Sentencia Penal Nº 460/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 3/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 3/12-J.

Diligencias Previas 4197/07

Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat

S E N T E N C I A NÚM. 460

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Aurora Figueras Izquierdo

En Barcelona, a veintiseis de abril de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, las Diligencias Previas núm. 4197/07. Núm. de Orden 3/12, sobre delitos de,estafa, falsificación documental, atentado y lesiones, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat, contra Don Severino , DNI NUM000 , , nacido el NUM001 de 1981, hijo de Miguel y de Mari Carmen, natural de Girona y vecinode Hospitalet de Llobregat (Barcelona) de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Roger García Girbes y defendido por el Letrado Don Miguel Lázaro Fernández habiendo sido partes en el ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, y en calidad de acusación particular la Generalitat de Catalunya defendido por su Letrado Don Jordi Utgés dos Santos y representada por el Procurador Don Ildefonso Lago Pérez y dicho acusado, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- El día 26 de abril de 2012, con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 3/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat, Diligencias Previas 4197/07, ingresado el 13 de enero de 2012, por delitos de,estafa, falsificación documental, atentado y lesiones, en que figura como acusado Don Severino debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de: a) un delito de falsificación de tarjeta de crédito del art. 399 bis del Cº Penal en redacción dada por la L.O. 5/2010 en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248 , 249. 16 y 62 , todos del mismo Cº y b) un delito de atentado de los arts. 550 y 551.1 del mismo Cº en concurso ideal con un delito de lesiones del art. 147.1 del msimo Cº y con una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo Cº, es autor el acusado, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando las siguientes penas: a) por el delito de falsificación la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) por el delito de atentado la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de lesiones la pena de 1 años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 12 euros y 22 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil indemnizará al agente número NUM002 en la suma de 2.900 euros por las lesiones y en 200 euros por la secuela y al agente número NUM003 en 210 euros por las lesiones y en 50 euros por la secuela, cantidades que se incrementarán con los intereses legales del art. 576 del a L.E.C .

Tercero . -- La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de: a) un delito de atentado a agente de la autoridad de los arts. 550 y 551.1 del mismo Cº, b) un delito de lesiones del art. 147 del mismo Cº y c) una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo Cº , es autor el acusado, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando las siguientes penas: por el delito a) dos años de prisión, por el delito b) 18 meses de prisión y por la falta c) 30 días de multa con una cuota diaria de 12 euros, accesorias legales y costas. En concepto de responsabilidad civil indemnizará al agente número NUM002 en la suma de 4.500 euros por las lesiones y en 200 euros por la secuela y al agente número NUM003 en 850 euros por las lesiones y secuelas cantidades que se incrementarán con los intereses legales del art. 576 del a L.E.C .

Cuarto.- La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido y la declaración de las costas de oficio y, subsidiariamente, los hechos son contitutivos de un delito de estafa del art. 249 del Cº Penal vigente en 2007 en grado de tentativa, de acuerdo con el art. 62 del Cº Penal , concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 22.6ª del mismo Cº Penal y procede imponer la pena de 2 meses y 29 días de prisión que serán sustituidos de conformidad con los arts. 70 y 36 del mismo Cº en pena de multa de 5 meses y 29 días a razón de 3 euros diarios. No ha lugar a responsabilidad civil.

Hechos

Sobre las 17'43 horas del 6 de julio de 2007 el acusado Severino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se dirigió al establecimiento comercial "Media Mark" sito en la Avenida Mare de Déu de Bellvitge número 3 de la localidad de Hospitalet de Llobregat y con ánimo de enriquecimiento ilícito utilizó una tarjeta de crédito Visa Electron con número NUM004 a su nombre para efectuar una compra de productos electrónicos por importe total de 1.598 euros, tarjeta de crédito que resultó estar manipulada de modo que los datos insertos en la tarjeta relativos al titular, número de la tarjeta y fecha de caducidad, no se corespondían con los datos físicos de la tarjeta y que el acusado presentó al establecimiento con ánimo de inducir a error sobe su veracidad y de este modo firmó el ticket de compra, no consiguiendo su propósito al ser alertados los empleados del establecimiento que avisaron a la Policía.

Posteriormente en la avenida Masnou de la localidad de Hospitalet de Llobregat, cuando los agentes de Policía le solicitaron que les acompañara a las dependencias policiales, el acusado, con ánimo de menoscabar el princpio de autoridad empujó por la espalda al agente número NUM002 que le hizo caer al suelo y un empujón al agente número NUM003 que también cayó al suelo y se dió a la fuga hasta que pudieron darle alcance y detenerle a lo que el acusado se opuso fuertemente.

