o 392 en relación con el artículo 390 1º a 4º CP. en los cheques elaborados por los acusados y firmados por la propia titular de la cuenta.



QUINTO .- Del delito son responsables criminales en concepto de autores los acusados D. Bernardino y Dª Palmira ( art. 28 C.P.) quienes, como hemos expuesto ha quedado probado realizaron personal y voluntariamente las acciones típicas.



SEXTO .- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO. - En orden a la determinación de la pena, el artículo 250 señala que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Delito que en este caso ha consistido en una multitud de acciones, mereciendo la calificación de continuado, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 74 CP, la pena se impone dentro del margen posible a partir de la pena en su mitad superior ( artículo 74 CP) esto es, tres años y seis meses a seis años de prisión y de nueve a doce meses de multa En el caso de autos, no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pero atendiendo al largo periodo de tiempo en el que se llevó a cabo la acción, a la especial vulnerabilidad de la víctima, la situación de desamparo y desatención en la que mantuvieron a la anciana, pero también teniendo en cuenta la carencia de antecedentes penales de los acusados se impone la pena por encima de la mínima en tres meses de prisión y un mes de multa, esto es, tres años y nueve meses de prisión y diez meses de multa con una cuota diaria de diez euros. Se trata de personas que trabajan y aunque no han resultado acreditados sus ingresos, Bernardino ha mantenido que trabaja en geriátrico de la Comunidad de Madrid, fines de semana alternos y un día a la semana y Palmira aunque tampoco ha concretado, declaró igualmente que trabajaba, siendo por otro lado una cuota cercana al mínimo.

En todo caso con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P. caso de impago por insolvencia.

Solicita la acusación particular que se imponga a los acusados la inhabilitación especial para desempeñar cualquier profesión u oficio que implique el cuidado de ancianos, menores, incapaces o cualquier persona desvalida o de administración del patrimonio de éstos por tiempo no inferior a veinte años.

El artículo 56.2ª CP prevé que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impongan, a elegir, atendiendo a la gravedad del delito, como pena accesoria, la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, si este derecho hubiera tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

En el caso de autos es evidente la relación con los hechos enjuiciados de la inhabilitación solicitada con el ejercicio de la profesión de cuidador de personas especialmente vulnerables, ya sea por razón de la edad o por su situación de incapacidad, En este caso atendiendo a las circunstancias anteriormente indicadas, se impone dicha inhabilitación por un periodo de seis años por encima de la pena privativa de libertad impuesta.

OCTAVO. - El responsable criminal de un delito lo es también de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 C.P. y 100 LECrim.), La acusación particular solicita se condene a los acusados a abonar a la perjudicada 112.152,44 €.

El Ministerio Fiscal solicita en dicho concepto la cantidad de 110.370 €, que es la cantidad que entiende que se corresponde con los importes realizados.

Esta Sala ha sumado todos los reintegros y cheques cobrados por los acusados desde febrero de 2012 a noviembre de 2015, obteniendo un resultado de 111.850 euros. Ahora bien de dicha cantidad habría que descontar las cantidades que los acusados han satisfecho para gastos y para cubrir las necesidades alimentarias de aseo y limpieza de la Sra. Andrea , únicas que abonaban pues el resto de gastos estaban domiciliados, sin que hayan justificado ningún otro gasto.

Pues bien cifrando en 250 euros al mes los gastos para gastos de alimentación, aseo y limpieza que es lo que en la actualidad y desde diciembre de 2015 vienen entregando los sobrinos a la cuidadora actual, habría que descontar la suma resultante de multiplicar los 45 meses por 250 euros lo que arrojaría un resultado de 11.250 euros. Sumando los 869.50 euros que han justificado como abonados en dicho periodo temporal, nos resultaría una suma de 12.119,50 euros a descontar de todo lo extraído, resultando una cifra no justificada de 99.730.50 euros.

NOVENO .- Formulándose por la Acusación Particular acusación por un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad y un delito de apropiación indebida, siendo condenados los acusados por uno de dichos delitos, se impone a éstos una tercera parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, declarándose las demás de oficio ( Artículos 123 CP y 239, 240 LECrim).

Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, incluidas las de la acusación particular cuya actuación no ha resultado ni temeraria ni superflua, destacándose por la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb.

1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados D. Bernardino y Dª Palmira como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1. 6º y 251.1º C.P. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 € y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P. caso de impago; y al pago de una tercera parte de las costas incluidas las de la acusación particular.

SE ABSUELVE a los acusados de los delitos de apropiación indebida y falsedad de los que venían asimismo acusados.

Se declaran de oficio el resto de las costas.

Se impone a los condenados la pena de inhabilitación especial para desempeñar la profesión de cuidador, tanto en la esfera personal como patrimonial de personas especialmente vulnerables, menores, incapaces o personas desvalidas durante un periodo de seis años por encima de la pena privativa de libertad, es decir nueve años y diez meses.

Por vía de responsabilidad civil , D. Bernardino y Dª Palmira indemnizarán conjunta y solidariamente a Dª Andrea a través de su tutora Dª Tatiana en la suma de noventa y nueve mil setecientos treinta con cincuenta céntimos de euro (99.730,50 €) de principal, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.