Sentencia Penal Nº 460/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9224/2015 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Rollo 9224/15

Jdo. Instrucción 3 de DIRECCION001

Proa 119/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 460/16

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

Dª CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ

En Sevilla, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delitos de abuso sexual y exhibicionismo contra:

DON Romulo , nacido en Sevilla el NUM000 de 1965, hijo de Juan Luis y de Esperanza , con domicilio en DIRECCION001 , C/ DIRECCION000 Bloque NUM001 , NUM002 ., sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 21 y 22 de junio de 2012 (detención policial). Le representa la Procuradora Dª. Mª Jesús Enríquez Almorín y le defendió en juicio la Abogada Dª. Alejandra Cantos Gómez.

Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Jiménez Márquez, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas, luego convertidas en Procedimiento Abreviado, en el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon sendos escritos de acusación contra el investigado por un delito continuado de exhibicionismo y otro también continuado de abusos sexuales sobre menor de trece años.

SEGUNDO.- Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado el día de hoy y el Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado definitivamente los hechos como un delito de exhibicionismo continuado, con la agravante de parentesco, del artículo 185 del Código Penal , en relación con el 74, y como un delito de abusos sexuales sobre menor de 13 años del artículo 183.1 y 4.d) del Código Penal , solicitando se le impusiera por el primer delito la pena de un año de prisión y por el segundo la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena en ambos casos, prohibición de aproximarse o comunicar con las víctimas, libertad vigilada e imposición de costas. Solicitó también que el acusado indemnice a Adelaida en 7000 euros por los daños morales y a la menor Florencia en la cantidad de 3000 euros por el mismo concepto.

La acusación particular calificó en los mismos términos, pero estimó aplicable también el apartado 4.a) del artículo 183 en el delito de abusos sexuales, solicitó también que se le impusiera al acusado la privación de la patria potestad respecto de su hija menor y, finalmente, elevó las indemnizaciones a 12.000 y 5.000 euros, respectivamente.

TERCERO-La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su representado.

Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

PRIMERO.- Romulo y Sagrario mantuvieron una relación de afectividad análoga al matrimonio y con convivencia durante al menos diez años, relación que sólo concluyó cuando se formuló la denuncia por los hechos que ahora se enjuician. Sagrario es madre de Adelaida , nacida el NUM003 de 1998 como fruto de una relación anterior; desde que Adelaida tenía unos dos años, coincidiendo con el inicio de la relación de su madre con Romulo , residía habitualmente con su abuela materna, aunque mantenía contacto prácticamente a diario con su madre e incluso pernoctaba en el domicilio de ésta con frecuencia durante los fines de semana, contacto que se incrementó cuando antes de 2008 Sagrario y Romulo establecieron su domicilio en la planta superior del inmueble en que residían los padres de ella.

En ese contexto, y entre los años 2008 y 2012, Romulo aprovechaba las ocasiones en que Sagrario no se encontraba en el domicilio, o estaba en otra habitación dedicada a labores domésticas, para no sólo mostrarse desnudo delante de Adelaida sino también masturbarse en presencia de la menor, asegurándose de que ésta le viera, ya fuere realizando esas conductas en el salón donde hacían la vida, ya dejando abierta la puerta del baño o habitación en que él se encontraba para que la menor le viera al pasar, ya parándose ante la puerta abierta del dormitorio de la niña; estas conductas las reiteró en incontables ocasiones, siendo la última de ellas hacia el 11 de junio de 2012, aprovechando que Sagrario había salido a trabajar.

SEGUNDO.- Sagrario y Romulo tuvieron una hija común llamada Florencia , que nació el NUM004 de 2008, que residió siempre con ellos. Desde al menos unos meses antes de Junio de 2012, Romulo , aprovechando igualmente las ausencias de la madre, no sólo se mostraba desnudo y se masturbaba en presencia de su hija Florencia , sino que llegó a involucrarla en sus conductas diciéndole que era un juego secreto entre ellos, haciendo así que la menor le tocara el pene, lo besara y le masturbara.

