Sentencia Penal Nº 460/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 621/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0011285

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 621/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 307/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 MOSTOLES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 460/2015

En la Villa de Madrid, a veintitrés de junio de dos mil quince.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Paloma Barrio Barrios, en nombre y representación de Serafin y Carlos Francisco contra la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2014 en procedimiento abreviado 307/2011 por el Juzgado de lo Penal 1 de los de Móstoles ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de diciembre de 2014, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 307/2011, del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que los acusados, Carlos Francisco y Serafin , sobre las 03:50 horas del día 26 de enero de 2010 actuando de común acuerdo y tras un plan preconcebido, con ánimo de enriquecimiento ilícito y obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron al Local, Bar el Rincón Dorado, Brasil sito en las C/ Simón Hernández de la localidad de Móstoles, propiedad de Otilia , sirviéndose uno de ellos de apoyo en el otro, previa fractura de ventana elevada de la fachada principal, intentaron acceder a su interior, no logrando su propósito al ser descubierto por los agentes de la Policía Nacional, los cuales procedieron a su detención.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos, se causaron daños, en la retirada y destrucción de la ventana, por importe de 133,69 euros, que la propietaria reclama.

TERCERO.- El acusado Carlos Francisco está condenado ejecutoriamente en sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de Móstoles, firme de fecha 29 de Septiembre de 2003 , Ejecutoria 432/2003 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la penad e 2 años de prisión. En la actualidad, consta que dicha pena la cumplió el día 16 de octubre de 2008, no obstante, la causa se encuentra en archivo provisional.

CUARTO.- El acusado, Carlos Francisco , en el momento de los hechos, tenía limitadas sus capacidades volitivas y psicofísicas, debido al consumo reiterado y prolongado en el tiempo de las sustancias estupefacientes, cocaína, heroína, que poco a poco mermaban su capacidad de raciocinio y de entendimiento.

QUINTO.- El acusado, Serafin , en el momento de los hechos, tenía limitadas sus capacidades volitivas y psicofísicas, debido al consumo reiterado y prolongado en el tiempo de las sustancias estupefacientes, cocaína, heroína, que poco a poco mermaban su capacidad de raciocinio y de entendimiento.

SEXTO.- Desde que el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, el día 30 de junio de 2011 dictó auto de admisión de prueba, hasta la Diligencia de ordenación de fecha 9 de mayo de 2014 acordando la celebración para el juicio, ha existido una inactividad en la tramitación del procedimiento de dos años y 11 meses. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'CONDENO A Carlos Francisco como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en el art. 237 , 238 240 del C. P . en relación con el artículo 16 y 62 del mismo cuerpo legal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del C. P . y la atenuante de cometer la hechos bajo su adicción a las sustancias estupefacientes prevista en el artículo 21.1 y 20.1 del C.P . la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 del C.P . a la pena de 5 MESES DE PRISION e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a Serafin como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 237 , 238 y 240 de C.P . en relación con el artículo 16 y 62 del mismo cuerpo legal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de cometer los hechos bajo su adicción a las sustancias estupefacientes prevista en el artículo 21.1 del C.P . a la pena de 3 MESES DE PRISION e inhabilitación del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, está condenado al pago de las costas procesales del presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, Carlos Francisco y Serafin , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Otilia en la cantidad de 133,69 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 LEC . .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Paloma Barrio Barrios en nombre y representación procesal de don Serafin y Carlos Francisco .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, a excepción del tercero, que se suprime de la narración, pasado los sucesivos que se contienen en la resolución recurrida a ordenarse como tercero, cuarto y quinto.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de los acusado Carlos Francisco y Serafin plantean recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles de fecha 15 de diciembre de 2014 que les condenaba al primero como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal y la atenuante de cometer los hechos bajo su adicción a las sustancias estupefacientes prevista en el articulo 21.1 y 20.1 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de 5 meses de prisión y accesorias; y al segundo como autor penalmente responsable del mismo delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de cometer los hechos bajo su adicción a las sustancias estupefacientes prevista en el articulo 21.1 y 210.1 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de 3 meses de prisión. Se condena a ambos acusados en concepto de responsabilidad civil a indemnizar conjunta y solidariamente a Otilia en la cantidad de 133,69 euros más en interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si bien se fundamente el recurso planteado en nombre de ambos acusados en dos motivos diferenciados que se enunciaban como la infracción de precepto constitucional y en el error en la apreciación de la prueba, lo cierto es que ambos motivos de impugnación se sustentan en las mismas alegaciones que se reiteran en el escrito de recurso. la reiteración de las mismas.

