Sentencia Penal Nº 46/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 53/2019 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. SEIGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016667 FAX: 94-4016995

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s6.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.6a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-19/002402

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2019/0002402

Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 53/2019 - E

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 193/2019

Contra / Noren aurka: Andrés

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MUÑOZ MENDIA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER BERAMENDI ERASO

Santiaga en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: ESTIBALIZ USUBIAGA ROMAN

Procurador/a / Prokuradorea: MARTINA MORO UGARTECHE

Magistrada/os que forman la Sala, Ilma. Sra./Ilmos. Sres.:

Presidente: D. José Ignacio Arévalo Lassa

Magistrada: Dª Cristina de Vicente Casillas

Magistrado: D. Jesús Manuel Fernández Fernández.

SENTENCIA N.º 46/2022

Bilbao, a 11 de julio 2022.

Ha sido vista en juicio oral y público por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados arriba reseñados, la causa tramitada como Rollo Penal Ordinario Nº 53/2019, derivada del Sumario 193/2019 tramitado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Bilbao, en la que fue acusado Andrés, nacido el NUM000 de 1969 en Bilbao, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, representado por el procurador de los tribunales Sr. Muñoz Mendía y defendido por el letrado Sr. Beramendi Eraso. Siendo ejercitada acusación pública por el Ministerio Fiscal y acusación particular por Santiaga (anteriormente Eladio), representada por la procuradora de los tribunales Sra. Moro Ugartetxe, asistida por la letrada Sra. Usubiaga Román.

Expresa el parecer de la Sala como ponente el magistrado Jesús Manuel Fernández Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de febrero de 2019 Santiaga () denunció en la Comisaría de Bilbao de la Ertzaintza haber sido agredida y obligada a mantener sexo oral y posteriormente penetrada analmente por un cliente, ulteriormente identificado como Andrés, que contactó con ella a partir de la publicidad que la misma hacía, de los servicios sexuales que prestaba, en la página web 'pasión.com', dando lugar dicha denuncia a las Diligencias previas 193/2019 de dicho juzgado, ulteriormente Sumario 193/2019 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao.

SEGUNDO.- Declarada la conclusión del sumario, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento de la causa a esta Sección Sexta. Tras la tramitación regulada en los artículos 626 y ss. LECrim, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular formularon conclusiones provisionales dirigiendo la acusación contra Andrés por un delito continuado de agresión sexual, para el que solicitaron la imposición de una pena de prisión de 12 años, calificando además los hechos la Acusación particular como constitutivo también de un delito de lesiones psíquicas, solicitando por dicho delito la imposición de una pena de prisión de 3 años, en ambos casos accesorias y costas. Acusaciones de las que se dio traslado a la defensa que solicitó la libre absolución del acusado. Habiéndose celebrado juicio el 4 de mayo de 2021, dictándose sentencia absolutoria con fecha 27 de octubre de 2021, siendo revocada dicha sentencia por la de 25 de enero de 2022 dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, al estimar la apelación formulada por la Acusación Particular con la adhesión del Ministerio Fiscal, que anuló la misma así como el juicio oral celebrado, con devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para que con nueva composición del Tribunal de Instancia, se llevase a efecto un nuevo enjuiciamiento de la causa y se dictase nueva sentencia ajustada a Derecho.

TERCERO.-Formada nueva Sala, con distinta composición que la anterior, según la relación de magistrados que se ha indicado al encabezamiento, se celebró nuevamente juicio el día 4 de mayo de 2022, con continuación el 1 de junio de 2022, calificándose provisionalmente los hechos por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178, 179, 192.1 y 74 del Código Penal considerando autor al acusado Andrés, sin la concurrencia de circunstancias, solicitando se le impusiese la pena de 12 años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta y de acercarse a Santiaga a menos de 150 metros, a su domicilio o a cualquier otro lugar en el que se encuentre y a comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante 10 años, con obligación establecida en los arts. 192.1 y 106.1 j) del Código Penal, de participar en programas de educación sexual por tiempo de seis años, y en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a Santiaga en la cantidad de 10.000 euros por las lesiones y 6.000 por las secuelas (petición del Ministerio Fiscal) o en la cantidad de 40.000 euros (petición de la Acusación Particular), con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, la acusación particular entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones psíquicas, por el que solicitó la imposición la pena de (prisión) de tres años. Mostrando la DEFENSA del acusado su disconformidad con los hechos objeto de acusación, negando que el acusado fuera responsable de los mismos, e interesó su libre absolución.

