Sentencia Penal Nº 460/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1806/2014 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 ME

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0033516

Procedimiento sumario ordinario 1806/2014

Delito:Del homicidio y sus formas

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Fuenlabrada

Procedimiento Origen:Sumario 1/14

S E N T E N C I A Nº460/15

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dña. JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid a veinticuatro de junio de 2015

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 1/14, Rollo de Sala Sumario nº 1806/14, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Fuenlabrada , seguido de oficio por homicidio en grado de tentativa, contra el procesado Luis Alberto , con Permiso de Residencia NUM000 , nacido en Zhejiang (China), el día NUM001 de 1961, hijo de Agustín y Carolina , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el día dos de octubre de 2013 -habiendo sido detenido el día 1/10/13-; en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y dicho procesado, defendido por el Letrado don Mario Rodríguez Alegre. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Fuenlabrada, posteriormente transformadas en sumario, en el que resultó procesado Luis Alberto . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 16 de junio de 2015.

En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del procesado; declaraciones testificales de las víctimas Carlos y Daniel , de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con identificaciones profesionales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , de Florian , y Margarita , esposa del procesado. Las periciales de los Médicos Forenses de la Nicolasa y doña Regina , de los funcionarios de la Brigada Provincial de la Policía Científica NUM011 y NUM012 , que elaboraron el informe obrante al folio 246 y siguientes de la causa sobre armas y elementos balísticos, y de los funcionarios de dicha brigada NUM013 y NUM014 , que informaron y ratificaron el informe pericial que consta en los folios 286 y siguientes.

El visionado de los DVDs que están en el sobre del folio 220, constando en los folios 51,52 y 209 y ss las Actas de Visionado. Documental.

SEGUNDO. -En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de: A)dos delitos de tentativa de homicidio, previstos y penados en el artículo 138, en relación con los artículos 16 y 62 del código Penal . B)un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1 º y 2º.1ª del código Penal , en relación con el artículo 3 del Reglamento de Armas 137/93, de 29 de enero .

Delitos de los que es autor el procesado, según los artículos 27 y 28 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por los que solicitó la imposición:

Por cada uno de los delitos: A)la pena de 9 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del código Penal , interesa se imponga al procesado la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Carlos y Daniel , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar público o privado donde éstos se encuentren así como prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio o procedimientos por un período que exceda en 7 años a la pena de prisión que le sea impuesta.

Y por el delito B)la pena de 2 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas procesales, de conformidad con el artículo 123 del código Penal .

Comiso del revólver intervenido, de conformidad con el artículo 127 del código Penal .

Responsabilidad civil: el acusado indemnizará a Daniel en la cantidad de 750 euros por las lesiones sufridas y 2700 euros por las secuelas, y a Carlos en la cantidad de 750 euros por las lesiones sufridas y 900 euros por la secuela, y los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-La defensa del procesado Luis Alberto , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito, no existía participación alguna de su defendido ni podía hablarse de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la absolución con todos los pronunciamientos favorables.

El procesado, Luis Alberto , con Permiso de Residencia NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17:59 horas del día 29 de Septiembre de 2013, se hallaba en una esquina de la barra del bar que regentaba -sito en la C/ Murias Nº 20 de la localidad de Fuenlabrada (Madrid)-, mientras su esposa Margarita estaba tras la misma, cuando se acercaron a dicho lugar Daniel y Carlos -antiguo empleado, que enfadado porque Luis Alberto no le pagaba lo que le adeudaba- procedió a lanzar un objeto contra los que estaban en los estantes de dicha barra de bar. Ante, lo cual, el procesado, que se había ausentado tras ello unos momentos, volvió portando un revolver marca Rossi, con el número de serie limado, e inició una discusión con Carlos , en el curso de la cual Luis Alberto -con intención de acabar con la vida de éste, o al menos teniendo conocimiento del peligro concreto de su muy probable producción- empuñando dicho revolver en su mano derecha, empujó a Carlos con su mano izquierda, mientras él mismo retrocedía y le disparaba con dicha arma, disparo que le alcanzó en la zona inguinal derecha.

