Sentencia Penal Nº 46/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 74/2021 de 04 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0421834

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 74/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado 120/2018

Apelante: SIMA JURIDICOS INMOBILIARIOS y D./Dña. Esteban

Procurador D./Dña. MILAGROS PASTOR FERNANDEZ

Letrado D./Dña. JUAN GONZALO OSPINA SERRANO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 46/2021

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª

DÑA. ISABEL MARÍA HUESA GALLO.

DÑA. MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ (Ponente)

D. MANUEL OLMEDO PALACIOS.

En Madrid, a 4 de febrero de 2021.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 120/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, seguido por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo acusado D. Esteban y responsable civil subsidiario la entidad SIMA JURÍDICOS E INMOBILIARIOS S.L., representados ambos por la Procuradora DÑA. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT y defendidos por el Letrado D. JUAN GONZALO OSPINA SERRANO, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal del acusado y del responsable civil subsidiario, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 3 de septiembre de 2020, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL y la Acusación particular constituida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID representada por el Procurador D. JAVIER FERNÁNDEZ ESTRADA y asistida del Letrado D. JOAQUÍN FERNÁNDEZ ESTRADA. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrado. Dña. María Inés Diez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de septiembre de 2020 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, don Esteban, fue administrador de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid desde enero de 2007 hasta el año 2012 gestión que desarrolló a través de la empresa Sima Jurídicos e Inmobiliarios S.L., entidad de la que era administrador único.

En los meses de abril, mayo, junio y julio de 2012, el acusado como administrador de Sima Jurídicos Inmobiliarios S.L. efectuó catorce cargos en la cuenta corriente de la referida Comunidad abierta en Bankia (número NUM001) por importe total de 5.072 euros, correspondientes a gastos que imputaba a otras Comunidades de Propietarios. Hechos que desarrolló con ánimo de obtener un beneficio ilícito y el propósito de apoderarse para su propio patrimonio de dicha cantidad, la cual solo fue restituida a la legítima propietaria mediante ingreso en cuenta el 25 de junio de 2013 efectuado por Sima Jurídicos Inmobiliarios S.L. tras requerimiento escrito por parte de la Comunidad de Propietarios de fecha 27 de marzo de 2013 que contenía anuncio de acciones civiles y/o penales, a pesar de que la perjudicada había instado con anterioridad (mediante escrito de 19 de marzo de 2013) la devolución de la cantidad.

SEGUNDO.- En la administración encomendada al acusado durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, éste realizó pagos por cuenta de la Comunidad y cobró honorarios justificados por las mensualidades de enero y febrero de 2007 y por la Junta Extraordinaria celebrada el 14 de septiembre de 2011, ascendiendo la cantidad adelantada por los gastos asumidos y por los honorarios devengados a 19.746,89 euros. Durante ese mismo periodo de tiempo tuvo lugar una salida de fondos pertenecientes a la Comunidad a favor del acusado, a través de Sima Jurídicos Inmobiliarios, por importe de 30.245,32 euros. En el momento de su cese como administrador se abonó por Sima Jurídicos Inmobiliarios a la Comunidad de Propietarios la cantidad de 477,28 euros. El acusado como consecuencia de una gestión desleal ha causado un perjuicio patrimonial a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 por importe de 10.021,15 euros, cantidad distraída de la totalidad de la que dispuso durante el periodo indicado.

TERCERO.- El presente procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables al acusado desde el 25 de septiembre de 2014 fecha en la que se solicita por el Juzgado de Instrucción nº 53 el nombramiento de auditor/a contable hasta el 21 de junio de 2016, momento en el que acepta el cargo la perito designada y desde el 13 de abril de 2018 fecha en el que se dicta el auto de admisión de pruebas por este Juzgado hasta el 13 de febrero de 2020 fecha en la que se dicta diligencia con el señalamiento del juicio.

Durante la instrucción se declaró compleja la causa por auto de 1 de junio de 2016'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a DON Esteban como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas ambas con la naturaleza de simples, a la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, DON Esteban deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid en la cantidad de 10.021,15 euros por los perjuicios irrogados, más los intereses legales correspondientes de conformidad con el artículo 576 de la LEC .