CUARTO.-El juicio se celebró en dos sesiones, el 4 de mayo de 2022, oyéndose al acusado, practicándose seguidamente las pruebas propuestas por las acusaciones, a las que se adhirió la defensa, testifical de Santiaga, ertzainas con carnet profesional números (NIP): NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y las periciales de las médico forense Sra. Felicisima, Sra. Frida y Sra. Gregoria, y la del Sr. Octavio (propuesta por la acusación particular). Y el 1 de junio de 2022, se oyó a la perito Sra. Justa. Dándose luego por reproducida la prueba documental y elevándose por las partes sus conclusiones provisionales a definitivas, con la salvedades de que el Ministerio Fiscal introdujo como conclusión segunda alternativa, la de que los hechos podrían ser constitutivos de un único delito de agresión sexual de los artículos 178 en relación al artículo 179 del Código Penal, modalidad 5ª, solicitando para el caso de apreciarse ese supuesto, la imposición de la pena de 11 años de prisión, con las demás accesorias, y de que la Acusación Particular retiró sus conclusiones sobre el delito de lesiones psíquicas. Seguidamente informó el Ministerio Fiscal en apoyo de sus conclusiones definitivas, a continuación lo hizo la letrada de la Acusación Particular y luego el letrado de la Defensa, dándose la última intervención al acusado, según quedó registrado en la grabación del acto.

Hechos

De la prueba practicada en el juicio resulta probado, y así se declara, que sobre las 2'30 horas de la mañana del día 10 de febrero de 2019, el acusado Andrés, tras contactar telefónicamente con Santiaga, se presentó en la habitación que la misma tenía alquilada en el piso NUM009 de la CALLE000, Bilbao, puesto que habían quedado para mantener relaciones sexuales a cambio de un precio, que el acusado debía pagar a Santiaga, que se dedicaba a la prestación de ese tipo de servicios.

El contacto entre ambos se inició con normalidad; una vez que Andrés estuvo en la habitación en la que Santiaga prestaba sus servicios, le pagó 70 euros, precio que la misma aceptó y, poco después, Santiaga empezó a hacerle una felación. Mientras se la hacía, el acusado la sujetó fuertemente por el cuello, con propósito de lograr una penetración más profunda, no llegando a eyacular.

A continuación, Santiaga le puso al acusado un condón, que tenía abierto encima de una mesita que estaba al lado de la cama, y éste le dio a Santiaga, con la mano derecha, una palmada en la nalga derecha, dejándole marca en forma de tres dedos, penetrándola luego analmente, al tiempo que la sujetaba a la altura de las caderas y la mordía con cierta intensidad en diversas partes de la espalda, dejándole marcas de arañazos en las caderas y tres marcas de mordeduras en la espalda, una cerca del hombro derecho, otra debajo de los hombros, en región paravertebral dorsal izquierda, y la tercera a la derecha, un poco más arriba de la cintura, cesando en la penetración, sin llegar tampoco eyacular, cogiendo entonces a Santiaga del brazo derecho (parte inferior del antebrazo), dándole la vuelta, mordiéndola en ambos pechos cuando la tuvo de frente, dejándole una marca de mordedura sobre el pezón y otra en el cuadrante superior externo del pectoral derecho, y marcas eritematosas en el pecho izquierdo, con escoriaciones en zona de hemitórax, sentándose finalmente el acusado en una silla donde eyaculó, vertiendo parte del semen sobre el cuerpo de Santiaga, pasando luego al baño para asearse.

A consecuencia de los hechos Santiaga resultó con lesiones consistentes en:

- -Erosiones y petequias múltiples en región cervical derecha.

- -Arañazos en cadera izquierda y derecha.

- -Eritema que reproduce la forma de tres dedos en la nalga derecha.

- -Tres marcas compatibles con mordedura en la espalda, una en cara posterior de hombro izquierdo, otra en región paravertebral dorsal izquierda con hematoma en su interior y la tercera en extremo inferior de región escapular derecha.

- -Eritema de 3,5x2 centímetros en cara externa del tercio distal del antebrazo derecho.

- -Dos marcas de mordeduras en región de pecho derecho, una de ellas sobre el pezón y la otra en el cuadrante superior externo del pectoral.

- -Marcas eritematosas en cara externa de pecho izquierdo, en área de unos 5x5 cm.

- -Dos excoriaciones lineales en hemitórax izquierdo de unos 10 centímetros de longitud.

Ninguna de estas lesiones ha precisado de tratamiento médico para su curación, remitiendo a los pocos días, si bien por las mordeduras se aplicó a Santiaga vacuna antitetánica.

Tras ocurrir los hechos Santiaga le dijo al acusado que le había maltratado y le iba a denunciar, estando preocupada por si le había contagiado el VIH y por si podían haberse dañado sus prótesis mamarias, llamando al 112 nada más que el acusado salió de la habitación.

A causa de los hechos, Santiaga sufrió de estrés postraumático que, precisó tratamiento médico, tardando en estabilizarse 180 días, habiendo dejado secuelas psíquicas de tipo emocional, con repercusión en su vida cotidiana, por las que sigue precisando tratamiento médico, aunque es previsible que con el tiempo se vayan mitigando hasta llegar desaparecer.

