Sentencia Penal Nº 460/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 84/2013 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751
Fax: 914934569
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0023985
Procedimiento Abreviado 84/2013
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 149/2011
Ponente:. HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 460/14
MAGISTRADOS/
D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS/
D. MARIO PESTANA PÉREZ /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /
/
En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 149/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo, seguido
por un presunto delito continuado de abuso sexual a menor, contra Carlos Miguel , natural de Ecuador,
nacido el día NUM000 de 1.977, con NIE NUM001 , con antecedentes penales no computables y en libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª Olga Muñoz González y defendido por el
Letrado D. Juan Manuel Sánchez Cancela; y siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, representado por
la Ilmo. Sr. Fiscal D. Mariano de Lucas Gálvez, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN
HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de los artículos 183.1 . y 4.d ) y 74 del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Carlos Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la menor, Leticia , a una distancia de quinientos metros, así como a su domicilio o residencia temporal, centro escolar o cualquier lugar que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de siete años, así como al pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal, en vía de responsabilidad civil, que se condenase al acusado a indemnizar a la menor, a través de su representante legal, en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales causados, con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, interesó también el Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1. del Código Penal , que en la Sentencia se sustituyese la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante ocho años.



SEGUNDO. El Letrado defensor del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. El acusado, Carlos Miguel , nacido en Ecuador el día NUM000 de 1.977 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental de pareja con Victoria , nacida en la República Dominicana el día NUM002 de 1.984, teniendo esta última una hija llamada Leticia , nacida el día NUM003 de 2.001.

Durante los meses de noviembre y diciembre de 2.010, en los que se mantenía la relación sentimental antes referida, Victoria y Leticia vivían en un domicilio ubicado en la localidad de Colmenar Viejo (Madrid), al que acudía en ocasiones el acusado, sin que conste que este último, durante los meses citados, hubiese realizado tocamientos a Leticia en el pecho y en los genitales.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que, con posterioridad, se hará más detallada referencia. Debe comenzarse por señalar que el Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando que se condenase al acusado como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de los artículos 183.1 . y 4.d) del Código Penal . Y, en este punto, no debe olvidarse que corresponde a la acusación la carga de probar los hechos delictivos objeto de acusación y la participación en ellos del acusado, al venir amparado éste por la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución . En este sentido, debe resaltarse la especial dificultad que entrañan asuntos como el presente en los que la única prueba de cargo existente viene constituida por la declaración de quien se presenta como víctima, que, como ha venido declarando una reiterada Jurisprudencia, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, como se expresó, entre otras, en Sentencias de 29 de septiembre de 2.003 (Sentencia número 1222/2003 ) y de 22 de diciembre de 2.003 (Sentencia número 1744/2003 ). Ahora bien, la misma Jurisprudencia también señaló, entre otras en Sentencias de 3 de octubre de 2.003 (Sentencia número 1246/2003 ) y de 16 de noviembre de 2.004 (Sentencia número 1317/2004 ), que cuando la declaración del testigo-víctima es la única prueba de cargo existente es exigible una cuidadosa ponderación por los órganos judiciales, a fin de valorar su credibilidad, pues en tal caso se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia, que alcanza su máximo grado en aquellos casos en que la declaración de la supuesta víctima no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra de la supuesta víctima es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario. Es por ello que si bien el testimonio único de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, debe procederse a una cuidadosa valoración de dicho testimonio y a la comprobación de si existen o no razones objetivas que lo invaliden o que provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción. Y para ello la Jurisprudencia marca, de forma orientativa, cuales son los parámetros que deben manejarse en la valoración de un testimonio de tales características, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo número 1222/2003 , antes citada, que esos parámetros orientativos de valoración a tener en cuenta son la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación.

Ahora bien, ya en la propia Sentencia referida se indica que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, añadiendo que ello significa que el propio hecho de la existencia del delito ha de estar apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, debiendo ponderarse adecuadamente esta exigencia en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, de tal manera que el hecho de que el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes. Y en la misma Sentencia se señala que los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos, pudiendo citarse, entre otros, la existencia de lesiones en delitos que ordinariamente las producen, las manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, así como las periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.