Del pago de estas cantidades responderá como responsable civil subsidiaria la mercantil Sima Jurídicos Inmobiliarios S.L'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado y de la entidad condenada como responsable civil subsidiario, en el que alegaba vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reoy del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnadas a la esta Sección 1ª y registradas al número de Rollo 74/2021 RAA, se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA INÉZ DIEZ ÁLVAREZ y se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado y de la entidad condenada como responsable civil subsidiaria presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid de fecha 3 de septiembre de 2020, por la que se condena al acusado por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, por los siguientes motivos:

a) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente. Argumenta la parte recurrente, partiendo del relato fáctico contenido en la sentencia:

- Que ninguna responsabilidad penal se deriva de la conducta declarada probada en el hecho primero que obedeció a un mero error de un empleado que fue asumido tan pronto como se advirtió.

- Que el análisis contable debió extenderse hasta el año 2007 inclusive para conocer si existía un descuadre en la caja con anterioridad.

- Que la propia sentencia reconoce que Sima Jurídicos Inmobiliarios adelantaba dinero para efectuar pagos a cuenta de la Comunidad cuando la cuenta bancaria de ésta carecía de fondos.

- Que la sentencia justifica la condena en el hecho de que el acusado no ha colaborado en aportar la documental que la perito judicial le requirió, siendo que las facturas que se le reclamaban no obraban en su poder sino en poder de la Comunidad a la que entregó todas la documentación cuando cesó en su cargo.

- Que la documental y el informe pericial aportados en el acto del juicio no pudieron ser incorporados con anterioridad porque fue la nueva defensa designada por el acusado con carácter previo al plenario quien le aconsejó que reclamara las facturas de los proveedores.

- Que en ningún caso ha quedado acreditado el destino del dinero del que supuestamente se apropió el acusado.

- Que, como la propia sentencia reconoce, las cuentas eran mancomunadas y por lo tanto los cheques siempre tenían que llevar dos firmas.

- Que concurre en la denunciante un evidente ánimo espurio dado que reclamó inicialmente del acusado un importe de 40.860 euros.

- Que la propia sentencia proclama que la administración llevada a cabo por el acusado no fue irregular conforme a la normativa.

- Que el hecho de que el informe pericial judicial concluya que no existe soporte documental de pagos por importe de 10.667,76 euros no significa que tal soporte no exista, máxime si se ha acreditado documentalmente el gasto y no corresponde a la defensa la carga de probar su inocencia.

- Que el informe pericial aportado por la defensa analizó la nueva documental y concluyó que el acusado no se había apropiado de ninguna cantidad.

- Que la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio contiene un razonamiento ilógico e irrazonable al disponer la condena después de considerar que la administración no fue irregular; al no tomar en cuenta que el acusado abonaba gastos de la comunidad por su cuenta; al no recoger la cuenta o el destino dado a los supuestos fondos; y al no tomar en consideración las facturas que han sido aportadas en el acto del juicio.

- Que la declaración de la presidenta de la Comunidad que manifestó que habían llegado a la conclusión de que el acusado se había apropiado de cantidades 'por la cuenta la vieja' evidencia que su valoración es una mera sospecha sin soporte contable o documental alguno.

- Que la perito judicial no tiene la convicción de si existía en el momento del cese saldo alguno a favor del acusado y no tuvo acceso a las facturas acreditativas de los pagos, siendo que la acusación podía haber acudido a los proveedores para reclamarlas.

- Que la documental que ha servido de base para confeccionar el informe pericial es incompleta.

- Que la declaración del acusado fue clara y concisa habiendo dado respuesta a todas las preguntas de forma coherente.

- Y que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid 'careció de motivación suficiente para tener por acreditada la comisión del delito' y la prueba de cargo practicada no fue suficiente para enervar la presunción de inocencia.

b) Vulneración del principio in dubio pro reoal considerar la parte recurrente que existe una duda razonable sobre si el acusado se apropió o no de la cantidad de 10.021,15 euros, atendidos todos los argumentos contenidos en el anterior motivo de recurso y otros novedosos. Así la parte recurrente argumenta que no quedan acreditados los elementos del tipo dado que: no ha quedado acreditado cuándo ha recibido el acusado la cantidad de dinero que se le reclama ni en qué cuenta bancaria; no ha quedado acreditado que haya hecho suya la citada cantidad; y no se ha producido perjuicio patrimonial alguno. Y añade que únicamente ha quedado acreditado un descuadre en las cuentas que tuvo que haberse reclamado por la vía civil.