TERCERO.- Adelaida , a la que desagradaba y molestaba el comportamiento de Romulo y sabedora de que su hermana Florencia también presenciaba dichos actos, habló con ella sobre tales hechos, relatándole la menor el juego secreto que mantenía con su padre, lo que incrementó la preocupación de la mayor e hizo que finalmente el 20 de junio de 2012 denunciara los hechos ante la Policía Nacional.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa insistió en el juicio en su pretensión de que compareciera a prestar declaración en dicho acto la víctima de mas corta edad, y aunque su demanda fue rechazada en el propio acto por las razones que se expusieron, conviene dejar aquí constancia de forma mas detallada de los motivos que legitiman la decisión denegatoria.

Consolidada Jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo Sentencia 470/2013, de 5 de Junio , sostiene que puede prescindirse de la presencia de los menores víctimas de delito en el plenario cuando existan razones fundadas y explícitas para ello, aunque en tal caso deben extremarse las cautelas para salvaguardar el derecho a la defensa del acusado, lo que se traduce en que pueda sustituirse aquella declaración por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa siempre que en su desarrollo se haya preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias. Esa ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual no contraría el artículo 14 PIDCP ni el art. 6.3.d) CEDH y, por el contrario, encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (en vigor en España desde el 5 de enero de 1991), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39 4º de la Constitución ('los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos').

Esa doctrina fue ya incorporada a nuestro Derecho positivo a través de la L.O. 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos 'la supremacía del interés del menor' [apartado a)] y 'la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal' [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13. 3 que en las actuaciones de protección 'se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor'. Ya en fecha mas reciente, el Estatuto de la Víctima aprobado por Ley 4/2015, de 27 de abril, no sólo establece en su artículo Artículo 26 y como medidas de protección para menores que la declaración podrá recibirse por medio de expertos y que las recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que introdujo una expresa reforma en esa ley adjetiva para que su artículo 433 diga que 'en el caso de los testigos menores de edad..., el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible' y que dicha declaración será grabada por medios audiovisuales, declaración que conforme al artículo 730, también modificado entonces, podrá leerse o reproducirse en el juicio a instancia de cualquiera de las partes.

Proyectando ahora esas consideraciones sobre el supuesto de autos, es primordial constatar que al folio 200 de la causa consta informe de un Médico Forense del servicio de Psiquiatría en el que se dice que la menor Florencia , que a la fecha de los hechos contaba con 4 años y actualmente ha cumplido 8, no es conveniente que acuda a juicio, informe que la defensa ni siquiera ha tenido a bien discutir o contradecir y que, en consecuencia, debe ser suficiente para justificar la ausencia de la menor en el plenario, máxime cuando ésta ya adelanta no recordar lo sucedido que, como tendremos ocasión de analizar mas adelante, ella interpretaba como un juego, lo que a buen seguro la ha protegido de mayores consecuencias psíquicas negativas, de manera que hacerla ahora volver sobre aquellos hechos, en caso de que lograra recordarlos, con la carga contextual de negatividad que tiene un juicio en que se acusa a su padre, podría generar unos daños a la menor de alcance imprevisible.

Junto a ello, no sólo está suficientemente justificada la ausencia de la menor en el juicio, sino que también se han respetado de forma exquisita el derecho a la defensa y garantías del acusado, pues la prueba preconstituida fue practicada con observación de los requisitos normativos y jurisprudenciales que hemos expuesto, con asistencia de todas las partes -incluida la defensa del acusado-, que tuvieron la posibilidad de dirigir preguntas a la menor a través de la experta que la exploró, en igualdad de condiciones y oportunidades, y dicha prueba fue además reproducida en el plenario a presencia del tribunal y todas las partes, por lo que en definitiva se trata de una prueba respetuosa con los derechos constitucionales y procesales del acusado que podrá ser valorada y ponderada por este Tribunal.

SEGUNDO.- La convicción de este Tribunal sobre los hechos que arriba quedan transcritos es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en el plenario, en la que han jugado un papel primordial las declaraciones de ambas víctimas -una presencial y la otra mediante reproducción de la preconstituída, como ha quedado ya expuesto-, con las relevantes corroboraciones objetivas y externas que fluyen de la restante prueba practicada, como desarrollaremos a continuación, debiéndose destacar que la defensa se limita prácticamente a negar los hechos pero ni siquiera acierta a proponer una construcción sólida o lógica sobre las motivos o circunstancias que pudieran haber llevado a dichas menores a realizar torcidamente esas manifestaciones claramente inculpatorias, pues no pueden tenerse por tal las simples especulaciones, que ni siquiera alcanzan intensidad de sospecha, acerca de posibles malas relaciones del acusado con ellas o con la madre o la tan repetida idea de que la mayor no pernoctaba ni residía habitualmente con dicho acusado -algo que fue admitido por la víctima y la madre pero que no obsta en absoluto a que los hechos ocurrieran precisamente en aquellas ocasiones, que no eran infrecuentes, en que la menor se encontraba en el domicilio de su madre, la cual todos coincidieron en que mantenía su rol de tal pese a que la menor viviera con la abuela-.