No ha resultado probado que por teléfono hubieran ya acordado las partes los servicios que iba a realizarle Santiaga a Andrés, ni que éste agarrase a Santiaga con fuerza para obligarla a hacerle una felación sin preservativo ni que, luego, la sujetase por ambas muñecas y le diese la vuelta poniéndola boca abajo, penetrándola analmente, mientras Santiaga gritaba, ni que las mordeduras se las diese para sujetarla o atemorizarla, después de taparle la boca para que no gritase, y lograr con ello un propósito de penetración anal no consentido por Santiaga. Tampoco ha resultado probado que el preservativo usado por Andrés en la penetración anal lo hubiese cogido éste de la mesilla que había al lado de la cama y se lo pusiese él mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Vamos a anticipar que nuestra convicción no puede descansar enteramente en el relato de la víctima, ya que confrontada la declaración prestada en el acto del juicio oral con el contenido de la denuncia y la primera declaración prestada en sede de instrucción, encontramos datos contradictorios sobre aspectos relevantes de los hechos que nos alertan acerca de la posibilidad de que el relato de la víctima haya sido amplificado o distorsionado ya desde una fase temprana. Sí señalamos que las contradicciones son de una envergadura tal, que no podremos dar por probado la mayor parte de los hechos en los que se fundamenta el relato de las acusaciones, aunque el relato del acusado tampoco ha resultado convincente. Por ello trataremos de fijarnos especialmente en datos objetivos que resultan de lo actuado, pues son estos datos los que ofrecen aquí bases más seguras sobre las que cimentar nuestra convicción. Estos datos son los siguientes:

- -La iniciativa de Santiaga de solicitar el auxilio policial y presentar denuncia.

- -Los diferentes informes médicos y reconocimientos practicados a la víctima que acreditan, como veremos, la existencia de una serie de lesiones físicas en su cuerpo indicativas de golpes, arañazos y mordeduras, y también lesiones psíquicas.

- -El listado de anuncios publicados por la víctima ofertando sus servicios.

Dicho lo anterior, comenzaremos, en el análisis de la prueba practicada, por la de tipo personal.

SEGUNDO.-Confrontando la declaración del investigado con la que ha prestado la denunciante, relacionándolas con los datos que resultan del informe médico forense fechado a 10 de febrero de 2019 (folio 4), tras reconocerse a la denunciante por la médico forense Dra. Felicisima a las 6:20 horas, apenas cuatro horas después de sucedidos los hechos, resulta claro que lo sucedido en aquella madrugada en el bajo izquierda del edificio nº NUM009 de la CALLE000, no fue -como sostuvo el acusado- una relación ardorosa, con implicación activa por parte de Santiaga. Si hubiera sido así, no se explicarían las lesiones con las que resultó Santiaga ni la reacción que tuvo nada más irse el acusado del lugar, de llamar al 112 ni lo que los agentes que se personaron en el lugar de los hechos al producirse esa llamada, vieron y oyeron, según manifestaron en el juicio.

El punto de partida de lo sucedido es dudoso, como vamos a analizar, ya que las partes ofrecen versiones contradictorias sobre cómo se desarrollaron los hechos. Discrepan en si hubo o no entre ellos un encuentro anterior (extremo que la Sala considera irrelevante, aparte de que prueba practicada en la instrucción no fue concluyente), discrepan en la cantidad pagada por el acusado y en la cantidad en la que habían quedado que pagase. Discrepan en el contenido de los servicios sexuales contratados e incluso en los servicios que la víctima publicitó.

Sobre el precio, el acusado dice que le pagó a Santiaga, por propia iniciativa, porque Santiaga que, estaba excitada, le bajó los pantalones nada más llegar él a la habitación y se puso a hacerle una felación, teniendo que decirle que le cobrase, pidiéndole Santiaga en ese momento 70 euros, cuando por teléfono le había dicho que iba a cobrarle 60 euros por media hora, por todos los servicios anunciados que se pudieran hacer en ese tiempo. Frente a esa versión, Santiaga manifestó que nada más que entró el acusado, en la puerta misma de la habitación, le dijo págame, y que el acusado le dio 60 euros, cuando por teléfono le había dicho que cobraba 80 euros por media hora. Hay, sin embargo, base para dar en ese punto mayor credibilidad a la versión del acusado, cuando menos en que le pago 70 euros, porque en la declaración de instrucción Santiaga así lo manifestó, añadiendo que no era lo acordado, pero que lo aceptó, manifestando además y -esto es un elemento esencial en la formación de nuestra convicción, porque quedó en entredicho, según se indicará luego- que el acusado únicamente contrató sexo oral con preservativo (tarifa de media hora), pues tales manifestaciones no se corresponden con los servicios que Santiaga anunciaba por aquellas fechas, antes de que ocurrieran los hechos.