Y c) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse dictado una sentencia arbitraria y caprichosa por parte del Juzgado, reiterando, una vez más, los argumentos ya explicitados anteriormente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por estimar que la sentencia, en contra de lo alegado por la parte recurrente, realiza una apropiada, correcta, coherente y pormenorizada valoración de la prueba. Añade que concurre en el presente caso suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia, sin que se aprecie error alguno en la subsunción en el tipo penal de la conducta del acusado ni en la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Y que el recurrente, simplemente, pretende sustituir el convencimiento del Juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio.

SEGUNDO.- Alegados por la defensa del acusado, como motivos del recurso, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reoy del derecho a la tutela judicial efectiva, considera este Tribunal que procede hacer una análisis conjunto de todos ellos visto que se sustentan en los mismos argumentos que son reiterados en cada uno de los motivos.

Y ese análisis conjunto pasa necesariamente por una serie de consideraciones generales de los tres principios y/o derechos que se alegan infringidos.

Es doctrina constitucional consolidada ( STC de 4 de octubre de 1990 entre otras) que el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que recoge el art. 24 de la Constitución es un derecho plural que comienza por el derecho de acceso a los Tribunales de Justicia, acaba con el derecho a la utilización de los recursos establecidos en la Ley ( STC 3/1983) y pasa por el contenido esencial que es el derecho a obtener una decisión razonada y fundada en Derecho ( STC de 8 de abril de 2019), con independencia de que sea favorable o no a las pretensiones formuladas por la parte interesada, o dicho en otras palabras, a una prestación que corresponde desenvolver al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo, tendente a dictar la resolución que conforme a Derecho corresponda ( STC 165/1988 entre otras). Y, además, como derecho a una resolución jurídicamente fundada, la tutela judicial efectiva implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, de tal manera que la motivación de las resoluciones es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho que viene siendo analizado.

Por esta razón, la jurisprudencia constitucional también ha consagrado de forma reiterada la íntima vinculación entre el derecho fundamental que viene siendo analizado y el deber de motivación de las resoluciones judiciales previsto en el art. 120.3 de la Carta Magna (entre otras la STC 704/2014 de 24 de octubre o 1043/2019 de 11 de noviembre) afirmando la STC de 29 de junio de 2009 con cita de la STC 94/2007, de 7 de mayo y STC 314/2005, de 12 de diciembre, que ' el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción'.

Aludiendo también a la consolidada jurisprudencia constitucional procede recordar que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida ' lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos'( STC de 6 de junio de 2016, ROJ: STC 105/2016 - ECLI:ES:TC:2016:105 ) de tal manera que como recoge la STC, Sección 1, de 20 de mayo de 2019 (ROJ: STC 73/2019 - ECLI: ES:TC:2019:73) cabe considerar vulnerado tal derecho 'cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3)', o cuando ' se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2)'.

No obstante, si la existencia de una mínima, entendida como suficiente, y válida prueba de cargo (esto es, incriminatoria, relativa a la efectiva producción del hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) es condición válida para desvirtuar la presunción de inocencia, tal exigencia de actividad probatoria no altera, en cambio, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde a los Tribunales ordinarios conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim (STC, Constitucional sección 1 del 21 de abril de 1986, ROJ: STC 47/1986 -ECLI:ES:TC:1986:47).

Así, alegada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, corresponderá al órgano revisor no la función de realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, sino sólo verificar:

a) Que dicho órgano jurisdiccional contó con suficiente prueba de signo acusatorio para dictar un fallo de condena.

b) Que dicha prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y respeta las exigencias de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Y c) que en la preceptiva motivación de la sentencia el Juzgador (para preservar el derecho a la tutela judicial efectiva) ha expresado el proceso de su raciocinio y que éste no infringe los criterios de la lógica y de la experiencia conteniendo fundamentaciones ilógicas, irracionales, absurdas, arbitrarias o que contravengan principios constitucionales ( STS 3971/2019, de 27 de noviembre de 2019, 1126/2006 de 15 de diciembre, 742/2007 de 26 de septiembre, 52/2008 de 5 de febrero, o 1125/2001 de 12 de julio).