Al ver lo anterior, Daniel se dirigió hacia Luis Alberto para contener la pistola, quien efectuó contra aquél tres disparos, dos de los cuales le alcanzaron, uno en el tórax y otro en el brazo izquierdo.

A consecuencia de estos hechos Daniel sufrió lesiones consistentes en: herida por arma de fuego con entrada en pared torácica lateral izquierda (6ª-7ª espacio intercostal) con trayecto subcutáneo intramuscular, afectando al músculo dorsal ancho izquierdo y musculatura paravertebral izquierda, cruza la línea media y presenta trayecto lumbar derecho con proyectil alojado en el tejido celular subcutáneo. Y herida por arma de fuego con orificio de entrada y salida en la cara interna del brazo derecho en región paraaxilar derecha, precisando para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en valoración por los distintos profesionales médicos- los facultativos del servicio de UCI politrauma y facultativos del servicio de Cirugía Torácica-, sutura de la herida con sutura americana necesaria para su curación, con retirada de la misma en 8-10 días y curas periódicas. Tales lesiones tardaron en curar 15 días no impeditivos; quedándole como secuelas cicatriz de carácter permanente en cara interna del brazo derecho, en región paraaxilar y cicatriz de carácter permanente en región torácica izquierda (perjuicio estético 1 punto) así como presencia de cuerpo extraño con deformidad cutánea (perjuicio estético 1 punto, cuerpo extraño 1 punto).

Y Carlos sufrió lesiones consistentes en herida de bala en región inguinal derecha medial a los vasos femorales, con orificio de entrada y salida, que no afecta a grandes vasos ni órganos vitales, precisando para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en valoración por los distintos profesionales médicos -los facultativos del Servicio de Cirugía Vascular y Facultativos de Cirugía plástica-, sutura de la herida con sutura americana necesaria para su curación, con conveniencia de retirada de la misma en 3 días y valoración de la herida por el centro de salud cada 24 horas, lesiones que tardaron en curar 15 días, ninguno de ellos impeditivos; quedándole como secuelas unas cicatriz de carácter permanente en cara interna de muslo derecho, en región inguinal, y cicatriz de carácter permanente en región interglútea derecha (perjuicio estético 1 punto).

El citado revólver marca Rossi, con el número de serie limado, troquelado en la parte derecha del armazón y debajo de las cachas, está recamarado para cartuchos metálicos de percusión central apto para el disparo de munición del 7,65 x 27 mm, S&W.LONG. Dicho revólver está capacitado para el disparo, hallándose en buen estado de conservación y siendo correcto su funcionamiento; revólver respecto del que el procesado no tenía la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia que se precisa para la posesión de la misma.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 2 de Octubre de 2013, habiendo estado detenido el día 1 de Octubre de 2.013.

MOTIVACIÓN SOBRE LOS HECHOS

Los hechos anteriormente expresados han quedado acreditados mediante la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario.

Los partes de asistencia de urgencia y los informes médico-forenses de las víctimas, que serán analizados en el fundamento de derecho primero de la sentencia. Debiendo destacar que el procesado en modo alguno resultó lesionado. Sólo se le apreció cervicalgia, afección común muy propia de determinados trabajos como los de la actividad de hostelería, a la que se dedicaba.

-El procesado reconoció deber dinero a Carlos , por el finiquito de cuando trabajaba en el bar. Manifestó que Carlos fue con un amigo para reclamarle el dinero que debía (lo que asimismo reconoció Carlos , quien manifestó que ya era la cuarta vez que acudía a local para que le pagara). Preguntado el procesado acerca de si intervino en los hechos alguna otra persona más, dijo que sólo ellos tres, que estaban discutiendo y pegándose, peleándose. No sabe quién disparó, en ese momento la situación estaba muy complicada. En la barra del bar vio que lanzaban una botella hacia su esposa.