Examinando el contenido de los anuncios publicados por Santiaga en la página de encuentros passion.com(asociados al número de teléfono con el que trabajaba, según admitió en el juicio), los días 4 y 5 de febrero de 2019, remitidos por la empresa titular de la página (folios 287 y 288), nos encontramos literalmente con los siguientes contenidos:

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Mientras que el anuncio de fecha 11 de febrero de 2019, publicado al día siguiente de los hechos, incluye únicamente el siguiente contenido:

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Llamando la atención a la Sala no sólo que el 11 de febrero de 2019 apareciese un anuncio con un texto totalmente distinto, en cuanto a los servicios ofertados, del de los anuncios anteriores a los hechos, sino que cuando Santiaga declaró en instrucción el 22 de febrero de 2019, a preguntas de su letrada sobre al anuncio con el que se publicitaba, buscase en el móvil y mostrase a la magistrada el anunció que apreció el 11 de febrero de 2019 (que la magistrada leyó), pretendiendo hacerlo pasar por el anuncio por el que la contactó el acusado, reforzando su declaración de entonces (cambiada en el juicio) de que solo ofertaba francéscon condón (no sexo anal), y de que eso era lo había concertado con el acusado, acomodando de esta manera la prueba que presentó a la magistrada al relato que la misma efectuó en su denuncia y en la declaración de instrucción.

Esta circunstancia, que Santiaga mostrase a la magistrada instructora un anuncio coincidente con lo que declaraba, que de ninguna manera pudo ser el anuncio que el acusado leyó y en virtud del cual contrató sus servicios con ella, hace pensar a la Sala en un intento de tergiversación de lo realmente ocurrido y nos impide confiar en la verosimilitud del testimonio de Santiaga, pues no podemos atribuir a un error o a fallos de memoria ni lo declarado entonces ni la lectura de un anuncio que no estaba publicado el día de los hechos. Por ello la Sala no puede dar por probado que el acusado concertase cn Santiaga la realización de una felación con preservativo, sino los servicios (todos o alguno) que la misma publicitaba con anterioridad al 11 de febrero de 2019.

Sobre lo que pasó inmediatamente después, las versiones de las partes son igualmente contradictorias y poco convincentes. Según la versión de Santiaga, mientras ella estaba mirando el dinero y diciéndole al acusado que faltaba, éste la cogió fuertemente del cuello por detrás de la cabeza, bajándola y, mientras la tenía así sujetada, la obligó a hacerle una felación:'el chico-dijo- ya estaba empalmado, me coge así por detrás de cabeza, tenía pene largo, me metía la garganta profunda, yo ahí lloraba así, el hacía como, y decía cosas, yo no podía hablar...decía cosas de insultos, puta, zorra guarra, te gusta chupar me cogía así y yo ahogaba, el me cogía así, tenía el pene largo, puta, zorra, guarra, te gusta chupar, yo soy una chica fuerte, intento empujarle con dos manos, me cogía así, tenía una fuerza y una técnica.

Ocurre, sin embargo, que ni en la denuncia ni en la instrucción Santiaga manifestó que le hubiera dicho 'puta, zorra, guarra, te gusta chupar', declarando incluso en la instrucción que ninguno de ellos habló ni durante la realización del hecho ni después. Además al ser preguntada acerca del momento en el que se quitó ella la ropa, dijo que tenía un top negro, creo que se cierra como de abajo, lencería, se abre de abajo, manifestó, y que él, primero, me bajó así de la cabeza...y que ahí estaba quitándome lencería y él también baja su pantalón,para después reconocer que se la quitó cuando estaba de pie, porque agachada no se puede. En concreto, a la pregunta del letrado de la Defensa de si en algún momento, antes de la felación, se besaron, contestó que no:'empieza-dijo- como agarrándote asídel pecho' pero al hacerle ver el letrado que eso no era lo que manifestó en la denuncia (hacia el minuto 40'30 de la grabación), manifestó que no hubo esos besos, que eran caricias, te ha abrazado fuerte para quitarte la cosa, ropa, te agarra fuerte, con fuerza para quitarte ropa.

Estas inconsistencias de la declaración de Santiaga, sobre la forma en la que los hechos dieron comienzo, resaltan aún más si se compara lo declarado en el juicio con lo denunciado (folio 15): < < En un primer momento y una vez esta persona se quedó completamente desnuda comenzó a besar a la denunciante y tocarle los pechos y el culo> > y que < < al comienzo de la relación esta persona mantuvo una conducta correcta y acorde a lo pactado Pero en un momento puntual, esta persona comenzó a volverse extremadamente agresiva> > . Lo que es muy distinto del inicio de la felación- violento- que relató en el acto del juicio de sujetarla de la cabeza, nada más llegar, sin haberla desvestido ni haberse quitado él los pantalones, haciendo una y otra cosa mientras la agarraba, como declaró en el juicio.

El acusado, por su parte, manifestó, que nada más llegar, Santiaga le bajó los pantalones y empezó a hacerle una felación, sin preservativo, y que le tuvo que decir, bueno, espera, primero te tendré que abonar la cantidad, y que le pagó 70 euros (que no era lo acordado, porque por teléfono habían quedado en que eran 60), diciendo también que estaba muy activa, que llevaba la iniciativa y que le hizo una felación sin preservativo, sin que en ningún momento él le agarrara del cuello.