SEGUNDO. Partiendo de lo expuesto en el precedente ordinal, debemos entrar ahora en la concreta valoración de la prueba que se practicó en el plenario, debiéndose comenzar por dejar constancia de que la madre de la menor que supuestamente habría sido víctima de los hechos ha venido manteniendo a lo largo del procedimiento ciertas reticencias, cuando no una abierta oposición, a que su hija compareciese ante los órganos judiciales a relatar lo sucedido, hasta el punto de que la menor, que actualmente tiene trece años, no ha podido ser traída al acto del juicio a declarar, como habían solicitado tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, pese a los intentos de este Tribunal. Así, puede apreciarse esa expresa oposición de la madre de la menor en la diligencia de constancia de 30 de octubre de 2.013, obrante en el rollo de Sala, en la que puede verse que la madre, Victoria , comienza por afirmar que no pensaba acudir a juicio de ninguna manera porque no quería saber nada del tema, añadiendo que quería olvidarse del asunto porque entendía que se le estaba causando mucho sufrimiento a su hija, Leticia .

No obstante, se procedió a citar al acto del juicio señalado, en la primera ocasión, para el día 23 de enero de 2.014 a la madre de la menor y a esta última a través de aquélla, procediéndose a citar también por correo a la abuela de Leticia y madre de Victoria , Macarena , en el domicilio en Italia que de ella constaba en los autos, realizando este Tribunal dos intentos de citación en Italia que resultaron infructuosos.

El día 13 de enero de 2.014, como puede comprobarse en el rollo de Sala, compareció Victoria ante este Tribunal, manifestando que en el día señalado para el acto del juicio su hija Leticia y su madre Macarena estarían en la República Dominicana, de la que las tres son naturales, añadiendo que no sabía si para la fecha del juicio regresaría la menor a España, pero que ella - Victoria - sí comparecería en calidad de testigo.

Al acto del juicio señalado para el día 23 de enero de 2.014 compareció Victoria , pero no su hija Leticia ni su madre Macarena , por lo que tuvo que acordarse, a solicitud del Ministerio Fiscal, la suspensión de dicho acto para intentar traerlas a juicio. Al acordarse dicha suspensión se hizo saber expresamente a Victoria que era imprescindible que su hija acudiese al acto del juicio y, en la medida de lo posible, también la abuela y que la Sala se podría acomodar a la fecha que resultase más conveniente para que la menor pudiera comparecer, haciéndole saber además que su hija sería explorada con todas las garantías para protegerla de cualquier daño psicológico y evitando la confrontación con el acusado. Y cuando se le preguntó si era posible que su hija viniera y declarase en los términos expuestos manifestó que no quería que su hija pasase otra vez por esto, pudiendo apreciarse todo ello en el acta que se levantó de aquella sesión. No obstante, en ese mismo acto se señaló el juicio para el día 16 de septiembre de 2.014, quedando citada personalmente Victoria , así como, a través de ella, su hija Leticia y la abuela de ésta, al encontrarse ambas en la República Dominicana, según manifestó Victoria . Pero también se hizo saber a Victoria que podría variarse la fecha señalada si ella indicaba al Tribunal otra fecha más conveniente para que la menor y la abuela de ésta pudieran comparecer.

Como se hizo constar en diligencia de 9 de septiembre de 2.014, dictada en el rollo de Sala, Victoria llamó por teléfono el día 9 de septiembre de 2.014 manifestando que su hija, Leticia , y su madre, Macarena , no comparecerían al juicio señalado para el día 16 de septiembre de 2.014, para el que estaban citadas, al residir ambas en la República Dominicana y porque para esa fecha su hija ya había empezado las clases y su madre y abuela de la menor es la que cuidaba de esta última en aquel país.

Era clara, pues, la voluntad de Victoria de que su hija no compareciese ni en el día señalado ni en ningún otro, toda vez que ya en enero de 2.014 se le ofreció la posibilidad de acomodar la fecha del juicio a los intereses de la menor y, sin embargo, nada comunicó al respecto ni se puso en contacto con el Tribunal hasta el día 9 de septiembre de 2.014 -tan solo una semana antes de la fecha señalada para el acto del juicio- y lo hizo simplemente para comunicar que ni su hija ni su madre iban a comparecer en el día señalado. Y nuevamente cuando Victoria prestó declaración como testigo en el plenario manifestó que su madre y su hija no habían venido, añadiendo que su hija seguía en la República Dominicana y que su madre estaba en Nueva York y que había perdido la comunicación con ella, terminando por afirmar que ya no quería que su hija siguiera con esto y que ya dijo que no quería que viniera a declarar, porque, a su juicio, lo que se ha hecho en el procedimiento ha servido para causar más daño a su hija.