Reconoció saber que en el local hay tres cámaras que graban, pero que en la parte de delante y en la sala donde estaban ellos, no hay cámaras. De lo que deriva que sabía que en el lugar de los hechos, la zona próxima a la entrada del bar, no grababan las cámaras. Habiéndose acreditado que no fue en el comedor, por cuanto que así resulta de la prueba testifical que más adelante se mencionará y de la visualización de las grabaciones, en especial la del momento en que ocurrieron los hechos, en la que se ve como Carlos lanza la botella a la que alude el procesado, tras la barra, a partir del cual se producen los hechos de autos.

-Testificó Carlos -el antigüo empleado del local-, que el día de los hechos fue acompañado de su amigo Daniel para reclamar el dinero que le debía su jefe, era la cuarta vez que acudía para reclamalo, la mujer de su jefe era la más tajante, decía que no podían, y rompió un vaso del establecimiento, estaba alterado por que había ido más veces a pedir dinero, por que lo necesitaba, ya estaba un poco 'cabreado'. No se fijó donde fue su jefe, cuando su jefe volvió oyó unos disparos, él y su amigo fueron corriendo a donde llegan los disparos. Le disparó su jefe, en el vientre, y a su amigo también le dio en la espalda, en la parte izquierda del tórax, no sabe a quién disparó primero a su amigo o a él ya que sintió el dolor cuando ya estaba saliendo del bar. Se dieron cuenta de las heridas cuando salieron a la calle. Su herida se produjo cuando fueron a detener la pistola del jefe. Hubo un forcejeo.

-También testificó Daniel , amigo de Carlos , que afirmó haber acudido allí para comer, que el jefe debía a su amigo dinero, tuvieron una discusión con el jefe de su amigo. Su amigo le preguntó que cuando le devolvía el dinero. El jefe disparó con la pistola, a él le hizo dos disparos, a su amigo le hizo un disparo. Fue corriendo a contener la pistola, al contener la pistola, sufrió disparo. A continuación el jefe echó el cierre, la esposa del jefe huyó con el jefe. Se dio cuenta de que estaba herido cuando salió y la gente que estaba en la calle le dijo que tenía sangre, su amigo se revisó asimismo, y se vio la sangre.

-Depusieron los funcionarios de la Policía Nacional NUM002 , NUM003 y NUM004 , que testificaron acerca de haber recibido una llamada por una reyerta y que al acudir al lugar vieron a dos personas, una de ellas tumbada, y otra moviendo los brazos y manos para llamarles la atención. La persona que estaba de pie tenía un tiro en el pecho y decía señalando a local 'ahí, ahí, pum, pum' 'ahí dentro', y señalaba local con la puerta metálica cerrada, la otra persona se bajó el pantalón, le salió el tiro por la nalga. Describieron el local, que tenía dos plantas y por la parte de atrás un patio, en la primera planta había una barra y un comedor, el comedor no estaba revuelto según afirmó recordar el PN NUM002 .

-También testificó Florian , cuya labor en el restaurante era la de repartidor de entregas a domicilio. Refirió que esas personas habían pedido comida y bebida, y después de comer y beber, lo tiraron todo suelo. Esas personas iban a por su sueldo de trabajo, lo reclamaban. Preguntado si le reclamaron dinero a él lo que había repartido ese día, afirmó que no. En cuanto al incidente de autos manifestó que después de terminar de comer estas personas, el testigo hace cuentas con la jefa de la comida que ha entregado, estas personas hablaron con la misma para que les pague algo de lo que debía, el testigo sigue haciendo cuentas con la dueña, hubo un forcejeo y se oyó un 'pum'. Antes del forcejeo no vio a esas personas con la pistola, intentan quitarle la pistola; mientras el forcejeo, él oyó un disparo, ha visto la pistola, y se fue corriendo, y mientras se iba, escuchó otro 'pum'. Especificando al referirse al fiscal, que escuchó por lo menos tres disparos pero cree que son cuatro. Estos disparos no son muy seguidos, cada disparo tuvo un pequeño momento de descanso.

