Sentencia Penal Nº 460/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1508/2015 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0027278

251658240

Rollo de Apelación nº1508-2015 RAA

Juicio Oral nº 407/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles

SENTENCIA

Nº 460 / 2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. Manuel Regalado Valdés

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 20 de septiembre de 2016

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 1508/2015 contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 407/2011, interpuesto por la representación de don Cesar y don Epifanio , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 27 de marzo de 2015 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara, que los acusados Epifanio y Jacobo , en hora no conocida del día 14 de noviembre de 2009, en la calle Estocolmo, en Alcorcón, actuando de común acuerdo y con el ánimo de enriquecimiento ilícito, fracturaron la luna de la furgoneta Renault Kangoo matrícula .... WDP , propiedad de Nazario , y una vez en el interior sustrajeron una máquina de taladrar enarca Hilti, cuatro brocas, rollos de cable de antena, cable de telefonillo, kits de portero automático y una cartera que contenía D. N.I., dos tarjetas de crédito y permiso de conducir del referido Nazario . Poco después de ello los acusados Jacobo y Epifanio llamaron al acusado Cesar , y después de explicarle lo que habían hecho, según el párrafo precedente, le pidieron les llevara a un comprador de esos objetos, a lo que el acusado Cesar , una vez se enteró perfectamente de la procedencia de tales objetos, accedió, y por eso se juntaron los acusados en el coche del referido en último lugar, y salieron en dirección a la zona de Vallecas, en la capital, y cuando iban circulando por la confluencia entre la avenida de la Ciudad de Barcelona y la calle Seco, en Madrid, sobre las 18,30 horas del mismo día de autos, agentes de la policía nacional les dieron el alto, e intervinieron al acusado Jacobo el carné de conducir y las dos tarjetas bancarias.

El taladro, las brocas y la cartera se han valorado en 630 euros, y el resto de los efectos que los acusados Jacobo y Jacobo sacaron de la furgoneta aún no han sido tasados pericialmente'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Epifanio y Jacobo , ambos como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, de los artículos 237 , 238.2 ° y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas, 'a la pena, para cada uno, de prisión por tiempo de seis meses con su pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena-, y al abono de una tercera parte de las costas causadas en este proceso.

Que debo condenar y condeno al acusado Cesar , como autor criminalmente responsable de un delito de receptación respecto del delito de robo con fuerza en las cosas anteriormente mencionado, del artículo 298 del Código Penal , con la concurrencia de la misma circunstancia atenuante, a la pena de prisión por tiempo de tres meses, con la misma accesoria, y al abono de la otra tercera parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a los tres acusados, conjunta y solidariamente entre sí, en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar al propietario de la furgoneta Kangoo, Nazario , la suma de 630 euros, más la que se fije en ejecución de sentencia por los efectos no tasados todavía pericialmente, y a aquella cifra se le sumarán intereses, computados conforme al artículo 576 de la L.E.Civil .'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Cesar y don Epifanio se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.Recurso apelación de don Cesar :

1.-Interpone recurso de apelación la representación de don Cesar alegando error en la apreciación de la prueba ya que afirma que no ha quedado acreditado que don Cesar participara en modo alguno en la comisión de ningún delito, ni robo ni receptación, sin que hubiera obtenido ningún lucro y sin que exista ninguna prueba que le vincule a la ulterior venta del taladro y de las brocas, y que su presencia circunstancial fue debido a que el vehículo en el que viajaba don Cesar fuera parado por la policía pero sin que se procediera a la detención de don Cesar , habiendo sido posteriormente acusado de haber participado en un robo con fuerza para posteriormente en el juicio oral ser acusado de receptación, lo cual afirma el recurrente carece de cualquier sentido ya que no existe ninguna prueba para mantener, conforme el principio acusatorio, que haya cometido ningún delito don Cesar .