En base a todo ello, la Sala entendió agotadas las posibilidades de citar y traer a juicio a Leticia , la menor supuesta víctima de los presuntos abusos sexuales, y a su abuela, Macarena . Y es por ello por lo que no se accedió a la petición de nueva suspensión del acto del juicio formulada por el Ministerio Fiscal con la finalidad de que se citase nuevamente a juicio a la menor y a su abuela, ante la convicción de que iba a ser imposible conseguir su comparecencia, especialmente teniendo en cuenta la clara oposición a dicha comparecencia que se desprende de la conducta que la madre de la menor ha venido desplegando a lo largo del procedimiento y el hecho de que tanto la menor como su abuela se encuentran, al parecer, en el extranjero; la menor en la República Dominicana y la abuela en Nueva York.

Pero es que, además, esa decisión de no suspender de nuevo el acto del juicio para traer a la menor encuentra una justificación material de mayor relevancia, si se acude al informe pericial psicológico emitido por las psicólogas forenses D.ª Mariana y D.ª Tomasa (folios 63 al 68), sobre el que más adelante volveremos, en el que puede verse que se desaconseja someter a a la menor a una nueva exploración a fin de evitar una victimización secundaria y por el riesgo de que un nuevo testimonio pudiera encontrarse contaminado o reelaborado y que no respondiese a lo realmente vivido, añadiendo las psicólogas que el paso del tiempo va en detrimento de la calidad y cantidad del recuerdo (ver nota 1 al final del folio 64 y párrafo cuarto del folio 67 de las actuaciones).



TERCERO. Lo expuesto en el precedente ordinal dio lugar a que se procediese a la práctica en el plenario del medio de prueba subsidiariamente propuesto por el Ministerio Fiscal, consistente en el visionado de la exploración que dos agentes del 'EMUME' ('Equipo de la Mujer Menor') de la Guardia Civil realizaron a la menor, así como a la lectura del acta de la exploración judicial de la misma (folios 129 y 130 de la causa).

Ahora bien, hemos de adelantar la escasa calidad de los datos incriminatorios que pudieran extraerse de este medio de prueba, a la vista de las concretas circunstancias en que se realizó la exploración de la menor. En efecto, la forma en que se realizó, en fase de instrucción, la exploración de la menor en el presente proceso no responde, desde luego, al patrón de conducta que resulta aconsejable en estos supuestos y que exige la adopción de las medidas judiciales necesarias tendentes a lograr el máximo grado posible de calidad y fiabilidad del testimonio de los menores que son presuntas víctimas de abusos sexuales, evitando al mismo tiempo el riesgo de que la exploración pueda dar lugar a una victimización secundaria -sea por la forma en que se realice o porque esa forma dé lugar a que tenga que ser repetida, obligando al menor a recordar de nuevo hechos traumáticos-, y garantizando, en todo caso, el derecho de defensa del acusado. A ello responde lo dispuesto en los artículos 433 , 448 , 707 y 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como el protocolo de exploración de menores víctimas de delitos sexuales que se deja diseñado en la importante Sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/2011, de 7 de noviembre , en la que puede leerse, textualmente, lo siguiente: 'En el caso del testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal. En cualquiera de los numerosos pronunciamientos en los que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha abordado la conformidad al Convenio de las medidas de protección de la víctima adoptadas durante el desarrollo de los procesos penales, ha reconocido que frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia ; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia ; 27 de enero de 2009, caso A.L. contra Finlandia ; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia ; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia ).

En definitiva, en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada; mas tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral.

4. Atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los derechos del niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta no son ajenas a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P.S. contra Alemania, § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuáles hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia , § 56, en la que se señala que 'quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior'. Son éstas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han de observarse.

En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.' .