Cumplidas estas exigencias no es posible alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba contenida en la sentencia dictada por el órgano judicial de instancia simplemente no satisface las expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva de dicho Juzgador ( STC 120/1994, 138/1992 Y 76/1990).

Finalmente, en cuanto al principio in dubio pro reo que se alega vulnerado por el recurrente, cabe decir, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2020 con referencia a la STC nº 16/2000 que: 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver'. Así, recoge la STS de 14 de enero de 2020 'En definitiva ( STS 1060/2003, de 21 de julio ), el principio ' in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S. 21-05-1997, núm. 709/1997 y S. 16-10-2002, nº 1667/2002, entre otras muchas)'.

Por su parte, la STS 584/2014, de 17 de junio (citada en la antes mencionada STS de 04 de diciembre de 2014), nos dice que el estándar certeza más allá de toda duda razonable viene referido al Tribunal de instancia. El órgano de apelación que no ha presenciado la prueba, en principio no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la instancia está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficiente desde el que el órgano judicial ha podido llegar razonada y razonablemente a esa convicción.

No es función de la apelación revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. El mandato de absolución en caso de duda (in dubio) no va dirigido al Tribunal de apelación: quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia.

Por tanto, ni es el Tribunal de apelación, en su función revisora, quien debe alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable. En la apelación lo que debe comprobarse es si el órgano de enjuiciamiento de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea 'compartible' objetivamente, aunque no sea 'compartida' concretamente. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

TERCERO.- Empezando el análisis de los motivos de recurso por el último de los alegados, considera esta Sala que la sentencia no infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado. La resolución, en contra de lo argumentado, expone de forma especialmente exhaustiva y detallada la valoración de toda la prueba practicada en el acto del juicio (tanto la de naturaleza incriminatoria como la de naturaleza exculpatoria) las razones por las que otorga valor probatorio a algunas de esas pruebas y por las que se lo niega a otras y la conclusión condenatoria que de dichas pruebas obtiene para considerar que el cargo en la cuenta bancaria de la comunidad de propietarios denunciante de gastos correspondientes a otras comunidades y que la falta de acreditación del destino dado a determinadas partidas contables sólo puede suponer una distracción de dinero penalmente relevante. Además, fundamenta también de forma detallada la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y la consecuente individualización de la pena.

La motivación de hecho resulta tan exhaustiva que ha permitido a la parte presentar un extenso escrito de recurso en el que alega múltiples razones para impugnar la resolución de la instancia, razones que, sin embargo, no contradicen los argumentos concretos y detallados que la sentencia hace sobre cada gasto injustificado, pues la parte recurrente se limita a exponer argumentos de carácter general.

CUARTO.- Tampoco se estima que la sentencia vulnere el derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, el órgano a quo fundamenta su fallo condenatorio en prueba válidamente practicada en el acto del juicio con pleno respeto a las garantías procesales que le son propias (oralidad, inmediación, publicidad y contradicción) y que consistió en el interrogatorio del acusado, la declaración testifical de la representante legal de la comunidad de propietarios denunciante, prueba pericial y documental.

En segundo lugar, reiterando las consideraciones contenidas en el anterior fundamento jurídico, ha de estimarse que la sentencia cumple sobradamente las exigencias de motivación. En particular, minimiza el valor probatorio de la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio (y muy en particular la declaración de la representante legal de la comunidad de propietarios) y sustenta su pronunciamiento, principal pero no exclusivamente, en el informe de la perito que fue designada judicialmente y en cuyo contenido se ratificó la profesional emisora respondiendo a las aclaraciones que las partes le formularon, sin dejar de pronunciarse ni sobre los argumentos esgrimidos por el acusado o su defensa, ni sobre el informe pericial de parte por ésta aportado a la causa, ni sobre la documental presentada con este informe pericial y en el mismo acto de juicio para tratar de ofrecer un soporte documental acreditativo de las partidas que el dictamen de la perito judicial considera injustificadas.