Comenzando por la declaración de Adelaida , hoy mayor de edad, lo cierto es que la misma hizo en el juicio un relato de los hechos exhaustivo y detallado -hasta donde puede razonablemente exigirse-, coherente, completo y del todo verosímil, esencialmente coincidente con lo mantenido desde la denuncia inicial, destacando que se trata de una adolescente con un alto grado de madurez, que no trasmitió el mínimo rencor o resentimiento hacia el acusado e incluso minimizaba el impacto de lo ocurrido sobre ella, lo que descarta cualquier móvil espurio en su versión; enfrentado ese relato de Adelaida a los ya tradicionales criterios y parámetros acuñados por la Jurisprudencia para su judicial valoración, es lo cierto que supera holgadamente el canon objetivo de credibilidad, en primer lugar por esa persistencia que ya hemos afirmado, entendida como continuidad y coherencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios con una línea uniforme de la que se extrae, mas allá de irrelevantes imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que está presente en todas sus manifestaciones, credibilidad que también es, por cierto, la conclusión a la que llegan las peritos de EICAS (acrónimo de equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual) en informe que obra documentado a los folios 61 a 71 de las actuaciones y que realmente no ha sido siquiera impugnado por la defensa con algún motivo de entidad.

También, en segundo lugar, porque, como hemos anticipado, Adelaida no ha mostrado otros sentimientos negativos hacia el acusado que los que naturalmente han de derivar de unos hechos como los enjuiciados, que precisamente por ello no es bastante para cuestionar su credibilidad en el ámbito subjetivo, antes bien, llama la atención que siempre ha mantenido que Romulo nunca con ella pretendió ir mas allá de esa exhibición obscena, que ella se limitaba a eludir procurando no estar en casa de su madre, al menos mientras estaba él, por lo que no cabe presumir en sus manifestaciones una intención torcida de perjudicar al acusado injustificadamente que pueda enturbiar tal credibilidad, muy al contrario el modo en que exteriorizó todo ello en el juicio puede incluso ser interpretado como un rasgo de sinceridad y espontaneidad, sin ánimo específico de dañar al acusado al aportar incluso esos elementos que le podrían beneficiar y que revelan la ausencia de exageración alguna o del intento de dotar de mayor gravedad o dramatismo a lo ocurrido, lo que a buen seguro podría haber hecho de ser otra su intención como pretendía insinuar la defensa.

En tercer lugar, la verosimilitud del testimonio que venimos analizando viene también respaldada por la propia coherencia y consistencia intrínseca del relato, acompañado en su exposición en el juicio de expresiones y gestos propios de su edad adolescente y que, mas allá del natural nerviosismo, denotan sinceridad y ausencia de elaboración en lo que iba relatando al tribunal.

Y no sólo el testimonio de la víctima supera holgadamente el examen crítico a la luz de los parámetros expuestos, sino que cuenta además con corroboraciones objetivas externas al propio relato de tal relevancia y solidez que son suficientes para sustentar la certeza que hemos plasmado en los hechos probados, pudiéndose mencionar la declaración de su propia madre, a la que verbalizó lo ocurrido de forma prácticamente idéntica a lo dicho en el juicio, también por el ya mencionado informe de EICAS, que detectó en la entonces menor indicadores, sentimientos y reacciones compatibles con haber ocurrido realmente tales hechos, sin signo alguno de fabulación o falsedad; finalmente, de forma mas indirecta pero también relevante, no podemos dejar de señalar que el acusado, en trance tal vez de justificar su proceder en actos casuales, llegó a decir que habitualmente se encontraba desnudo en casa, pero su entonces esposa niega que ello ocurriera cuando se encontraba allí su hija mayor.

De este modo, frente al contundente cuadro probatorio que queda descrito, la mera negativa del acusado no alcanza a enervar la credibilidad que razonablemente cabe atribuir a la joven Adelaida . Corolario, pues, de este extenso razonamiento, la prueba practicada conduce unívocamente a la acreditación de los hechos ocurridos con respecto de Adelaida tal y como aparecen relatados en los hechos que se declaran probados, más allá de toda duda razonable.