Resulta claro, en atención a lo indicado en la Sentencia citada, que la exploración de menores víctimas de delitos sexuales ha de rodearse, desde el primer momento, de todas las garantías, dirigidas a los fines de salvaguarda del bienestar psicológico del menor y del derecho de defensa del acusado. Entre esas garantías se presenta como fundamental que la exploración sea acordada, dirigida o, al menos, controlada por la autoridad judicial encargada de la investigación, a fin de intentar conseguir que se respeten desde el primer momento las restantes garantías, especialmente la garantía de que la exploración se realice correctamente a través del experto designado judicialmente y con las pautas o indicaciones que el órgano judicial pueda dar al experto, así como que el acusado y su abogado defensor puedan intervenir en la práctica de esa exploración con las necesarias medidas que eviten la confrontación directa con el menor, pudiendo formular preguntas directamente o, en su caso y de considerarse conveniente, a través del experto judicialmente designado. Con el cumplimiento desde el primer momento de todas esas garantías podría conseguirse que el menor sólo tuviese que realizar una única comparecencia judicial y, por tanto, un solo relato, en lugar de vivir el calvario que supone realizar sucesivas comparecencias judiciales con reiteradas rememoraciones de los hechos, con el consiguiente daño psicológico, y se evitarían las posibles contaminaciones del relato inicial que pudieran producirse en comparecencias posteriores en las que el menor podría ofrecer, de forma inconsciente, un relato reelaborado o reinterpretado como consecuencia de experiencias, circunstancias o influencias posteriores ajenas a lo realmente vivido en el momento de los hechos.

No ha sido ese, como antes dijimos, el necesario y conveniente patrón de conducta seguido en el supuesto que nos ocupa, pues, como se desprende de las actuaciones, en el atestado inicial, levantado a virtud de la denuncia que presentó ante la Guardia Civil la abuela de la menor el día 26 de enero de 2.011, consta una diligencia (folio 10 de las actuaciones) en la que se indica que se remiten las diligencias del atestado al Equipo de Policía Judicial de Colmenar Viejo, para su tramitación al Equipo especializado en Mujer-Menor (EMUME) de la Comandancia de la Guardia Civil de Tres Cantos (Madrid), para la realización de las diligencias que se estimen oportunas por el personal especializado. Dicho atestado es presentado en el Decanato de los Juzgados de Colmenar Viejo el día 27 de enero de 2.011 para su reparto, correspondiendo al Juzgado de Instrucción nº 2, que dicta Auto de incoación de las diligencias previas nº 149/2011 en fecha 18 de febrero de 2.011 (folio 13 y 14), en el que se acuerda oír en declaración a la madre de la menor, reclamar la hoja histórico penal del imputado y librar oficio al 'EMUME' a fin de que informen sobre los hechos.

Como se ve, en ese Auto no se acuerda que por el 'EMUME' se proceda a la práctica de la exploración de la menor, sino que simplemente se reclama información sobre los hechos denunciados. No obstante, consta en las actuaciones que el Equipo de Colmenar Viejo de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Madrid de la Guardia Civil procedió a pedir al EMUME de la Comandancia de Tres Cantos que se procediera a realizar la exploración de la menor en relación a los hechos denunciados, como consta en el oficio obrante al folio 29 de las actuaciones. Y, de conformidad con ello, las Guardias Civiles con T.I.P.

números NUM004 y NUM005 , pertenecientes al EMUME, realizaron la exploración de la menor, el día 21 de febrero de 2.011, en el domicilio de Colmenar Viejo en el que vivía con su madre, previa autorización de esta última, procediendo a grabar dicha exploración en un DVD, que fue visionado en el acto del juicio.

La exploración de la menor, así realizada, cuenta de entrada con dos importantes deficiencias, pues ni se practicó bajo el necesario y conveniente control judicial ni el imputado y su Letrado defensor tuvieron posibilidad alguna de intervenir en la práctica de la misma.

Posteriormente, no será hasta el día 24 de mayo de 2.012 cuando se procede por el Juzgado de Instrucción a la primera y única exploración judicial de la menor, que tuvo lugar, por tanto, un año y tres meses después de la exploración realizada por las Guardias Civiles del 'EMUME'. Y debe señalarse que esa exploración judicial del día 24 de mayo de 2.012, además de no haber sido grabada, contó con otra importante deficiencia, como es que no consta que el imputado y su Letrado hubiesen sido informados de que se iba a realizar tal exploración, en cuya práctica no tuvieron intervención alguna.

Es de destacar, no obstante, que ni el acusado ni su Letrado denunciaron en el acto del juicio esa falta de convocatoria ni se opusieron tampoco al visionado del DVD en el que se grabó la exploración de la menor realizada por el 'EMUME' ni a la lectura del acta en la que se documentó la exploración judicial, por lo que, ante esa falta de oposición de la defensa, este Tribunal admitió que se realizase en el plenario el visionado y la lectura referidas.