-También depusieron los Policías Nacionales NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 . Funcionarios que intervinieron en la Inspección Ocular y que encontraron un revólver en un pasillo anexo al restaurante, el pasillo que utilizaron para irse del lugar los supuestos autores. La policía científica lo recogió extremando las medidas al manipularlo, se encontró en una zona de hierbas próxima al almacén; presentaba cuatro vainas detonadas y dos cartuchos sin detonar. Quedaban dos cartuchos sin percutir en el cañón. Se encontró en el callejón trasero de salida de la cocina del local, con un foco la encontraron allí entre unos matorrales. El restaurante tenía bastante desorden y estaba bastante revuelto, había una mesa donde había varios vasos tirados y una botella. El proyectil (masa de plomo) encontrado cree que estaba en el salón.

-Se practicó la prueba pericial por los funcionarios de la Brigada Provincial de la Policía Científica NUM013 y NUM015 , que ratificaron el informe realizado de los folios 286 y siguientes, especificando que del estudio comparativo de las cuatro vainas comprueban que han sido percutidas por una misma arma. En cuanto a la masa de plomo, se muestra deformada y pierde definición, en el estudio comparativo coinciden las características del mismo.

A lo que se añade la prueba pericial prestada por los funcionarios de dicha brigada provincial NUM011 y NUM012 , que elaboraron el informe que obra en el folio 246 a 254 sobre armas y elementos balísticos, en el que se ratificaron, especificando en relación al revólver, que su funcionamiento era correcto tanto el operativo como el mecánico pasivo. El número de la parte inferior de la empuñadura y el lateral estaban limados. El arma era apta para seis cartuchos.

Así pues, se han ratificado en el acto de celebración del juicio la totalidad del atestado, diligencias y actas que obran en el mismo, que fueron practicadas con plena regularidad. Procediendo reiterar frente a lo que aduce la defensa, que el lugar de los hechos fue en la zona próxima a la entrada (folio 6 de la causa). Así consta que al lado de la barra, se hallaba una escalera en la que se podían observar varias plantas tiradas por el suelo, así como una caja con huevos, algunos de los cuales se encontraban rotos, lo que hacía suponer que allí se había producido pelea. Escaleras que daban paso a una segunda planta, en la que había varias estancias; en una de ellas, se encontraba un ordenador, en cuya pantalla se veían las imágenes que estaban siendo grabadas por las diversas cámaras de la primera planta.

Siendo el lugar en el que se incautó el revólver, calibre 32 especial largo, con cuatro cartuchos vacíos en su interior, el callejón, que comunicaba tanto con la parte delantera como con la trasera de la nave en la que el restaurante se hallaba, callejón al que se llegaba a partir de una especie de patio semicubierto existente junto la cocina, que tenía acceso al salón comedor (folios 6 y 7).

-Además de todo ello, se ha procedido en el acto de celebración del juicio al visionado de uno de los DVD-R que obran en la causa (sobre los minutos 17.49 y siguientes del tercer DVD Marino de 17:30 H 19:00). Constando en el folio 209 y ss el Acta del Visionado de los tres DVDs que se encuentran en el interior del sobre al folio 220. El Tribunal ha procedido al visionado de tales grabaciones.

- La prueba de descargo está integrada por la testifical de la esposa del procesado Margarita , que no ha transmitido objetividad alguna en su testimonio, quien efectuó una declaración que contradice lo que manifestó el repartidor de su establecimiento, Florian , que transmitió plena credibilidad al igual que las víctimas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa tipificados en el artículo 138 en relación al 16 y 62 del Código Penal .

Artículo 138 del Código Penal que sanciona la causación de la muerte de una persona por otra, consciente y voluntariamente o al menos actuando teniendo conocimiento del peligro concreto de su muy probable producción.