En tercer lugar, se estima por esta Sala que la sentencia se asienta en suficiente prueba de cargo. La sentencia realiza, pese a las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, un pormenorizado y riguroso estudio de los dos informes periciales y de la documental obrante en autos (cuentas presentadas en su día por el acusado y correspondientes a los ejercicios 2009-2012, extractos bancarios y documental aportada por la defensa) para concluir que la falta de justificación de algunas partidas contables, que ni siquiera son todas las recogidas en el dictamen de la perito judicial y que son específicamente computadas por la sentencia, sólo puede conducir a estimar acreditada la distracción de dinero que determina la responsabilidad penal del acusado.

Y, en cuarto lugar, este Tribunal no advierte en los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia ninguna conclusión ilógica o irrazonable, ni ningún argumento contrario a las normas de la experiencia que evidencie un error manifiesto en la valoración de la prueba que justifique la revocación de la resolución de instancia. En este sentido, como argumenta el Ministerio Fiscal, la parte recurrente se esfuerza legítimamente en su escrito de recurso en exponer de forma reiterada su propia valoración de la prueba pretendiendo la sustitución de la contenida en la sentencia por ésta que le resulta favorable.

Así procede un análisis de cada uno de los argumentos expuestos en el escrito de recurso y que este Tribunal intentará sistematizar, poniendo de relieve, en todo caso, que todos y cada uno de ellos resultaron expresamente contestados en la propia resolución de la Magistrada a quo:

a) Dado que la sentencia distingue, dentro del delito de apropiación indebida por el que se condena al acusado, dos clases de conductas, a saber, la consistente en haber cargado en la cuenta de la comunidad de propietarios denunciante gastos correspondientes a otras comunidades y la consistente en incluir en las cuentas gastos no justificados documentalmente, la defensa del acusado argumenta que la primera de las conductas carece de relevancia penal y es fruto de un mero error de un empleado de la empresa que fue asumido y enmendado tan pronto como se advirtió.

El argumento ha de ser rechazado. La sentencia explicita con detalle las razones por las que considera que la conducta no puede entenderse un mero error (atendido el número de cargos que se hicieron en la cuenta bancaria, el hecho de que se produjeran durante algunos meses, el hecho de que el supuesto error no fuera advertido por el acusado y el hecho de que no se subsanara de forma inmediata sino tras un segundo requerimiento que advertía del ejercicio de acciones judiciales) y añade a esta argumentación la falta de acreditación de la tesis mantenida por la defensa quien ni tan siquiera propuso como prueba la testifical del/de la supuesto/a empleado/a que cometió el error para que, además de reconocerlo, explicara las razones del mismo. Ninguna de estas conclusiones, contrarias sin duda a los intereses del acusado, puede considerarse arbitraria, caprichosa, ilógica o contraria a las normas de la experiencia y justifica, per se, como sostiene la sentencia, la condena del acusado por el delito de apropiación indebida.

b) Sostiene la parte recurrente que la sentencia justifica la condena del acusado en el hecho de que éste no hubiera colaborado en aportar la documental que le fue requerida por la perito judicial designada. Y añade que tal argumento resulta incorrecto si se tiene en cuenta que al cesar en el cargo de administrador, hizo entrega de toda la documental relativa a la comunidad a su sucesor de tal manera que las facturas que se le reclamaron no se encontraban ya en su poder sino a disposición de la propia comunidad denunciante, motivo por el que no pudo aportarlas cuando fue requerido. Añade, además, que tanto el informe pericial que se aportó antes de la vista de juicio, como la documental aportada con dicho informe y en el propio acto del plenario no pudieron ser incorporados a la causa con anterioridad y que fue la defensa firmante del recurso quien le aconsejó que reclamara las facturas directamente de los proveedores.

El argumento que acaba de ser expuesto no puede ser tampoco estimado. Principalmente porque, en contra de las alegaciones del recurrente, no es cierto que la sentencia sustente el fallo condenatorio en esa falta de colaboración sino en el resultado de la prueba pericial judicial y en el análisis pormenorizado, ha de insistirse, que se realiza tanto de dicho informe, como del informe de parte, como de la documental obrante en autos.

No obstante, cabe recordar a la parte recurrente:

- Que, siendo cierto que la carga de probar la culpabilidad del acusado compete a las acusaciones, no lo es menos que acreditada por éstas la existencia de gastos injustificados, es únicamente al acusado y a su defensa a quienes corresponde acreditar la justificación, no sólo porque constituye el hecho obstativo de la responsabilidad penal que se le atribuye, sino porque resulta imposible que la acusación acredite un hecho negativo como el 'no pago'.