Del visionado de la exploración realizada por las Guardias Civiles del EMUME se desprende que la menor acabó reconociendo la existencia de tocamientos por parte del acusado en pecho y genitales, pero no es menos cierto que la menor era extremadamente parca en su relato y que tuvo que ser interrogada directamente sobre tales hechos por la Guardia Civil que condujo la exploración, al no ofrecer la menor un relato libre y espontáneo. Y ello resta fiabilidad a lo manifestado por la menor, en la medida en que no se aprecia la suficiente espontaneidad en sus contestaciones.

Esa falta de fiabilidad, derivada de la forma en la que se condujo el interrogatorio de la menor, es constatada en el informe pericial psicológico sobre veracidad del testimonio de la menor, cuya práctica fue acordada por el Juzgado de Instrucción y que obra a los folios 63 al 68 de las actuaciones.

En efecto, en ese informe, emitido por las psicólogas forenses D.ª Mariana y D.ª Tomasa , que fue ratificado en el plenario a través de videoconferencia, se comienza por señalar que las peritos no consideraban conveniente una nueva exploración de la menor a la hora de realizar el informe, con la finalidad de evitar una posible victimización secundaria, así como por la improcedencia de repetir exploraciones sucesivas a los menores, a la vista de los conocimientos aportados por la Psicología del Testimonio, que advierten del riesgo de incrementar la probabilidad de contaminar el testimonio del niño y de que éste proporcione información postsuceso o una reinterpretación de lo que haya realmente vivido. Es por ello que las peritos decidieron elaborar su informe sobre la base del visionado de la grabación de la exploración realizada por la Guardia Civil (ver nota 1 de la página 2 del aludido informe).

Partiendo de ese visionado, señalan las peritos que si bien la técnica que se utilizó para la exploración de la menor realizada por el 'EMUME' trató de ser inicialmente narrativa (buscando un relato libre, sin limitación y sin interrupciones), posteriormente, dado que la menor se mostraba parca en el discurso, se adoptó en esa exploración un formato interrogativo, consistente en realizar una serie de preguntas específicas y cerradas, llegando incluso a sugerir en ocasiones información a la menor, como la denominación de los genitales femeninos o las posibles sensaciones de la menor durante el presunto abuso. Y afirman las peritos que no puede descartarse que este interrogatorio y los informales que se le hayan hecho dentro de su entorno familiar hayan podido contaminar el relato de la menor, de tal manera que pudiera haber añadido información post- suceso o reelaborado las presuntas vivencias abusivas.

Añaden también las peritos que la ausencia de un relato suficientemente amplio y espontáneo impide efectuar un análisis de la credibilidad del testimonio de la menor utilizando los instrumentos o técnicas habituales para ese fin, explicando que esas técnicas ya adolecen de partida de limitaciones metodológicas que hacen precisa la cautela en su interpretación y que podrían conducir fácilmente a conclusiones erróneas si se pretendiese su aplicación sobre el relato recabado.

En definitiva, el contenido de ese informe pericial psicológico no ofrece la necesaria corroboración objetiva de lo que la menor relata, sino que, antes al contrario, siembra dudas sobre la veracidad de su relato al afirmar que puede haberse visto contaminado.

Por otra parte, en el acta de la exploración que se hizo a la menor en el Juzgado de Instrucción puede leerse un relato inconcreto y reticente a ofrecer detalles, en el que finalmente la menor termina afirmando que no quería volver a contar lo que comentó a las policías -en realidad las Guardias Civiles del EMUME- que fueron a su casa, pero que todo lo que dijo era verdad. Y es claro que esta exploración judicial, con sus notables deficiencias -como la ausencia de grabación, que no permite conocer la concreta forma en que fue realizada ni las concretas expresiones verbales y gestos empleados por la menor en sus manifestaciones, y la ausencia de contradicción-, no permite convalidar las deficiencias que también concurren en la exploración realizada por las Guardias Civiles del 'EMUME', señaladamente la falta de control judicial, la ausencia de contradicción y la forma en la que se condujo la exploración, que, a tenor del informe pericial psicológico, resta fiabilidad a lo relatado por la menor.

Por otra parte, debe destacarse también que tampoco existen elementos objetivos de corroboración de la declaración de la menor, pues no lo es, como ya hemos visto, el contenido del informe pericial psicológico, sin que tampoco se hayan practicado otras pruebas en el acto del juicio que permitan dicha corroboración.