Sin embargo, este relato tampoco es admisible para la Sala ya que en el informe médico forense realizado el mismo día de los hechos se recogen signos inequívocos de lesión en cuello, como son las erosiones y petequias múltiples en región cervical derecha, que Santiaga presentaba, siendo lesiones que se constatan de forma inmediata a los hechos, habiendo manifestado la médico forense Dra. Aida que esas lesiones son compatibles con un agarrón del cuello.

Por todo ello, la Sala llega a la conclusión de que la felación se inició con normalidad, pero que en su desarrollo el acusado agarró con fuerza del cuello a Santiaga, causándole las lesiones que se recogen en el informe médico forense. No dando la prueba practicada elementos de convicción relativos a que la fuerza empleada por Andrés estuviera dirigida a doblegar la voluntad de Santiaga, a intimidarla o someterla, para obligarla a hacerle una felación, para lo que tampoco tenía ninguna necesidad, porque entraba dentro de los servicios que Santiaga prestaba, Andrés ya le había pagado y ella había aceptado el precio. No encontrándose otra explicación al empleo de dicha fuerza más que como forma de obtener, el acusado, placer sexual, mediante una penetración más profunda, seguramente no querida por ella, como vino a decir en el juicio: él quería hacerlo a su manera y no a la mía. Y más explícitamente durante la declaración de instrucción a preguntas de su abogada: me cogió del cuello para hacer garganta profunda y me hacía daño.

TERCERO.-Un segundo momento en la sucesión de los hechos, se refiere a la penetración anal. En relación a ello Santiaga manifestó que después de obligarla a hacerle la felación, el acusado la sujetó fuertemente de las muñecas, con técnica, poniéndola boca abajo, sobre la cama (a cuatro patas), que pensó que la iba a matar, que gritó y él le tapó la boca con la mano y le pegó fuerte, que le pegaba con las dos manos y la agarró de las muñecas muy fuerte, al principio, para que no se escapase,y que luego la mordió para sujetarla y lograr penetrarla analmente, como hizo, usando un preservativo que cogió encima de la mesita, abriéndolo con los dientes o con la mano (refiriendo luego que fue con los dientes, porque tuvo la sensación de que hacía eso), y que al temer por su vida, se quedó quieta y lo dejó que hiciera lo que quisiera (ay,dijo que pensó ,me va a violar, que se corra, que se corra) .

El tribunal alberga igualmente dudas sobre ese relato, primero por las dudas que le ha suscitado todo el relato de Santiaga, dada la tergiversación que entiende se trató de hacer respecto de los servicios que ofertaba cuando se produjeron los hechos, existiendo varias razones más:

1) En instrucción Santiaga declaró que el preservativo lo tenía preparado y abiertosobre la mesita, y que el acusado se lo puso tras la felación, antes de comenzar la penetración anal, lo que resulta bien distinto a lo declarado en el juicio oral, de que cuando la tenía sobre la cama y la sujetaba, el acusado cogió de encima de la mesita el preservativo, abriéndolo, cree que con los dientes y poniéndoselo, para penetrarla acto seguido analmente. Contradicción que lleva a la Sala a dar mayor valor a lo declarado sobre ese extremo por el acusado, de que el preservativo se lo puso Santiaga.

2) Es un relato poco claro sobre cómo el acusado la pudo agarrar por las muñecas y ponerla a cuatro patas, con el fin de realizarle una penetración. Tampoco se encontraron marcas ni lesiones en las muñecas, lo que no encaja si el acusado la agarró fuertemente por ellas, cuando estaba frente a él y de esa forma la puso sobre la cama, a cuatro patas, y en la zona anal Santiaga tampoco presentó lesiones indicativas de haber sido penetrada violentamente.

3) No consta ni en la denuncia ni en su declaración de instrucción que el acusado le tapara la boca para que no gritara.

4) Las mordeduras no tienen explicación lógica como medio para sujetarla (tres mordeduras en distintas partes de la espalda).