En segundo lugar se alega infracción por aplicación indebida del artículo 298 del Código Penal afirmando que la sentencia incurre en un triple error, ya que si el acusado intervino en el hecho una vez consumado en el delito previo de receptación, como se deduce del relato fáctico, no puede apreciarse ninguna forma de participación delictiva y que solamente tuvo una intervenciónex post facto; que si se admite que el condenado actuó sin ánimo de lucro propio, como se deduce de argumentación del tribunal, no puede ser condenado como cooperador necesario en el delito de receptación que exige dicho ánimo de lucro; y que la conclusión de que los tres acusados ayudaron conjuntamente a los responsables del delito de robo a aprovecharse de sus efectos carece suficiente soporte en el relato fáctico, invocando a continuación doctrina sobre el delito de receptación, y que de lo relatado por don Cesar en ningún caso obtiene ningún beneficio económico por la venta de los objetos robados, venta que reconoce que realiza con posterioridad el acusado don Jacobo .

En tercer lugar se alega infracción por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal ya que al no participar el acusado en el delito, no se aprecia que los hechos tal como han sido denunciados configuren un delito que pueda atribuirse a don Cesar .

En cuarto lugar se alega 'infracción por vulneración del artículo 24, derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del artículo 24.2, aplicación del principioin dubio pro reo', realizando a continuación una extensa reproducción de jurisprudencia y doctrina sobre el principio de presunción de inocencia para concluir que del relato fáctico de los hechos y del reconocimiento de los hechos no se puede llegar a la conclusión de la comisión del delito de receptación por parte de don Cesar , dado que ni tan siquiera determina qué beneficio pudo obtener puesto que en ningún caso participó en la venta de los mismos y no existe una mínima prueba indiciaria que llegue a la conclusión de que se benefició de dicha venta, invocando de nuevo el principio de presunción de inocencia, doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por último se alega error en la aplicación indebida el artículo 123 del Código Penal ya que afirma que al no quedar probado los hechos no procede condenar en costas al recurrente, solicitando en definitiva se dicte sentencia absolviendo libremente en 'a mis defendidos de los delitos de los que han venido siendo condenados'.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida de 27 de marzo de 2015 declaró probado que 'los acusados Epifanio y don Jacobo , en hora no conocida del día 14 de noviembre de 2009, en la calle Estocolmo de Alcorcón, estando de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, fracturaron una luna de la furgoneta Renault... propiedad de don Nazario ... y una vez en el interior sustrajeron una máquina de taladrar, cuatro brocas, un rollo de cable de antena, cable de telefonillo, kits de portero automático y la cartera que contenía el DNI con dos tarjetas de crédito y el permiso de conducir del referido don Nazario ... poco después de ello los acusados Jacobo y Epifanio llamaron al acusado Cesar , y después de explicarle lo que habían hecho, según el párrafo precedente, le pidieron les llevara a un comprador de esos objetos, a lo que el acusado Cesar , una vez se enteró perfectamente de la procedencia de tales objetos, accedió, y por eso se juntaron los acusados en el coche del referido en último lugar y salir en dirección a la zona de Vallecas, en la capital, y cuando iban circulando por la confluencia entre la Avenida de la Ciudad de Barcelona y la calle Seco, en Madrid, sobre las 18:30 horas del mismo día de autos, agentes de la Policía Nacional les dieron el alto e intervinieron al acusado Jacobo el carné de conducir y las dos tarjetas bancarias...'.

Razona el Magistrado de instancia que 'el acusado Cesar dijo no haber participado en sacar los objetos del interior de la furgoneta pero sí en decir dónde y a quien poder entregar esos poniendo incluso el coche... de todas esas declaraciones podemos convenir que el acusado Cesar se incorporó a la acción ilícita con posteridad, es decir, que se sigue la versión de los tres y en lo que discrepan Epifanio Y Cesar se mantiene a cada cual lo suyo, pues se trata de versiones contradictorias entre sí no desequilibradas porque mereciera mayor credibilidad uno que otro... No ha existido duda que el mismo día los hechos, aunque unas horas después, los tres acusados fueron parados por la policía llevando encima de los objetos que pocas horas antes había sacado de la furgoneta...'.