TERCERO.- Por cauces similares debe discurrir la valoración de la prueba respecto de la menor Florencia , pues la prueba preconstituida -cuya legitimidad ya hemos concluido- permitía al tribunal apreciar como la víctima, pese a su corta edad entonces, describía claramente los que ella consideraba juegos con su padre, mostrando gráficamente con ayuda de los muñecos que le facilitaron, cómo el acusado no sólo se masturbaba en su presencia, sino también la hacía participar en tales conductas, llevando claramente la mano de la muñeca que decía ser ella al órgano sexual de su padre y realizando movimientos claramente masturbatorios sobre él; es cierto que, como explicó la perito en el plenario, al tiempo de verificarse dicha prueba preconstituida la menor ya había sido abordada en otras ocasiones y pretendía eludir e incluso bloquear el recuerdo de esos hechos (posiblemente porque ya había advertido, por todo lo ocurrido, que lo que ella percibía como mero juego tenía connotaciones negativas), pero ello no fue óbice para que la misma acabara relatando y escenificando lo ocurrido con ella, que sin duda fue mas allá de la mera exhibición ocurrida con su hermana mayor, y obviamente no puede pedirse a una niña de apenas cuatro años que muestre mayor precisión espacial o temporal, siendo de destacar que difícilmente una niña tan pequeña puede haber conocido ese tipo de comportamientos sexuales y representarlos gráficamente si no es por haberlos vivido -en realidad, sufrido-, credibilidad en la que coincide el informe del equipo EICAS, que detectó indicadores emocionales, comportamentales y sexuales de haber vivido esa situación y que otorgan una alta credibilidad a su relato; además de esa coherencia y consistencia, hasta donde resulta exigible en atención a su edad, el relato de la menor cuenta con corroboraciones objetivas que van desde la verbalización espontánea a preguntas de su hermana mayor hasta la muestra de conductas sexuales impropias de su edad que desaparecen tras la ruptura de la convivencia con el padre, sin olvidar la ausencia del mínimo atisbo de que la menor pudiera pretender perjudicar a su padre de algún modo con su relato, pues muy al contrario y sobre todo en los primeros tiempos tras el inicio de la causa, decía echar de menos a su padre y los juegos que realizaba con él.

Con estas consideraciones no estamos delegando indebidamente en las peritos la valoración de la credibilidad de las menores, sino constatando que en sus informes se contienen datos objetivos que corroboran lo ya expresado por las menores -que son la principal prueba de cargo-; a este respecto, la Jurisprudencia viene sosteniendo que 'el peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación' ( STS nº 707/2007, de 19 de julio ), de donde se concluye que 'los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas'; conforme a esas premisas, la perito que compareció en el plenario fue clara y contundente respecto del proceso científico que siguieron para analizar la validez o credibilidad objetiva del testimonio sobre la base de aplicar criterios consagrados que permiten discriminar lo que corresponde a situaciones realmente vividas de aquello otro que pueda proceder de la fabulación o fantasía, como detalló incluso ante el interrogatorio de la defensa, y esas conclusiones periciales no dejan de ser una corroboración objetiva, circunstancial o externa si se prefiere, de la credibilidad de un testimonio que ya antes hemos concluido que es prueba de cargo en los términos que quedan expuestos.

Así pues, y como ocurría con la hermana mayor, la defensa no ha logrado sembrar la mínima duda sobre la veracidad del relato de la menor Florencia que deriva de todas las circunstancias concurrentes, pues la mera negativa de haber ocurrido así los hechos deja huérfana de toda explicación o hipótesis alternativa los mencionados indicadores y comportamientos de la menor, que por tanto ha de reputarse prueba de cargo bastante para enerva la presunción de inocencia que asiste al acusado.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados respecto de Adelaida son constitutivos de un delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal , en relación con el 74, pues de forma repetida en el tiempo durante varios años, el acusado se exhibía desnudo ante la entonces menor al tiempo que realizaba actos masturbatorios, imponiendo a la menor el visionado de tales comportamientos pese al deseo de ésta de eludirlos.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo 968/2009, de 21 de Octubre , el bien jurídico protegido por este delito es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores, esto es, un conglomerado de intereses y valores que se despliegan en la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad; no se trata ya del pudor o buenas costumbres, sino de proteger a los menores de descargas cognitivas que evolutivamente no pueden asimilar, pues aunque, ciertamente, para personas mayores de edad, aunque no tengan por qué soportar estos excesos, los actos de referencia pueden resultar indiferentes e incluso patéticos, cuando de una menor se trata se pone en juego su equilibrio psíquico, sus parámetros valorativos y en suma, su adecuado desarrollo y maduración personal. .