La concurrencia de dicho delito requiere, una acción homicida, el nexo causal y la imputación objetiva del resultado al comportamiento agresivo, en cuanto es concreción del riesgo ilícito implícito en la conducta del autor del hecho. Y en lo que respecta a la constatación del elemento subjetivo del dolo homicida, se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable, cuáles eran los niveles de conocimiento del procesado. A este respecto, se han venido considerando consolidadamente como elementos relevantes, para constatar la concurrencia del ánimo de matar, los antecedentes del hecho y la relación entre el autor y la víctima; la peligrosidad del arma empleada; el número de los disparos, el número e intensidad de golpes; la zona del cuerpo afectada por la agresión; la gravedad de las lesiones producidas; las circunstancias conexas o concomitantes con la acción, y otras similares ( SSTS 209/2003, de 12-2 ; 867/2004, de 2-7 ; 1028/2004, de 21-9 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; y 271/2005 , de 28-2 , entre otras).

-Acciones homicidas en el presente caso cometidas en grado de tentativa ya que se realizaron los actos directos de ejecución que hubieran podido producir objetivamente como resultado la muerte de Daniel y Carlos , caso de que hubieran sido más certeros los disparos efectuados por el procesado, con el revólver que empuñaba. Disparos que no cabe duda de que Luis Alberto efectuó con intención de acabar con la vida de las víctimas, o al menos con conocimiento del peligro concreto de su muy probable producción, dado que utilizó un arma de fuego susceptible de causar la muerte de las mismas, al ser apta para el disparo y tener cinco proyectiles en su interior, cuatro de los cuales disparó contra aquéllas; aunque sólo tres de ellos las alcanzaran, terminando la masa de plomo correspondiente a la cuarta bala en la zona del comedor.

Arma a la que nos referiremos en el apartado B) que empuñaba el procesado al inicio de la discusión con Carlos . Lo ha constatado el Tribunal al visualizar el DVD (17:59:08 horas) y así resulta del Acta de Visionado que obra en el atestado ratificado (fol 209 y ss). Habiendo disparado Luis Alberto a Carlos , tras dar a este un empujón y él quedar fuera del ángulo del visor. Lo que efectuó conociendo que no grababa en dicha zona, aunque si se llegara a ver la mano con la que el procesado empuñaba el revólver. El testigo Florian , su repartidor de entregas a domicilio, aseveró que antes de ese momento no vio a estas personas (a Carlos y a Daniel ) con la pistola, y -refiriéndose a un momento posterior, añadió 'vio a su jefe con la pistola en la mano'. Contestando al Fiscal haber escuchado cuatro disparos, no muy seguidos.

A lo que debemos añadir, que el disparo que alcanzó a Carlos le ocasionó herida de bala en región inguinal derecha medial a los vasos femorales. Y decimos que fue en la inguinal derecha, aun cuando en el parte del Hospital 12 de Octubre (folio 83) consta equivocadamente inguinal 'izquierda', por cuanto que la médico forense que examinó directamente las heridas que presentaba el mismo (folio 203), el día 12/11/13, así lo hace constar (herida de bala en región inguinal derecha), y la secuela que queda a Carlos es cicatriz de carácter permanente en cara interna del muslo derecho, en región inguinal, y cicatriz de carácter permanente región interglútea derecha. Concuerda con el Acta de Visionado antes mencionada, en la que se hace constar que, súbitamente Carlos ) 'se lleva las dos manos a la ingle derecha a la vez que hace gestos de dolor en la zona, como si hubiese recibido un disparo en esa zona'. Zona inguinal derecha 'medial a los vasos femorales' (folio 83), con el grave riesgo para la vida que se hubiera derivado caso de alcanzar tales vasos.

Y la otra víctima, Daniel , sufrió dos heridas por arma de fuego: a)una con entrada en pared torácica lateral izquierda (6ª-7ª espacio intercostal), cuyo proyectil, afectando al músculo dorsal ancho izquierdo y musculatura paravertebral izquierda, cruza la línea media y presenta trayecto lumbar derecho; quedando alojado dicho proyectil en el tejido celular subcutáneo. En el informe del servicio de urgencias del hospital antes mencionado (folios 85 y 86, concretamente en la parte final del 85), consta 'Espalda: Dolor a la palpación al nivel de fosa renal derecha coincidiendo con zona prominente, sin herida, sin enrojecimiento, de unos 2cm de longitud que podría coincidir con la zona de alojamiento del proyectil'); con la gravedad que se le hubiera derivado caso de alcanzar el riñón derecho. b)la otra herida por arma de fuego fue con orificio de entrada y salida en la cara interna del brazo derecho en región paraaxilar derecha.