- Y que bien pudo hacer contestado al requerimiento de la perito solicitando de ésta que reclamara las facturas a la parte denunciante o que las reclamara directamente de los proveedores o, al menos, argumentando en los mismos términos en los que se expresa ahora.

c) Alega la defensa del acusado que la inocencia de su patrocinado se justifica en el hecho de que la propia sentencia reconoce que la empresa Sima Jurídicos Inmobiliarios adelantaba dinero para efectuar pagos a cuenta de la comunidad denunciante cuando ésta carecía de fondos. Y añade que a este argumento cabe añadir que en ningún caso ha quedado acreditado en autos el destino del supuesto dinero sustraído ni mucho menos que fuera ingresado en el patrimonio del acusado.

Ambos argumentos merecen la misma suerte desestimatoria.

- Que la sentencia, recogiendo las conclusiones contenidas en el informe de la perito designada judicialmente, considere acreditado que el acusado (y la empresa de la que era administrador único) realizaba pagos de la comunidad (no necesariamente cuando la cuenta de ésta se encontraba al descubierto sino en otras ocasiones), no excluye la posibilidad de cometer el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción. Muy al contrario, esa dinámica reconocida por el acusado y constatada por la pericial plantea la posibilidad real de que aquél distrajera cantidades de dinero de la comunidad, alegando, precisamente, haber hecho frente a gastos en realidad inexistentes.

En este mismo sentido cabría decir, en contestación a otro argumento del recurso, que el hecho de que la sentencia, conforme con el contenido de los dos informes periciales obrantes en la causa, concluya que la administración llevada a cabo por el acusado no fue irregular no supone la negación per se de conductas que desde un punto de vista formal-contable son impecables pero que entrañan en realidad una conducta de distracción.

- El segundo de los argumentos contenido en este apartado más que una impugnación de la valoración de la prueba contenida en la sentencia o una alegación de la vulneración de los derechos y principios que son enumerados por la parte recurrente, supone afirmar una infracción del art. 252 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, al considerar la parte que, siendo la acreditación de la apropiación un elemento del tipo, éste no quedó acreditado en la presente causa.

Pese a ser cierta esta segunda afirmación (que no quedó acreditado que el dinero distraído fuera incorporado al patrimonio del acusado) no lo es que tal acreditación constituya un elemento del tipo aplicado y así lo expone con claridad la jurisprudencia de la que se hace eco también la sentencia de instancia.

Recoge la STS nº 385/2018, de 25 de julio, que ' En el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos, el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP (hoy 252 y 253) que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico'.

Así las cosas, conforme con esta jurisprudencia consolidada, esta segunda modalidad de delito, como manifestación de la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación de los títulos que habilitan la administración, exige la concurrencia únicamente de dos elementos objetivos del tipo:

a) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido que resulte ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo o con vocación de permanencia, distinto del acordado, impuesto o autorizado.( STS 622/2003, de 9 de julio)

Y b) que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado

Finalmente, como elemento subjetivo del tipo esta infracción penal requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

Por tanto, como recoge expresamente la sentencia mencionada ut supra: ' El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona'.

En este mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, la STS nº 474/2016, de 2 de junio al afirmar que en esta modalidad delictiva de la distracción de cosa fungible o dinero ' No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido'.

Finalmente, la sentencia de instancia concluye que la falta de acreditación de tales gastos determina un perjuicio económico para la comunidad, que la Magistrada a quo cuantifica con exactitud, conclusión compartida por esta Sala.

c) Ninguna responsabilidad penal declara la sentencia por la expedición unilateral de cheques, por lo que no procede entrar a considerar el argumento contenido en escrito de recurso a estos efectos y que insiste en recordar que las cuentas eran mancomunadas y, por lo tanto, los cheques que se expidieran con cargo a ella debían llevar al menos dos firmas.

d) Sobre la concreta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio argumenta la defensa del acusado, en primer lugar, que resulta evidente que en la comunidad denunciante concurre un ánimo espurio visto que ésta inicialmente reclamó del acusado un importe nada menos que de 40.860 euros. Por otro lado, el recurrente afirma que la declaración prestada por la actual presidenta de la comunidad se asienta en meras sospechas contra el acusado carentes de base o soporte documental.