Precisamente por ello, no es exigible un dolo especifico de involucrar al menor en su contexto sexual y basta simplemente que se realice esa conducta a su vista; la menor tiene derecho a no verse inmersa en una acción o escena sin su consentimiento, con posible perjuicio en su indemnidad sexual y en el ejercicio futuro de su libertad en este aspecto de su intimidad, y por ello resulta del todo inocuo el alegato, mas sugerido que expresamente formulado por la defensa, de que pudiera tratarse tan sólo de descuidos del acusado casualmente presenciados por la menor, pues como bien decía al Alto Tribunal en esa misma sentencia, 'la realización de la conducta de forma reiterada en el mismo lugar en presencia de la niña -no un episodio aislado-, permite rechazar ese descuido o despreocupación y hace posible inferir el dolo inherente al delito de exhibicionismo',e incluso añade, en proclama perfectamente trasladable al presente, que 'bastará con la constancia de que los hechos se han realizado de modo que inevitablemente, han sido contemplados por la menor, lo que se podía acreditar, por la exploración de dicha menor y por la confrontación de las circunstancias periféricas'.

Así pues, la conducta del acusado integra plenamente el tipo descrito, tanto en lo objetivo como en su ámbito subjetivo. Y hablamos, además, de un delito continuado, pues por más que sea imposible llegar a la precisa individualización de cada uno de los hechos, lo cierto es que los mismos actos típicos se ejecutan en una pluralidad de ocasiones, reiterados a lo largo de cuatro años, sobre la misma menor, lo que es supuesto arquetípico de aplicación del art. 74 del Código Penal , conforme a nuestra Jurisprudencia que, para ello, toma en consideración la homogeneidad del modus operandi, la insalvable dificultad de individualizar las situaciones y la constancia de que el grupo de acciones tuviera que ver con una y la misma víctima, pudiéndose citar, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo 127/1998, de 29 de febrero , y la más específica, 380/2004, de 19 de marzo , referidas a abusos pero plenamente aplicables al delito de exhibicionismo que tratamos, pues analiza aquellos supuestos que 'incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta'.

QUINTO.- Respecto de la menor Florencia , los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales cometido por ascendiente y sin acceso carnal sobre menor de 13 años del artículo 183.1 y 4.d) del Código Penal , pues el acusado para satisfacer su propio deseo sexual proyecta su acción sobre su propia hija, a la sazón menor de aquella edad típica, involucrándola en comportamientos sexuales impropios de su edad y que obviamente la menor, por su corta edad, no podía válidamente consentir.

Ninguna duda hay de que se trata de actos atentatorios a la indemnidad sexual de la menor, a la que se hace participar activamente en las masturbaciones del progenitor, como tampoco cabe cuestionar el subtipo agravado del apartado 4.d) pues se trata del padre de la víctima, lo que es tanto como hablar netamente de prevalimiento o 'aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima' ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1205/09, de 5-11-09 ), pues precisamente el acusado se servía de su condición de padre para abusar de su hija en los momentos en que se encontraba solo con ella, lo que hace mas reprochable el proceder de quien justamente habría de ser el máximo protector de la menor y limita cualquier posible reacción de la menor, a la que además se convence de que se trata de juegos que debe mantener secretos.

Por el contrario, no podemos apreciar la circunstancia prevista en el apartado a) de ese mismo precepto, y ello por razones fácticas, que no jurídicas o técnicas, pues tal y como hemos razonado al valorar la prueba, el tribunal no tiene duda alguna respecto de que tales hechos existieron y se produjeron, pero no puede cifrar el momento en que comienzan a tener lugar, pues la corta edad de la niña en aquellas fechas le impidió situar con cierta precisión los abusos en el tiempo, justamente en torno a las fechas en que cumplía los cuatro años (y la circunstancia exige no haber cumplido esa edad), por lo respecto de este extremo persiste una duda razonable que ha de ser resuelta en beneficio del acusado.