Así, el acusado negó rotundamente haber realizado tocamientos en pecho o genitales de la menor.

Por su parte, la madre de la menor no sólo mostró su oposición a que la menor acudiese a declarar al plenario, sino que, además, afirmó que el acusado nunca había estado a solas con la menor y que ésta no le contó los hechos, sino que lo hizo su madre y su hermana, añadiendo que ella sólo sabe lo que su madre y su hermana dicen que dijo la menor, por lo que nada cabe extraer de su declaración a efectos incriminatorios, ni siquiera a modo de elemento de corroboración, debiendo añadirse que también afirma que el acusado nunca reconoció ante ella haber abusado de la menor.

Tampoco cabe extraer ningún elemento incriminatorio de lo declarado en el plenario por la Guardia Civil NUM004 , que fue uno de los miembros del EMUME que realizó la exploración de la menor, pues se limita a relatar lo que ésta les dijo, añadiendo que aunque es psicóloga no emite dictamen, sino que se limitó a realizar la exploración, de tal manera que su declaración nada aporta que no aportase ya el visionado de la grabación de dicha exploración.

Por su parte, las psicólogas que realizaron el informe pericial psicológico, tras ratificarlo, reiteraron que no se podía valorar la fiabilidad, desde un punto de vista técnico, de un testimonio obtenido por medio de preguntas directas, como las que fueron realizadas a la menor en la exploración realizada por la Guardia Civil. Y debe destacarse también de ese informe que en él se indica que no era factible suponer que nuevas evaluaciones o exámenes de la menor permitirían extraer un relato mayor o más detallado sobre los hechos denunciados, sino que más bien el paso del tiempo irá en detrimento de la calidad y cantidad del recuerdo, añadiendo que por ese motivo y especialmente para evitar una victimización secundaria de la menor no se consideró oportuno someterla a nuevas y reiteradas exploraciones.

Finalmente, a solicitud del Ministerio Fiscal, se procedió a dar lectura a lo declarado ante la policía y en el Juzgado -donde ratificó la declaración policial- por el testigo Cecilio (folios 81 al 83 y 159 y 160), en atención a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que fue imposible citarlo al acto del juicio, por residir al parecer en Bolivia, como se desprende del resultado de las citaciones evacuadas en el rollo de Sala, sin que conste tampoco ningún domicilio concreto en dicho país. Ahora bien, lo declarado por dicho testigo en fase de instrucción tampoco sirve de elemento de corroboración de la veracidad de los concretos hechos que aquí se enjuician y que, según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se habrían producido en los meses de noviembre y diciembre del año 2.010, mientras que el relato de dicho testigo va referido a unos hechos supuestamente acaecidos el 14 de abril de 2.012.

Por otra parte, el citado testigo se limita afirmar que en ese día -14 de abril de 2.012- habría oído cómo la menor, Leticia , decía a su madre, Victoria , delante del aquí acusado, que éste había intentado abusar sexualmente de ella, de tal manera que se trataría de un testigo de referencia respecto de unos supuestos abusos sexuales que, además, no son los que aquí se enjuician.

Finalmente, es oportuno destacar que el Tribunal Supremo también ha destacado las garantías que han de adoptarse a la hora de recabar el testimonio de menores víctimas de delitos sexuales, sino también la especial prevención con la que deben valorarse los testimonio de referencia prestados en relación con lo manifestado por menores. En este sentido, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2.014 ( STS nº 443/2014 ) puede leerse, textualmente, lo siguiente: 'El aludido coeficiente de dificultad de valoración del testimonio de referencia resulta potenciado cuando -como aquí ocurre- a el se añade el inherente a la testifical de persona en edad evolutiva. Esto es cuando el testimonio de referencia, versa sobre lo manifestado por un niño como testigo directo.

Entre los factores que confieren especial dificultad a las declaraciones de estos menores se cuentan el de su fácil sugestionabilidad, y el de la incidencia sobre los contenidos de memoria, de la superposición de interrogatorios por parte de los adultos; que, en casos como los de esta causa, estarán comprensiblemente cargados de emotividad. Porque tales interpelaciones, que se producen estimuladas por el comprensible afán de saber lo que pudiera haber ocurrido, transmiten, inevitablemente, información fácilmente distorsionadora.