A consecuencia de ello el agente número NUM002 sufrió una contusión en el codo derecho y en las extremidades inferiores para cuya curación precisó 60 días de los cuales 45 fueron impeditivos para sus tareas habituales y tratamiento médico consistente en inmovilización mediante vendaje tipo crepe de rodilla izquierda, antiinflamatorios, termoterapia en muslo derecho, ecografía de rodilla derecha y muslo izquierdo, reposo y rehabilitación posterior quedándole como secuela algias en muslo izquierdo. El agente número NUM003 sufrió una contusión en rodilla derecha para cuya curación precisó de una primera asistencia facultatativa y 7 días no impeditivos para sus tareas habituales quedándole como secuela una gonalgia leve.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos en primer lugar de un delito de falsificación de documento mercantil cometido por particular recogido en el art. 392 del Cº Penal en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248, 249. 16 y 62, todos del mismo Cº ya que concurren todos los elementos de dichas figuras delictivas como es por un lado la alteración o manipulación dolosa de la tarjeta VISA ya indicada que debe calificarse como tal documento mercantil en tanto que manifiesta operaciones producidas dentro del ámbito de una entidad mercantil y deliberadamente se hace constar en el mismo datos correspondientes al titular, número de tarjeta y fecha de caducidad que no se corresponden con los datos físicos del mismo y, en segundo lugar, dicha alteración se llevó a cabo con el propósito de producir un desplazamiento patrimonial al aparentar ante el empleado del establecimiento también mencionado una capacidad económica de la que no disponía ingresando así en su propio patrimonio y en perjuicio del referido establecimiento de los efectos que adquirió.

SEGUNDO.- Dicho desplazamiento no llegó a consumarse al apercibirse el empleado de la falsedad de la tarjeta con la que pretendía adquirir tales efectos por lo que este segundo delito de estafa se cometió en grado de tentativa de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 62 del mismo Cº. entendiéndose en cuanto a éste que debe aplicarse la pena, inferior en dos grados a la correspondiente al tipo básico habida cuenta de su limitado grado de ejecución que resulta de los mismos hechos probados.

TERCERO.- Habida cuenta de que el delito de falsedad constituyó un medio para cometer el delito de estafa es de aplicación el art. 77 del Cº Penal conforme al cual se aplicará la pena correspondiente al delito más gravemente penado en su mitad superior sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones entendiéndose en el presente caso que es más perjudicial para el reo la primera opción ya que la pena a imponer no podría ser inferior a los 19 meses superior al resultante de sancionar ambos delitos por separado.

CUARTO.- De acuerdo con lo expuesto se discrepa del criterio de la acusación públicca al entender que tales hechos no son constitutivos de un delito de falsificación tarjeta de crédito del art. 399 bis del Cº Penal en redacción dada por la L.O. 5/2010 en tanto que su entrada en vigor es posterior a la fecha de los hechos y su pena es superior al tipo penal aplicable en dicha fecha ya analizado.

QUINTO.- En segundo lugar los hechos relativos al incidente habido posteriormente con los los dos Mossos d'Esquadra ya identificados con el doble resultado lesivo que también ha sido detallado constituye, discrepando del criterio de ambas acusaciones, un delito de resistencia del art. 556 del mismo Cº en concurso ideal con un delito de lesiones del art. 147.1 del mismo Cº y con una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo Cº al concurrir asimismo los elementos propios de dichas infracciones. Así en cuanto al delito de resistencia ser realizan actos violentos incluso de resistencia activa -empujones- contra los agentes de la autoridad pero sin revestir la gravedad suficiente como pra incardinarse en el tipo previsto en los arts. 550 y 551 lo que permite, conforme una conocida doctrina jurisprudencial - SS de 4-5-01 , 4-3-02 y 6-6-03 entre otras n su calificación como un delito de resistencia del citado art. 556. Se aprecia dicha menor gravedad en tanto que ambos empujones se producen como respuesta a una inicial actividad del funcionario al cerrarle el paso durante la persecución en una huída utilizándose la violencia indispensable para remover el obstáculo que impide la huída.

Dicha actuación violenta determina la producción de unos resultados lesivos que si bien pudieron no ser directamente queridos sí fueron aceptados al ser consecuencia previsible de la actuación violenta del autor en cada uno de los agentes afectados que en el caso del número NUM002 supuso la necesidad de un tratamiento médico diferente de la primera asistencia que también se indica y, en cambio en el caso del agente número NUM003 fue suficiente la primera asistencia médica para su curación. Por tanto la calificación penal adecuada a cada una de dichas actuaciones violentas es la antes citada.