Considera el Magistrado de instancia que 'en cuanto a los hechos del acusado Cesar , el mismo reconoce que participó ayudando a los otros dos acusados para vender uno de los objetos que éstos habían sacado del interior de la furgoneta, e incluso puso el coche para transportarles hasta la zona de Vallecas, donde le pondría en contacto con un comprador, y fue en el trayecto cuando dos policías les pararon y descubrieron que iban los tres, que llevaban objetos procedentes del interior de la repetida furgoneta y que incluso llevaban documentos personales del dueño de ésta...'. Considera que tales hechos constituyen un delito de receptación del artículo 298 el Código Penal y -sigue razonando el Magistrado del Juzgado de lo Penal- que 'el acusado Cesar conocía perfectamente que los objetos eran producto del robo de una furgoneta porque así lo ha dicho Jacobo , que aun cuando descargando de cierto nivel de responsabilidad a los otros, ha mantenido que la intervención de Cesar ha sido la de ayudarles a encontrar un comprador y que le llamó específicamente para esa finalidad. El propio acusado Cesar declaró en juicio que los otros dos acusados le llamaron para vender un taladro... y que le darían dinero por hacer el contacto entre ellos y un comprador, y que Epifanio le dijo que el taladro era robado después de que la policía les hubiera parado, cual si él fuera ignorante de tal circunstancia. Desde luego no era en el sentir del acusado Epifanio , tampoco, que le atribuye la participación absoluta en el hecho y si se considera el acusado Cesar aparece en el juicio como amigo de los otros acusados, como persona que los conocía suficientemente, sólo por ese motivo tenía que saber que no había posibilidad de relacionar el taladro con ellos dos, salvo en la procedencia ilícita como la del caso... De hecho, sin negarlo en juicio, sin protestar error, el acusado Cesar declara ante la policía que el taladro la habían sustraído los otros acusados del interior del vehículo'.

3.-En primer lugar, debemos dar contestación de una forma ordenada a los argumentos o alegaciones expuestas por el recurrente.

En primer lugar desestimado la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Según el Tribunal Constitucional (Sentencia de 18 de marzo de 1997 , Pte: Gimeno Sendra, Vicente) 'lo único que garantiza este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la obtención de una respuesta, en principio, sobre el fondo de las pretensiones deducidas ante los Jueces y Tribunales, que esté motivada y fundada en Derecho, en el sentido de que 'venga apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1991 ), y que sea razonable, en el sentido de que no resulte arbitraria o manifiestamente infundada'.

Consideramos que las alegaciones expuestas por el recurrente en el presente recurso de apelación reflejan que ha tenido conocimiento de los motivos por los que el juez de instancia dictó la resolución recurrida y, de hecho, los ha impugnado fundada y consecuentemente, por lo que esa supuesta falta de fundamentación no le ha provocado la indefensión efectiva que, para provocar la nulidad de la resolución, exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Además, la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados.

Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

Por lo tanto la alegada falta de fundamentación puede suponer un legítimo ejercicio del derecho de crítica, pero resulta procesalmente estéril.

4.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar la sentencia condenatoria de don Cesar , se ha basado fundamentalmente, en las declaraciones - aunque en parte contradictorias- de los propios tres acusados.

En tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la pruebaex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

5.-Plantea por lo tanto el recurrente el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistradoa quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los acusados don Epifanio , don Cesar y don Jacobo , y además las declaraciones de los funcionarios de Policía Nacional NUM000 y NUM001 . También hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral

A pesar de las alegaciones del recurrente el propio acusado don Cesar reconoce que iba a trasladar a Celso y a Epifanio a Madrid para vender el taladro y que 'me iban a dar algo de dinero, como iba apretado de dinero, acepté. Aunque afirma con cierta imprecisión que se enteró de que el taladro era robado después de que la Policía les parara y registraran el vehículo, precisamente en el interrogatorio que le hace el Magistrado del Juzgado de lo Penal el acusado don Cesar llega a decir que 'al principio me negué a llevarles pero me insistieron mucho y al final acepté'.

Consideramos en esta segunda instancia que sin perjuicio de que la defensa del acusado ahora recurrente insista en que desconocía el origen del taladro, consideramos que esa negativa inicial pone de manifiesto que el acusado Cesar , cuando acepta (a cambio de dinero), tras la insistencia de Jacobo y Epifanio , facilitar su coche para ir a Madrid, este conocimiento del origen ilícito y de la decisión de llevarles a Madrid a vender el taladro (a cambio de recibir algo de dinero, pues iba 'apretado'), se produce antes de que les parara la Policía.