El acusado, sobre la penetración anal manifestó que luego (tras la felación) tuvieronvarios juegos, participamos activamente tanto ella como yo, a ella la veo muy activa, lo hacemos en la cama...ella se pone de rodillas, de espaldas a mí y practicamos el anal, el preservativo me lo puso ella, antes. Luego...vamos a las sillas y seguimos con los juegos, me vuelvo a quitar el preservativo, me lo quita ella y me vuelve a hacer un francés, estamos ahí haciendo juegos, participando, una relación muy ardorosa, revuelve en el armario... me hace así con las manos, como esposándola... ella busca en el armario y no encuentra nada...la sigo viendo muy activa, me vuelve a colocar el preservativo...la vuelvo a penetrar analmente.Negando haberla agarrado del cuello y haberle causado erosiones, o petequias. Yo en el cuello no la toco, dijo, no la agarro yo del cuello para obligarla, para forzarla, para que la voy a obligar si es que estaba ya participando sin decirle nada. Y sobre las mordeduras manifestó que no tenía constancia de que en ningún momento se las hiciera con violencia o para someterla... yo, sí, dijo, tenemos esos juegos y demás, igual en algún momento, yo si me llega a decir,cuando, en la primera mordedura, oye que me estás haciendo daño o lo que sea, yo hubiera cesado de inmediato. Yo no tengo conscienciade ahora la voy a morder, ahora voy a hacerle esto, son como parte del juego... la zona de las nalgas, tampoco, no soy consciente de golpearla, que puede ser..., que puede ser no, yo la agarro de la cintura, que puede ser que la haya agarrado con un poquito de fuerza, pero nunca con violencia.

Tal declaración tampoco ha resultado convincente para el tribunal, no es convincente que no tuviera consciencia de que la mordía ni de la intensidad de las mordeduras, dadas las marcas que dejaron sobre la piel de Santiaga, una de ellas con hematoma bien definido, que denotan que las mordeduras fueron aplicadas con fuerza.

No puede admitirse tampoco que las mordeduras formaran parte de un juego sexual consentido por la víctima ya que ni la victima ni el acusado relataron que el pacto incluía mantener una relación sexual violenta. El relato del acusado sobre la actitud de Santiaga, llevando la iniciativa con juegos sexuales de todo tipo, a la que dijo realizó dos penetraciones anales, tampoco ha quedado acreditado, y los actos posteriores de Santiaga, llamando al 112 y reclamando la presencia policial, indican precisamente lo contrario, por lo que la Sala no puede admitir que la actitud de Santiaga diese pie a que el acusado se explayara sexualmente empleando las conductas violentas de tipo sádico como parte de la relación sexual.

Resultando también contrastada la existencia de arañazos en ambas caderas y desmentido que no el acusado no agarrara del brazo a Santiaga, porque igualmente quedaron marcas en el antebrazo derecho, además de marcas de mordeduras en el pecho derecho, erosiones en el izquierdo, con escoriaciones en el hemitórax izquierdo y la huella de una palmada, con los dedos marcados, en la nalga derecha.

En el informe médico-forense definitivo, emitido 24 de agosto de 2020, ratificado en el acto del juicio por las médico forenses Aida (a través de videoconferencia). Felicisima, y Frida, en sustitución de la Dra. Gregoria, ya jubilada, se incorporan fotografías de las mordeduras de la espalda, una cerca del hombro (mordedura d1), otra hacia el centro de la espalda (mordedura d2) y una tercera un poco más abajo, hacia la derecha, cerca de la cintura (mordedura d3), que están bien definidas y muy marcadas, lo que da idea de la fuerza y la intensidad con la que el acusado mordió a Santiaga, manifestando la médico forense, Dra. Felicisima, en el juicio que para dejar esas marcas las mordeduras tuvieron que ser de cierta intensidad, intensidad que entendemos fue querida por el acusado, al tratarse no de una mordedura con marca, sino de cinco, tres en la espalda, dos, al menos, en la zona de los peches, confirmadas en cuanto a su existencia e intensidad con la que se dieron, por el informe odontológico obrante a los folios 406 a 424 de la causa, suscrito por la catedrática de medicina legal de la Universidad de Granada Justa con fecha 2 de septiembre de 2019, que incorpora y analiza las misas fotografías, y otra de la mama derecha de Santiaga (folio 407) en la que se aprecian varias lesiones por mordedura, que se comparan con tres modelos dentales en yeso del acusado, remitidos por la Sección de Antropología Forense de la Policía Científica de la Ertzaintza de Erandio, Bizkaia (folio 405), en el que se describen las mordeduras, tres en la espalda, varias superpuestas en la areola mamaria y una más en la zona superior de la mama y, a partir de la mordedura de la parte central de la espalda (d2), folio 408, se concluye que es una mordedura característica, típica de mordedura humana, con patrón de doble arco en forma de U, que representan la arcada superior e inferior, en la que se distinguen marca producida por los dientes y una contusión producida por la presión ejercida por la lengua, no pudiendo ser excluida la dentadura del investigado como productor de la mordedura, observándose un una notable coincidencia entre ambos patrones, declarando en el juicio que el patrón es muy consciente, siendo de mucha claridad la mordedura, denotando que se dio con una intensidad media, no leve, moderada, no hubo arrancamiento de piel, pero abarcó un gran tozo de piel, dejando una marca clara.