En el presente caso ambas infracciones se producen igualmente en concurso ideal siendo más favorable para el reo la imposición de las penas por separado.

SEXTO- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos, venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución y en lo que respecta al primero de los hechos puede citarse en primer lugar la propia declaración del acusado al reconocer la posesión del documento y su entrega al empleado del establecimiento como instrumento de compra de productos electrónicos posesión que fue apoyada por el testimonio tanto por el agente de seguridad del establecimiento comercial afectado como por los Mossos d'Esquadra ya mencionados cuya credibilidad ha podido ser calibrada por el Tribunal entendiendo que su testimonio ha sido claro y coherente tanto en si mismo como respecto a los demás declarantes.

El acusado niega tanto la falsedad como la intención de estafar con dicho documento alegando que se trata de un error de la entidad emisora "Caixa de Pensions" pero dicha versión ha quedado claramente desvirtuada por el informe de los peritos especialistas en Documentoscopia y Falsedad Documental de la Unitat Central de Falsedad Dcoumental del Cuerpo de Mossos d'Esquadra números NUM005 y NUM006 que en el acto de la vista oral, tras ratificarse en el informe obrante a los folios 52 a 57 y sometidos a contradicción, han sido claros y rotundos a la hora de concluir que se trataba de una tarjeta falsa en tanto que no presenta las características propias de sus homólogas auténticas habiéndose procedido a una imitación de las tintas fluorescentes, con un sistema de impresión diferente, siendo también diferente el espacio reservado para la fima y, por otro lado, la lectura de la banda magnética no se corresponde en cuanto a la identificacióndel titular, número de tarjeta y fecha de caducidad.. Por otro lado la pretendida existencia de un error por parte de la entidad emisora no ha sido objeto de prueba alguna no ofreciendo mayor dificultad la acreditación de que el acusado estaba autorizado por la entidad emisora para el uso de una tarjeta de dicha clase y es igualmente significativo que, encontrándose en compañía de los Mossos y tras constatarse en un cajero automático de la Caixa que la tarjeta era repetidamente rechazada por ésta el acusado emprende la huída no existiendo motivo alguno para ello si, tal como pretendía, el supuesto malentendido hubiera podido quedar aclarado en la Comisaría a la que se dirigían. En otro orden de cosas y ante ciertas alegaciones de la defensa cabe añadir que si bien a una persona experta en la materia, como son los peritos ya citados, el documento no les hubiera llevado a confusión con uno original a la vista del mismo el Tribunal entiende que tiene la suficiente calidad como para hacer creer a cualquier persona sin tales conocimientos, en el que se incluye cualquier empleado de un establecimiento comercial, que pueda ser auténtico. En otro orden de cosas el uso de dicho documento como medio de pago de los afectos ya indicados supone la utilización de un engaño suficiente para su apoderamiento de forma totalmente gratuita.

SÉPTIMO.- En lo que se refiere a la prueba relativa a la comisión del delito de resistencia en concurso con el delito y falta de lesiones ya definidos cabe citar el propio testimonio de los agentes afectados que han sido igualmente rotundos en sus testimonios y coherentes entre sí a la hora de relatar los hechos describiendo como el acusado les acompañó voluntariamente con el fin de comprobar la corrección del documento en un cajero automático si bien tras resultar -de forma reiterada como precisa el agente número NUM003 - que el mismo no atendía al "número secreto" marcado por el acusado éste aprovechó el momento en que el número NUM005 estaba abriendo la puerta del vehículo policial con el fin de dirigirse a la comisaría para dar un empujón a su compañero número NUM007 el cual no obstante inició su persecución en la que también participó el primer agente citado que, al intentar impedirle el paso en cierto momento de la huída, fue objeto de un empujón por parte de aquel siendo definitivamente alcanzado por el citado número NUM007 que advirtió la lesión sufrida cuando procedió a su detención cayendo ambos al suelo.

De acuerdo con lo expuesto el Tribunal entiende en contra de las alegaciones de la defensa que el hecho, reconocido por los referidos agentes, de que el acusado no se hallaba en calidad de detenido no impide que fuera perfectamente conocedor de que actuaban, debidamente uniformados, en el ejercicio de sus funciones en orden a la comprobación de un posible delito, si bien se entiende, tal como ya se ha expuesto, que la violencia utilizada no tiene la suficiente entidad para que tales hechos sean calificados como un delito de atentado tal como se solicita por ambas acusaciones pues ambos empujones constituyen la violencia mínima necesaria para conseguir la huída y de hecho las lesiones más graves no tienen su origen en un acto de acometimiento sino con motivo de la violencia propia derivada de la detención tras una persecución razón por la cual tales hechos se han calificado en la forma indicada.