Se suplica en el mismo su estimación y así la absolución de los recurrentes y subsidiariamente que se apreciase la circunstancia del artículo 21.2 del Código Penal en relación al artículo 21.2 del mismo texto legal como atenuante muy cualificada y la no aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

SEGUNDO.Se sustentan los motivos de recurso en que no había quedado suficientemente probada la comisión de delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y ello porque la narración de los hechos probados de la sentencia se había basado únicamente en las declaraciones efectuadas por los agentes de la Policía Nacional nº NUM000 NUM001 cuando en el lugar de los hechos no constaba que hubiese cristales rotos ni daños en el marco de la ventana del local, hechos que eran objetivamente esenciales para poder cometer el supuesto robo con fuerza.

Así como en que no se habrían valorado correctamente los informes del médico forense de los acusados que habían sido ratificados en la vista oral, dado que el Juez a quoúnicamente había apreciado la existencia de una circunstancia atenuante del articulo 21.2 en relación con el articulo 20.2 cuando debería haberse apreciado una atenuante muy cualificada.

Se alega también que no debía aplicarse a Carlos Francisco la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal dado que existían dudas sobre la cancelabilidad del antecedente penal en el que se había basado la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante.

TERCERO.Comenzaremos por el examen de la queja relativa a la insuficiencia del testimonio de los agentes de la Policía Nacional números de carne profesional NUM000 y NUM001 y al valor atribuido a sus manifestaciones como prueba de cargo.

La STS 1090/2005, de 15.9 , señala que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación que desvirtúe racionalmente esta presunción inicial en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, se debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar que las pruebas son validas, es decir que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las reglas que regulan su práctica. Y en tercer lugar que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es por tanto irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En este caso el Juez de instancia ha contado con material probatorio suficiente y debidamente practicado en la vista oral. Y así prueba testifical y pericial. Otra cosa es la valoración que de la misma se hubiese podido realizar lo que también es motivo de impugnación y una vez visionada la grabación del juicio oral este Tribunal no puede más que compartir la que ha llevado a cabo el Juez de instancia en relación a la existencia de los hechos y a la intervención en los mismos de los acusados dado que a través de las declaración de los agentes de la Policía Nacional identificados en el propio escrito de recurso se confirman debidamente ambas circunstancias.

Así el acusado Serafin no acudió a la vista oral y en cuanto a Carlos Francisco manifestó que no recordaba los hechos. Los agentes de la Policía Nacional número de carné profesional NUM000 y NUM001 ofrecieron una coincidente versión según la cual sorprendieron in frangantia los acusados en el lugar de los hechos intentando uno de ellos entrar en el local mientras era ayudado por el otro que además realizaba las labores de vigilancia.

Sus declaraciones en consecuencia constituyen la prueba de cargo acerca de la existencia de los hechos y de la participación en los mismos por parte del recurrente lo que se argumenta por lo demás debidamente en la sentencia dictada en la instancia por lo que éste motivo de recurso no merece más que su desestimación.

CUARTO.El resto de los motivos de recurso se proyectan fundamentalmente sobre la pena que ha sido impuestas a los recurrentes.

Se plantea en primer lugar que la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal relativa a la adicción a las sustancias estupefaciente por parte de los acusados debía apreciarse de forma muy cualificada.

Se argumenta en el escrito de recurso que la sentencia impugnada había apreciado la circunstancia aludida como atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal cuando debía haberse apreciado de forma muy cualificada.

Sin embargo conviene recordar que el Letrado de los acusados en la vista oral y en trámite de conclusiones definitivas modifico las provisionales, tal y como se hace constar en los antecedentes de la sentencia, interesando subsidiariamente la apreciación en la conducta de los acusados de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del articulo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal . En consecuencia la atenuante invocada por la defensa era la simple de drogadicción si bien interesando su apreciación de forma muy cualificada.

La sentencia expone en la narración fáctica y argumenta en su fundamentación jurídica que el consumo muy prolongado de las sustancias estupefacientes por parte de los acusados había limitado o mermado sus capacidades volitivas y psicofísicas y así sus capacidades de raciocinio y entendimiento.