Como fuentes de prueba indirectas tenemos la declaración de los agentes que acudieron a la habitación donde tuvieron lugar los hechos. El agente NUM002, manifestó que él y el agente NUM003, llegaron los primeros, que los llamaron para acudir a una intervención sobre una mujer que había sido agredida sexualmente, que los recibió en el portal, les dijo mire, mire, viéndole el agente como un golpecillo en las espalda, sanguinolento, que no estaba sangrando, y aunque el agente dijo también que la vio normal, no recordando haberla visto nerviosa, su compañero el agente NUM003 manifestó que la víctima estaba muy alterada y nerviosa, insistiendo en ello, a preguntas del Ministerio Fiscal, añadiendo el agente NUM022, que actuó como instructor del atestado que la víctima hizo mención de que el sospechoso le hizo un comentario como que se tranquilizase, que no pasaba nada, que era policía, lo que coincide con lo manifestado por Santiaga en el juicio, sobre lo que se produjo al final, diciendo que fue al baño, donde estaba el acusado aseándose, diciéndole 'oye no me has pagado para morderme, esto es agresión sexual, violación', contestándole el acusado ' chssss, tranquilízate, que soy policía', y es plausible que hubiera sido así, resultando inverosímil sobre este punto, la explicación que dio el acusado de que Santiaga supiera que era policía porque le anduvo en la ropa cuando fue al baño a asearse y le miró la documentación que tenía en la cartera.

Y finalmente debemos hacer constar lo que expresivamente manifestó Santiaga que le dijo al acusado cuando estaba aseándose en el baño ' oye, no me has pagado para morderme', coincidente con lo declarado en la instrucción, siendo manifestaciones indicativas de que el reproche inmediato de Santiaga, al acusado, era por las mordeduras y la forma en que había sido tratada durante la relación. De todo ello deducimos que el episodio de la penetración anal se inició también de forma consentida por Santiaga, siendo excesos sobre lo consentido el azote en el culo, los arañazos y las mordeduras.

CUARTO.-Respecto a las consecuencias de estos hechos, en relación a la integridad y la salud de Santiaga, además de las lesiones que se constataron en el informe médico inicial, la médico forense Aida emitió informe el 12 de mayo de 2019 (folio 347), en el que indica que presenta un daño psíquico consistente en sintomatología de trastorno por estrés postraumático, cuadro severo compatible con una estabilización lesionar de 180 días incapacitantes, ratificándolo en el juicio, con previsión de secuelas emocionales que interfieran en su vida diaria, personal y profesional, pero que es previsible que mejoren, tratándose actualmente de una sintomatología compatible con estrés postraumático vinculado causalmente con los hechos investigados, descartándose por la forense que hubiera otros factores anteriores que pudieran haber tenido influencia en su situación actual, por no haberse identificado patología psíquica anterior ni factores síquicos añadidos que pudieran ser cofactores de tal situación, cuya existencia fue también confirmada por el médico psiquiatra Octavio, que declaró en el juicio, como perito propuesto por la acusación particular, quien manifestó que comenzó a tratar habían a finales de 2020, hacia noviembre, aunque previamente lo había sido por dos de sus compañeras, siéndoles derivada por el médico de atención primaria a partir de una agresión que tuvo, que presentaba sintomatología de cuadro de estrés postraumático, que se mantenía actualmente, por el que seguía tratándola, con síntomas característicos tales como angustia, temor, flashback o vivencias de lo sucedido, sentimientos depresivos, embotamiento afectivo, dificultades de relación social, retraimiento pesadillas, que desde el comienzo ha sido así y que sigue el tratamiento.

QUINTO.-Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 181.1 del Código Penal.

La Sala no considera que los hechos sean constitutivos del delito de agresión sexual-violación tipificado en los artículos 378- 379 del Código Penal porque la prueba practicada no ha permitido constatar que para lograr la felación o, posteriormente, la penetración anal, el acusado se haya prevalido de la fuerza ni de la violencia, ni puede afirmarse que esos actos los haya impuesto el acusado a la víctima, contra su voluntad, pues consideramos que fueron pactados.

Sí ha quedado acreditado, sin embargo, que durante la ejecución de esos actos, que hubieran discurrido con normalidad en otro caso, a juicio de la Sala, el acusado desplegó una conducta con una finalidad inequívocamente sexual, no querida por Santiaga, que le impuso, aprovechándose del consentimiento que había prestado para otra cosa diferente, como gráficamente expresó en el juicio, manifestando que le dijo: 'no me has pagado para morderme'.

En la calificación de los hechos que hace el tribunal no se acoge la calificación de las acusaciones, pero tampoco se incluyen hechos distintos de los que fueron objeto de acusación, únicamente no se consideran probados alguno de ellos, los relativos a la finalidad de la fuerza o violencia utilizada, por lo que entendemos que la apreciación del tribunal no causa indefensión al acusado, dado que en los tipos cualificados de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, los de agresión sexual, subyacen los elementos básicos del delito de abuso sexual, consistentes en la cosificación, el utilizar a la víctima por el sujeto activo como objeto para satisfacer sus deseos y pulsiones sexuales, con actos no consentidos por lo víctima, que se convierte contra su voluntad en un medio, un objeto de satisfacción sexual, quedando así afectada su libertad sexual. La peculiaridad de los hechos que juzgamos consiste en que los actos violentos se producen en el desarrollo de actos consentidos de acceso carnal no para realizar esos actos (por lo que no se aplica tampoco el artículo 181.4 del Código Penal).