A esta cuestión también se da respuesta cumplida en la sentencia de instancia y este Tribunal sólo puede añadir, de un lado, que una vez más procede insistir en que la sentencia no sustenta su fallo de condena en la declaración prestada en el acto del juicio por la denunciante sino en las conclusiones obtenidas del detallado análisis de la documental aportada por las partes y de los informes periciales. De otro lado, que, como sostiene la Magistrada quo, el ánimo espurio alegado no consta acreditado si se tiene en cuenta que la acusación particular, pese a su reclamación inicial, no sólo solicitó la práctica de la pericial contable a la vista de las alegaciones hechas por el acusado en la fase de instrucción, sino que se aquietó con el resultado de dicho informe reclamando únicamente por los conceptos en él recogidos.

Y en igual sentido procede pronunciarse cuando el recurrente argumenta que, frente a la declaración sin fundamento de la representante legal de la comunidad denunciante, el acusado ofreció un discurso claro, conciso y completo.

e) Finalmente, respecto del dictamen emitido por la perito judicial designada, la defensa del acusado realiza varios reproches que pueden ser agrupados en dos:

- Sostiene, en primer lugar, que el análisis contable debió extenderse hacia atrás hasta el año 2007 inclusive (fecha en la que comienza la administración de la comunidad de propietarios por el acusado) a fin de conocer si existía un descuadre en caja con anterioridad que se arrastrara hasta años posteriores y justificara gastos incorporados a las cuentas a partir de 2009.

Pues bien, a este respecto es posible argumentar diciendo: primero, que fue el escrito de denuncia el que determinó que las irregularidades fueron detectadas por la Comunidad de Propietarios a partir del ejercicio de 2009, por lo que no existía ni el motivo, ni la necesidad, ni la obligación de que el Juzgado investigara otros hechos distintos de los denunciados. Y segundo, que propuesta por la acusación particular la práctica de la pericial contable en fase de instrucción y siendo la defensa conocedora de tal proposición, de su admisión por el Juzgado Instructor y de su objeto, bien pudo solicitar la ampliación de la misma en los términos que ahora interesa si es que era conocedor de la existencia de ese descuadre contable. Es más, en estos términos pudo contestar al requerimiento de documentación que le hizo la perito. Por tanto, su inactividad procesal impide considerar acreditado un hecho obstativo de su responsabilidad penal cuya carga de probar le incumbe.

- Argumenta el recurrente que el hecho de que el informe pericial judicial concluya que no existe soporte documental de pagos por importe de 10.667,76 euros no significa que tal soporte no exista, máxime si se ha acreditado documentalmente el gasto y no corresponde a la defensa la carga de probar su inocencia.

Dejando al margen la contradicción implícita en estos argumentos, conviene insistir en que la sentencia no fundamenta su fallo condenatorio exclusivamente en el informe emitido por la perito judicial sino que, tomando como punto de partida los gastos que en él se consideran no justificados, y que suponen una importante merma de las iniciales pretensiones de la acusación particular (lo que evidencia el carácter imparcial del dictamen), analiza el contenido no sólo del informe pericial aportado por la defensa sino también de la documental aportada por el acusado reduciendo aún más los gastos y los importes carentes de soporte documental.

Las consideraciones hasta el momento expuestas permiten, en definitiva, considerar que la sentencia no ha vulnerado en modo alguno el derecho a la presunción de inocencia, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Y a semejante conclusión se llega en el análisis de la vulneración del principio in dubio pro reo. La Magistrada a quo condena al acusado tras el análisis de la prueba practicada y alcanzada plena convicción sobre la comisión de los hechos declarados probados, sobre la incardinación de los mismos en el tipo penal y sobre la culpabilidad del acusado. Lograda esa convicción sin dudas, no puede considerarse infringido el principio mencionado.

Por todo ello el motivo y el recurso se desestiman.

SEXTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D. Esteban y del responsable civil subsidiario SIMA JURÍDICOS E INMOBILIARIOS S.L. y su defensa, contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal 24 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso al haberse incoado el proceso antes del 6 de diciembre de 2015.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.