Por otro lado y en lo que afecta a la relevancia de las lesiones producidas en cada uno de los agentes determinantes de la doble calificación como delito y falta de lesiones tal como se ha expuesto se acredita por los informes médico forenses obrantes a los folios 48 y 49 -agente número NUM003 - y 74 y 75 -agente número NUM002 - que ha sido ratificados y ampliados en acto de la vista oral por la médico forense Doña Cristina sin que exista motivo alguno para dudar de su competencia e imparcialidad

OCTAVO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Severino por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que, en cada caso, los integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal lo que se entiende acreditado por el mismo material probatorio al que se ha hecho referencia.

NOVENO.- En el presente caso concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas recogida en el art. 21.6ª del Cº Penal cuya aplicación ha solicitado, subsidiariamente a la petición de absolución, la defensa pues existen periodos de paralización de la causa que, sin ánimo exhaustivo se indicarán seguidamente, y que valorados en su totalidad suponen una dilación significativa en la resolución de la presente caso, teniendo en cuenta además la escasa dificultad instructoria de los hechos, y dicho retraso no ha sido atribuible a la defensa. Así: a) entre el 31 de octubre de 2007 en que se recibe declaración a un testigo hasta el 6 de mayo de 2009 en que se dicta el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado el cual se notifica en octubre del mismo año, b) la causa tiene su entrada en Fiscalía para calificación el 1 de febrero de 2010 -folio 104 reverso- y el escrito de dicha parte entendiendo que es competencia de la Audiencia Nacional es de fecha 4 de mayo de 2010.-folios 105 y 106- y c) establecida la competencia se remite nuevamente a dicha parte teniendo su entrada en Fiscalía el 9 de marzo de 2011 -folio 188 reverso- y se presenta la calificación en fecha 15 de julio de 2011 -folios 189 a 191-.

Al no concurrir ninguna circunstancia agravatoria es de aplicación lo dispuesto en el art. 66.1.1ª conforme al cual se aplica la pena en su mitad inferior los que afecta a los 4 delitos ya indicados y sin perjuicio de que, en la aplicación de la pena a la falta se tenga en cuenta igualmente dicha dilación conforme a lo previsto en el art. 638 del mismo Cº y dentro de dichos márgenes legales se entienden ajustadas a la gravedad de los respectivos hechos y circunstancias personales las que se concretarán en la Parte Dispositiva.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art, 109 del Cº Penal el condenado debe reparar los daños y perjuicios causados que en el presente caso se concretan en los días de lesión sufridos por los citados agentes. A la hora de su fijación el Tribunal tiene en cuenta con carácter orientativo los baremos aplicables en materia circulatoria y en una cuantía superior en atención al origen doloso de las lesiones. Por tanto el agente número NUM002 será indemnizado en 60 euros por cada uno de los 45 días impeditivos -2.700 euros-, en 30 euros por cada uno de los 15 días no impeditivos -450 euros- así como 700 euros por la secuela que se valora como de mínima entidad. El agente número NUM003 será indemnizado con 210 euros por los 7 días no impeditivos lo que hace un total de 210 euros y en 640 euros por la secuela que también se valora como de mínima entidad pero que no se puede indemnizar con una cantidad superior habida cuenta de que en tal caso excedería la concreta suma reclamada por la acusación particular por dicho concepto con violación del principio dispositivo que rigen en materia civil.

UNDÉCIMO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los criminalmente responsables de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº debiendo incluirse las devengadas por la acusación particular habida cuenta la relevancia de su intervención que resulta de la concordancia en lo esencial entre sus peticiones y lo que se indicará en la Parte Dispositiva.

Conforme al art. 374 del mismo Cuerpo Legal procede acordar el decomiso de la tarjeta intervenida decretando su destrucción.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos al acusado Severino , en concepto de autor criminalmente responsable de: a) un delito de falsificación de documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa, ambos precedentemente definidos y b) un delito de resistencia contra agente de la autoridad en concurso ideal con un delito de lesiones y con una falta de lesiones, todos precedentemente definidos con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a las siguientes penas: a) por el delito de falsificación la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, b) por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, c) por el delito de resistencia la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena d) por el delito de lesiones la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y 12 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará al agente número NUM002 en la suma de 3.850 euros por las lesiones y secuela y al agente número NUM003 en 850 euros por las lesiones y secuela, cantidades que se incrementarán con los intereses legales del art. 576 del a L.E.C . y pago de costas incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda la destrucción de la tarjeta intervenida.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.