Las heridas que sufrieron ambas víctimas requirieron la práctica de sutura americana, necesaria para su curación; con la precisión de tratamiento, tiempo de curación y secuelas reflejado en el factum. Para lo que nos basamos en el dictamen médico forense emitido por la doctora doña Nicolasa (folios 203 a 205 y 406 y 407), que así lo informó en el plenario, transmitiendo mayor certeza que la otra médico forense, por cuanto que emitió el dictamen relativo a Carlos , tras haberle reconocido que el día 2/10/13 (hechos de fecha 29/9/13), y el de Daniel , tras haberle reconocido el día 7/11/13 (folios 203 y 204-205, respectivamente).

Mientras que la otra doctora no fue sino hasta el día 28/7/14 que emitió su informe respecto de Carlos (373 y 384), y lo fue con base en la documentación aportada: informe de urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre, emitido el 29/09/2013, y el informe médico forense de sanidad de doña Nicolasa , emitido el 12/11/2013. No siendo hasta el 5/8/14 (folios 391 y 392), que dictaminó sobre Daniel , sólo con base en la documentación antes mencionada. Dictámenes acerca de los cuales se le pidió que emitiera otro informe con finalidad aclaratoria, en fecha 2/9/14 (folios 399 a 405).

Ante las alegaciones vertidas por la defensa de que -caso de que prosperara su postura no estamos ante dos delitos de homicidio sino ante dos faltas de lesiones-, procede resaltar que la STS nº 546/2014, de 9 de julio , vuelve a tratar la cuestión de que los puntos de sutura siempre constituyen tratamiento médico a los efectos de poder distinguir entre el delito y la falta de lesiones, sentencia conforme la cual la colocación de los puntos stir-strip, suponen tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local. Refiere así 'Y en cuanto a los puntos de sutura, el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse su agresión, supone en principio, tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS. 307/2000 de 22.2 , 527/2002 de 14.5 , 1447/2002 de 10.9 , 1724/2003 de 17.12 , 50/2004 de 30.6 , 979/2004 de 21.7 , 1363/2005 de 14.11 , 510/2006 de 9.5 , 1199/2006 de 11.12 , 468/2007 de 18.5 , 574/2007 de 30.5 , 774/2012 de 25.10 , 153/2013 de 6.3 ), precisándose en la STS. 321/2008 de 6.6 que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.

-Así pues, cabe concluir, que el procesado es responsable en concepto de autor, a tenor del art. 28 del Código Penal , de los dos delitos de homicidio intentado, precedentemente examinados, a tenor de la valoración probatoria antes mencionada y la examinada en el apartado de motivación del factum.