La Sala se ha planteado, la posibilidad de aplicar el artículo 178, dado que la descripción del tipo no hace referencia a la violencia como elemento instrumental, finalista, dirigido a lograr la relación o el contacto con el que se pretende la satisfacción sexual, pero lo ha rechazado al entender que dicho tipo penal lleva implícita esa conducta finalista, como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo 677/2021, 9 de Septiembre, en la que aun señalando que la violencia típica que reclama el tipo básico de la agresión sexual no se puede mesurar atendiendo ni a la naturaleza de los resultados de lesión material causados o de peligro introducidos -sin perjuicio de lo previsto para el subtipo agravado del artículo 180.5º CP - sobre la integridad física de la víctima ni a su idoneidad objetiva para vencer la resistencia de esta al ataque sobre su libertad sexual, no la disocia de aquella finalidad, procediendo el castigopor delito de agresión-se dice- cuando el sujeto activo acomete físicamente a la víctima como instrumento de favorecimiento o de facilitación de la conducta sexual no consentida proyectada sobre el cuerpo de aquella, considerando que es típicamente relevante, sin perjuicio, insistimos, de su mayor o menor intensidad, cuando, en términos situacionales, sirve como instrumento idóneo para la cosificación, para el sometimiento de la víctima a la acción del victimario negadora de su libertad sexual -vid. en el mismo sentido, STS 13/2019, de 17 de enero , motivo por el que no dándose aquí ese elemento instrumental o finalista de la fuerza empleada, se ha ido al tipo básico de abuso sexual, rechazándose también que concurre el tipo cualificado del artículo 181.4 (acceso carnal), porque los actos en los que consistió el abuso (fuerza animada de un deseo de satisfacción sexual) se realizaron aquí en paralelo, al margen, del acceso carnal.

SEXTO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor, el acusado Andrés, conforme al concepto de autor recogido en el artículo 28 del Código Penal.

SÉPTIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

OCTAVO.-Atendiendo a las reglas sobre concreción de la pena establecidas en el artículo 66 del Código Penal, y teniendo en cuenta que en la comisión de los hechos se utilizó fuerza física de intensidad lesiva, aunque no de manera finalista para lograr el acceso carnal, y que las lesiones causadas, en particular los efectos psicológicos, se considera que procede imponer al acusado por el delito referido, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (prevista en el artículo 56.1-2º del Código Penal, para los casos en los que se impongan pena principal de prisión inferior a 10 años) y las accesorias previstas en el artículo 57.1 y 2 del Código Penal, en relación al artículo 48.2 y 3 del mismo texto legal, de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSEa Santiaga, a su domicilio, a cualquier lugar en el que se encuentro o frecuentado por ella A MENOS DE 150 METROSDURANTECINCO AÑOS, y la de COMUNICAR CON ELLApor cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio o procedimiento y de mantener contacto establecer con ella contacto visual DURANTE CINCO AÑOS, tiempo que se establece atendiendo al delito cometido y a las consecuencia de tipo psíquico que los hechos provocaron en la víctima, que todavía requieren tratamiento y han dejado secuelas vivenciales, precisando protección respecto de encuentros o comunicaciones con el acusado durante bastante tiempo.

No procede imponerle la obligación de participar en programas de educación sexual ni establecer la medida de libertad vigilada, al tratarse de un delincuente primario y no existir elementos que permitan apreciar riesgo de reiteración de la conducta.

NOVENO.- El artículo 109 del Código Penal, en relación al artículo 116.1 del mismo texto legal, establece la obligación de todo responsable de un delito de indemnizar el daño causado por el mismo, estimándose que los hechos en el contexto de vulnerabilidad de la víctima en el que se produjeron, derivada de la propia prestación de servicios, estando sola y a merced de lo que ocurra con un desconocido, supusieron la causación de un daño moral que se cuantifica a efectos indemnizatorios en la cantidad de 15.000 €, teniendo en cuenta los días de estabilización de las secuelas, informados por la médico forense Dra. Aida (180 impeditivos), que suponen en el baremo de tráfico 10.000 € (55'55 euros por día), y 5.000 euros en que se valora el daño moral derivado de los hechos para Santiaga.

DÉCIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal CP y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado las costas causadas en el proceso, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Andrés como autor penalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL, definido en el artículo 181.1 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,con las accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Santiaga, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar en el que se encuentre o sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 METROS, y la de COMUNICAR CON ELLApor cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio o procedimiento y de mantener contacto establecer con ella contacto visual por un periodo de CINCO AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil por este delito, Andrés deberá indemnizar a Santiaga en la cantidad de 15.000 €, más los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim .).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la magistrada y los magistrados que la firman y leída por el magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico a fecha 26 de julio de 2022.