Compartimos por ello la conclusión del Magistrado de instancia de que queda acreditado que el acusado Cesar tenía pleno conocimiento de que los objetos que iban a vender procedían de un ilícito penal, lo que se desprende de las declaraciones vertidas del acto del juicio oral, por lo que la conducta del el acusado don Cesar reúne los elementos subjetivos y objetivos del delito de receptación del artículo 290 del Código Penal por el que ha sido acusado y condenado en primera instancia, ya que existía un ánimo de lucro (recibir la cantidad que le iban a dar como contraprestación) ante su ayuda por trasladarle al lugar donde iban a vender el objeto u los objetos robados, ayuda efectiva para que los autores del robo se aprovecharan de los efectos del delito.

Segundo.- Recurso de apelación de don Epifanio .

1.-Si alega vulneración del artículo 66 del Código Penal con relación con el artículo 21,6 del Código Penal en relación a las dilaciones indebidas y tras referir jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, considera que en la sentencia se ha impuesto una pena de seis meses apreciando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y rebajando la pena solamente en un grado, habiendo solicitado la parte recurrente la rebaja de la pena en dos grados, toda vez que la presente causa de fácil tramitación había estado paralizada distintos periodos por tiempo cercanos a los cinco años, sin que esa circunstancia fuese atribuida a mi representado, por lo que considera que la pena a imponer debe ser de tres meses de prisión.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal a la hora de razonar la pena impuesta a Epifanio explica que 'la pena que se estima ajustada al reproche merecido por los acusados Epifanio y Jacobo , partiendo de la mínima de un año de prisión, que es la de seis meses de prisión, escogiendo así el punto mínimo del grado inferior, entre seis meses y un año, por el tiempo transcurrido desde los hechos supera el lustro, en lo que aboca a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6 toda vez que en ello no fueron parte los acusados ni que es el caso de especial complejidad ni el número de diligencias llevadas a cabo en el mismo es extraordinario'.

3.-El artículo 21 6º del Código Penal considera circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Inicialmente la considera simple atenuante.

El artículo 66 permite considerar las circunstancias atenuantes como muy cualificadas en cuyo caso permite aplicar la pena inferior enuno o dosgrados, pero en ningún caso este precepto, ni el 21.6º, 'obliga' a rebajar la pena en dos grados.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal ha rebajado la pena en un solo grado, por lo que no satisfará las lógicas y subjetivas pretensiones del acusado, pero en ningún caso configura una 'vulneración' de los preceptos tal como se denuncia.

Se invoca extensa jurisprudencia sobre la motivación de la resolución, pero el recurrente no solicita la nulidad de la resolución (y no la podemos dictar de oficioex artículo 240 Ley Orgánica del Poder Judicial ) sino que reclama la rebaja en dos grados.

Según el Tribunal Supremo (sentencia nº 665/2012 «Para determinar si la atenuación debe determinar la reducción de la pena en uno o dos grados ha de acudirse al gravamen específico que han supuesto las dilaciones en el caso concreto como perjuicio efectivo para los acusados por la prolongación del proceso desde la perspectiva de la pena natural que constituye el fundamento de la atenuante. Ha de valorarse también la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos no revisten especial gravedad el ingreso en prisión más de una década después de la comisión del delito resulta constitucionalmente injustificado, tanto desde la perspectiva de la prevención general como de la especial, mientras que cuando los hechos revisten una especial gravedad, por ejemplo un grave atentado terrorista, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, que puede resultar subsistente en su integridad'.

Consideramos que la parte recurrente no ha expuesto ni acreditado circunstancias personales excepcionales que justifique la rebaja de la pena en dos grados tal como razona e interpreta la norma el Tribunal Supremo , por lo que sin infracción de precepto penal ni posible error -no invocado- en la valoración de las circunstancias personales del acusado, por respeto al principio de inmediación en la graduación de las penas, se considera la sentencia recurrida ajustada a derecho siendo adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

Tercero.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Cesar mediante escrito presentado en fecha 24 de abril de 2015.

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Epifanio mediante escrito presentado en fecha 20 de abril de 2015.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 407/2011.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-