-Valoración de las pruebas mediante las que han quedado desvirtuadas las alegaciones vertidas por la defensa de que los disparos hubieran podido ser accidentales y que Luis Alberto no portara el arma sino que fueran las victimas las que la llevaran, cuando del visionado de las grabaciones en DVD citadas se constata, que el procesado cometió los hechos en un lugar en el que sabía que no alcanzaba el visor de la cámara, aunque en un determinado momento al levantar el brazo, se le viera su mano, empuñando el arma. Habiendo quedado plenamente desvirtuado que las víctimas llevaran arma alguna, quienes ni siquiera querían agredir al procesado, Carlos solo quería que le pagara los días que había trabajado para él como cocinero del local, que cuando menos le pagara algo. No es cierto que cogiera dinero del repartidor de entregas a domicilio, el propio repartidor - Florian - ha testificado en ese sentido. Y habiendo podido agredir a Luis Alberto en la larga charla que éste sostuvo con las víctimas en la estancia diáfana usada al parecer como trastero; en momento alguno sacaron arma ni le agredieron. La visualización de los tres ha permitido a este Tribunal percibir el estado anímico y la personalidad de los mismos. Carlos , aparece, como él dijo estar, 'cabreado' (enfadado y gesticulante); solo en cierto instante rozó la ropa de Luis Alberto , mientras que poco después mantuvo en dos momentos distintos los brazos apoyados por detrás, en la espalda, en actitud incompatible con ánimo de lesionarle. Y Daniel estuvo con su brazo apoyado en la pared, en postura de descanso. A su vez, el procesado permanece frío e ininmutable, y tras irse del lugar los referidos, se percibe en el mismo, estar como meditando unos instantes, antes de irse tranquilamente del lugar, con las manos en los bolsillos (DVD del 17:53:06 a las 17:53:17).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del código Penal , en relación con el artículo 3 del Reglamento de Armas 137/93, de 29 de enero de 1993 .

Pues es subsumible en dicho precepto la conducta del procesado de tenencia en el bar (se había ausentado solo un momento de la barra del mismo), cuando volvió portando un revolver marca Rossi, con el número de serie limado, en buen estado de conservación y funcionamiento, sin que tuviera Licencia de Armas (Tipo A) para utilizarlo ni Guía de Pertenencia. Revólver y cartuchos (Las vainas 'ubicadas', corresponden a cartuchos del . 32 S&W L. de fabricación austríaca, de las mismas características que los cartuchos examinados. La masa de plomo corresponde a una bala deformada por el impacto, que por su morfología dimensiones y peso corresponde a un cartucho de las mismas características que los anteriormente estudiados). Todo ello de acuerdo con las pruebas periciales vertidas por los funcionarios de la Policía Científica, que han ratificado sus informes obrantes en los folios 246 y siguientes, y 289 y siguientes.

Aunque no pudieran afirmar ni descartar que la masa de plomo referida, dada la gran deformación que presenta, haya sido disparada o no por el revólver objeto de estudio. Debe resaltarse que dicho informe no lo excluye, y el testigo repartidor de entregas a domicilio, Florian , oyó cuatro detonaciones distintas.

De tales periciales ha resultado acreditado que el citado revólver marca Rossi, con el número de serie limado, troquelado en la parte derecha del armazón y debajo de las cachas, está recamarado para cartuchos metálicos de percusión central, apta para el disparo de munición del 7,65 x 27 mm, S&W.LONG. Revólver capacitado para el disparo, que se halla en buen estado de conservación, siendo correcto su funcionamiento. Sin que el procesado tenga la correspondiente Licencia de Armas y Guía de Pertenencia que se precisa para la posesión de la misma.

-Sin que le sea de aplicación al apartado 2º.1ª de dicho precepto, de penalidad agravada por tener el número de serie limado, dado que no existe inferencia alguna de que Luis Alberto conociera dicho extremo.

Lo que tiene su apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que es reflejo la STS 1070/2004 de 24 de septiembre que refiere ' El motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado. La doctrina de esta Sala ss. 28-10-2003 y 20-3-2002 , en relación a las agravaciones previstas en el art. 564.2 ha establecido que el dolo del autor debe abarcar sus aspectos fácticos en que se apoyen tales agravaciones especificas, de modo que cuando no se establezca en el hecho probado la participación directa del acusado en las acciones de alteración o borrado de la identificación del arma, deben constar expresamente datos suficientes que permitan inferir, razonada y razonablemente el conocimiento de dichos elementos por parte del acusado y su aceptación de esas circunstancias evidenciada por el mantenimiento de la tenencia del arma, esto es, que tras saber de las dichas circunstancias del arma, persista en su tenencia ilícita. En la sentencia impugnada no se dice nada acerca de que el acusado hubiera intervenido de alguna forma en el limado del número de serie de la pistola que portaba, o que al menos conociera esa circunstancia. Tampoco se aportan elementos fácticos que permitieran deducir la existencia de ese conocimiento, pues se limita a fijar como indicio de que el recurrente tenía ese conocimiento de ser el tenedor de la misma desde al parecer algunos meses y de la poca credibilidad del procesado en orden a esa falta de conocimiento. Pero esa mera tenencia no permite concluir que era conocedor del limado de datos del arma que poseía, y por lo tanto no es posible afirmar que tal aspecto estuviera cubierto con el dolo del autor, de manera que no resulta procedente la apreciación de la citada agravación y no puede incluirse su conducta en el párrafo 2.1 del art. 564 del CP .'