Y en el fallo de la resolución consta la apreciación de la circunstancia relativa a la comisión de los hechos bajo la adicción a dichas sustancias por parte de aquellos de acuerdo al artículo 21.1 y 20.1, ambos del Código Penal , es decir como eximente incompleta de alteración psíquica, lo que no ha sido cuestionada por ninguna de las partes.

Se plantea también en el escrito de recurso la errónea apreciación que se contiene en la sentencia de la agravante de reincidencia en relación al acusado Carlos Francisco y ello porque la ejecutoria 432/2003 dimanante de la sentencia firme de 29 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles lo era por un delito de robo con fuerza en las cosas por el que le había sido impuesta la pena de dos años de prisión, pero se desconocía la fecha de cumplimiento de la pena y en consecuencia si dicho antecedente penal estaba cancelado o era susceptible de cancelación.

Pues bien sobre las dos cuestiones planteadas hay que señalar que la primera afecta a ambos acusados y no se puede dar la razón a su representación procesal. En tal sentido no hay más que recordar que la sentencia dictada aprecia la circunstancia relativa a la drogadicción de los acusados de forma cualificada al haber procedido a la rebaja en grado de la pena.

No procede la estimación de este motivo de recurso.

Otra cuestión es la que se suscita con motivo de la apreciación de la gravante de reincidencia en relación al acusado Carlos Francisco . Ello plantea una situación especial.

Efectivamente el Ministerio Fiscal en su escrito de calificaciones provisionales, folios 86 a 89 de las actuaciones, solicito en el Otrosí IV que se reclamasen, entre otras, la certificación de la fecha de extinción de las condena o de que no se háyase extinguida, y así entre otras de la correspondiente al Juzgado de lo Penal n2 2 de Móstoles, causa 351/2002, ejecutoria 432/2003.

Pues bien siendo cierto que entre las notas manuscritas que obran acompañando al procedimiento aparece en relación al acusado referido una fecha de cumplimiento de la condena que coincide con las fechas que se recogen en el hecho tercero de la resolución impugnada para justificar la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia también que en la causa no está documentado dato alguno que se correspondiente a dicha información, que por otro lado tampoco se extrae de la hoja histórico penal de acusado.

Así lo único que consta es que aquel fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en fecha 29 de septiembre de 2003, siendo la sentencia dictada firme desde esa misma fecha, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión. Se desconoce cuando el penado cumplió dicha pena al no constar documento alguno en la causa que lo acreditase.

De ahí que ante la falta de cualquier otra información se deberá computar el cumplimiento a partir de la firmeza de la sentencia lo que situaría su extinción en fecha 29 de septiembre de 2005 , fecha a partir de la que habría que contar el plazo de cancelación de la pena que siendo de tres años finalizaría el 29 de septiembre de 2008.

Pues bien siendo los hechos que habían dado lugar a la sentencia recurrida de fecha 26 de enero de 2010 es posible que a dicha fecha el antecedente referido estuviese cancelado o fuese cancelable dado que de la hoja histórico penal del acusado tampoco se ha encontrado condena que se hubiese sustentado en hechos cometidos por parte del acusado en el plazo de los tres años a contar desde la hipotética extinción de la condena en fecha 29 de septiembre de 2005.

Procede por ello ante la falta de prueba documentada acerca de cuantos elementos tienen que ver con la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidente estimar este motivo de recurso sin que proceda por la duda sucintada en este Tribunal su apreciación.

Ello sin duda ha de tener efectos penológicos en la condena de don Carlos Francisco y así teniendo en cuanto que el grado de ejecución estimado en la sentencia por delito de robo con fuerza es el de tentativa la pena a imponer habría de tener una extensión entre los seis meses y el año de prisión.

Después la apreciación de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 del Código penal en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal en unión con la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el articulo 21.6 justifica la rebaja en grado de la pena en aplicación de las previsiones que se contienen en el artículo 66.1, 2ª del repetido Código y así la pena de tres meses de prisión que es la inicialmente impuesta al acusado Serafin , debiendo ser igualmente la que se impone al acusado Carlos Francisco .

QUINTO.No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, se estima parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de los acusados Serafin y Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles de fecha 15 de diciembre de 2014 y en consecuencia se revoca la misma en los únicos pronunciamientos referidos a que no debe apreciarse en la conducta del acusado Carlos Francisco la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal debiendo imponerle en consecuencia la pena de tres meses de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.