(Tal es el caso de la pregunta que la madre de la niña admite haberle formulado -folio15- acerca de si el denunciado llegó hasta introducirle la lengua, una posibilidad seguramente ajena al imaginario sexual de una persona de esa edad).

Pues bien, en el supuesto a examen se carece de información directa procedente de la menor. Solo se cuenta con la obtenida por la mediación de sus padres en interrogatorios cuyas particularidades se desconocen por completo. Y con el de las psicólogas, que, lamentablemente, exponen también conclusiones a partir de un examen que no consta debidamente documentado; por lo que igualmente se ignora cual haya sido, en concreto, el modo de operar y los antecedente empíricos de sus conclusiones.

En estas condiciones, tiene razón el recurrente al denunciar la falta de consistencia del material probatorio, que impide formar criterio acerca de lo efectivamente sucedido.

Y no es que se dude de la rectitud del comportamiento de quienes, como padres, denunciaron y han actuado como fuente de la prueba de cargo que ha llegado al tribunal y que este ha puesto como base de la sentencia. De ninguna manera. Se trata de que, en el proceso penal, el modo de la obtención de conocimiento, para que este sea relevante, tiene que estar dotado de transparencia y sujeto a un mínimo de formalidades, imprescindibles para asegurar la genuinidad de los elementos de juicio.

En el caso de los menores, precisamente, por su vulnerabilidad como testigos y por lo, en extremo, delicado de la valoración de sus manifestaciones, en especial en asuntos tan sensibles, lo indicado es la audición (todo lo temprana que sea posible) por el juez instructor; conducida por un experto, con intervención de las partes. De un modo que no exige en absoluto presencia simultánea de todos ellos en el mismo espacio, si se considera que esta pudiera incidir negativamente en el resultado de la diligencia. La información así obtenida, debidamente registrada, permitiría conocer el método empleado, el tenor de las preguntas y el de las respuestas, con la máxima autenticidad, sin las perturbadoras interferencias que normalmente se derivan de las prácticas antes aludidas, y sin la opacidad en cuanto al modos operandi de que suelen estar aquejadas intervenciones sobre los menores como las de este caso.

Pues bien, por lo que hace al niño afectado, que ni siquiera fue examinado por las psicólogas, tiene razón el fiscal: lo único que hay son las aludidas manifestaciones de sus padres, sumamente insuficientes, por su carácter indirecto y por la pobreza de datos de contexto.

Pero en el caso de la niña concurren también las circunstancias sobre las que ya se ha discurrido.

A saber, que ella no ha sido escuchada de forma contradictoria en ningún momento; que, aunque sí la examinaron las psicólogas, sucede que estas tampoco pudieron formar criterio acerca del valor de su testimonio, por la ausencia de datos evaluables al respecto, debido a la distancia temporal de su intervención; y que el tribunal se vio en idéntica situación con respecto al modo de proceder de estas profesionales, por la deficiente documentación de su pericia.

Así las cosas, en los dos casos, se ha producido una clara falta de elementos de prueba atendibles para formar juicio acerca de lo realmente sucedido. Pero no solo, porque, además, se da la circunstancia de que, si en septiembre de 2011, la segunda no pudo ofrecer esa información que las psicólogas entendieron necesaria para cumplir con su cometido, tres años después esta imposibilidad solo puede haberse reforzado. Y esto hace inviable la hipótesis de la celebración de un nuevo juicio en el que ella y el otro menor implicado pudieran ser oídos de una forma procesalmente regular y susceptible de ofrecer algún rendimiento en el plano cognoscitivo.

Por eso hay que entender que la presunción de inocencia del recurrente se ha visto negativamente afectada, de una forma relevante. Y que esta es una situación irreversible, que ya no puede subsanarse.' .

En definitiva, debemos concluir que, en el supuesto de autos, el contenido de lo declarado por la menor y el resto de las pruebas practicadas no permiten sustentar un pronunciamiento condenatorio del acusado, ya sea porque se entienda que las deficiencias de la exploración de la menor son de tal intensidad que impiden considerarla prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia que ampara al acusado, sin que tampoco existan otras pruebas de las que pueda predicarse un suficiente contenido incriminatorio, o porque se entienda que, cuando menos, ha de hacerse aplicación del principio 'in dubio pro reo'.



CUARTO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede absolver al acusado, Carlos Miguel , del delito continuado de abuso sexual a menor del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas en atención a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Carlos Miguel , del delito continuado de abuso sexual a menor del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.