TERCERO.-En la realización de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Ninguna ha sido además formalmente alegada. La defensa ha elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, en las que se limitó a negar los hechos y a solicitar la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

La doctrina consolidada del Tribunal Supremo sostiene el reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 ). En igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

Y en cualquier caso -en cuanto a la sustancia modificativa de la responsabilidad de legítima defensa-, la falta de necesidad de la defensa se considera esencial por la jurisprudencia para la aplicación de la eximente tanto completa como incompleta ( SSTS 29/1/98 de 9 de diciembre , 6/10/99 , 24/2/2000 y 19/3/2001 , entre otras).

- En cuanto a la individualización de las penas, procede imponer por cada uno de los delitos de homicidio intentados la pena de cuatro años y seis meses de prisión, al ser procedente rebajar en dos grados la pena prevista en el tipo penal del art. 138 del Código Penal , en aplicación del art. 62 del mismo texto legal , pena que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento, al grado de ejecución alcanzado y a las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado. En el que las lesiones ocasionadas no pusieron en peligro la vida de las víctimas, las acciones homicidas se produjeron en el entorno de la reacción sufrida por Luis Alberto al ver que Carlos había lanzado una botella tras la barra donde se encontraba su mujer, y que el mismo compareció voluntariamente ante la policía al día siguiente a los hechos -aunque lo efectuara una vez que ya se había ordenado tramitar la Orden de Búsqueda, Detención y Personación a su nombre (fol 9).

Correspondiendo la imposición al procesado por el delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el art. 564.1.1º del Código Penal , un año de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del código Penal , se impone al procesado, en relación a cada delito de homicidio intentado, la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Carlos y Daniel , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar público o privado donde éstos se encuentren así como prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio o procedimientos por un período de 5 años y 6 meses.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y ss. y 116 del Código Penal , procede condenar a Luis Alberto al pago en concepto de responsabilidad civil derivada de las lesiones y secuelas que refleja el factum de la sentencia, a Daniel , en la cantidad de 750 euros por las lesiones sufridas y 2700 euros por las secuelas, y a Carlos , en la cantidad de 750 euros por las lesiones sufridas y 900 euros por la secuela.

Ambas con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Cuantías que han sido solicitadas por el Ministerio Fiscal, que se estiman ponderada indemnización de los daños y perjuicios derivados de las tales lesiones y secuelas que les restan.

QUINTO.-Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal , sin que proceda su imposición al procesado fue absuelto (artículo 240 de la LECri).

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Luis Alberto , como responsable criminalmente en concepto de autor de dos delitos intentados de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno de ellos, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas, asimismo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de un año de prisión, con la accesoria de con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del código Penal , se impone al procesado, respecto de cada uno de los delitos de homicidio intentado, la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Carlos y Daniel , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar público o privado donde éstos se encuentren así como prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio o procedimientos por un período de cinco años y seis meses.

Condena al pago de las costas procesales.

Comiso del revólver intervenido, de conformidad con el artículo 127 del Código Penal .

Se ratifica su situación de prisión provisional.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a por los daños y perjuicios materiales y morales derivados del delito a Daniel en la cantidad de 750 euros por las lesiones sufridas y 2700 euros por las secuelas, y a Carlos en la cantidad de 750 euros por las lesiones sufridas y 900 euros por la secuela. Todo ello con el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.