Ya finalmente, también en este caso se trata de un delito continuado, dando por reproducido lo dicho al respecto mas arriba, pues esos mismos actos típicos se ejecutaron sobre la menor en una pluralidad ocasiones, a lo largo de al menos unos meses, por mas que no puedan individualizarse todos y cada uno de tales comportamientos, lo que nos lleva a aplicar aquí también el artículo 74, tal y como demanda expresamente la acusación particular y el Ministerio Fiscal parece dar por supuesto aunque no lo mencione.

SEXTO.- De los delitos que hasta aquí hemos definido ha de responder como autor el acusado Romulo , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues fue él quien realizó de forma personal y directa, con pleno dominio del hecho, las conductas señaladas respecto de ambas menores y que han quedado ampliamente descritas más arriba, pudiéndose afirmar tal y como hasta ahora hemos venido razonando y más allá de cualquier duda razonable que fue él quien de forma voluntaria se exhibió de forma obscena ante la hija de su esposa y también quien abusó sexualmente de su hija menor en la forma que sobradamente hemos descrito.

SÉPTIMO.- En la ejecución de delito de exhibicionismo ha concurrido la circunstancia de parentesco del artículo 23 del Código Penal (que obviamente no tiene cabida en el delito de abusos sexuales al ser el presupuesto del subtipo agravado), cuyo presupuesto objetivo se cumple al ser la víctima descendiente de la esposa del acusado, circunstancia que habrá de operar con el efecto agravatorio propio de esta clase de ilícitos contra las personas.

OCTAVO.- En trance ya de individualizar la pena correspondiente a los delitos definidos, y comenzando por el exhibicionismo, el artículo 185 fija una pena de seis meses a un año de prisión, debiéndose descartar la alternativa pena de multa ante la propia naturaleza de los hechos, cometerse en el domicilio del acusado que era, al tiempo, el de la madre de la víctima, su reiteración durante varios años y el singular aprovechamiento de ser la víctima hija de su esposa, de manera que la continuidad delictiva conforme al artículo 74 nos lleva a la mitad superior, en tanto que la agravante de parentesco apreciada nos vuelve a llevar a la mitad superior ( artículo 66.1.3ª del Código Penal ), por lo que en definitiva la banda penológica queda fijada entre los diez meses y quince días y los doce meses de prisión; dentro de ese reducido margen, descartamos imponer la pena mínima considerando que, más allá de la continuidad delictiva, los hechos se repitieron sistemáticamente durante cuatro años y sólo cesaron cuando la menor, ya con catorce años, decidió contar lo ocurrido y formular la denuncia, sin olvidar el mayor desvalor y reprochabilidad que supone que los hechos ocurrían precisamente en las ocasiones y momentos en que la menor acudía al domicilio de su madre -lo que empezó a dejar de hacer ante la exhibición de que era objeto-; atendidas todas esas circunstancias, el tribunal estima que la pena de once meses de prisión, próxima a la extensión media posible, resulta proporcional y adecuada respuesta a los hechos enjuiciados desde la óptica político criminal (sin olvidar que la continuidad delictiva podría incluso haber llevado a la mitad inferior de la pena superior en grado).

Respecto del delito de abusos sexuales, la pena en abstracto va de cuatro a seis años en los preceptos que arriba mencionamos, que debe a su vez llevarse nuevamente a la mitad superior (cinco a seis años) por mor de la continuidad delictiva y, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la Sala no advierte motivos ajenos a los ya mencionados para rebasar la pena mínima, pues ésta absorbe el desvalor de la conducta que deriva tanto de la edad de la víctima como de la relación filial, continuidad y demás circunstancias presentes.

Procede así mismo imponer también, conforme al artículo 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por ser penas de prisión inferiores a diez años.

Las acusaciones solicitan también la imposición de pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación ex artículos 48 y 57 del Código Penal ; ciertamente concurren los presupuestos a que se refiere el apartado 1 del segundo de los preceptos mencionados respecto a la gravedad de los hechos y la peligrosidad del acusado (entendida ésta como la objetiva que deriva propiamente de los hechos delictivos), por lo que deben, en consecuencia, imponerse las prohibiciones previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 48, que no son sino la prohibición a aproximarse o comunicar con las víctimas, fijándose en 500 metros la distancia mínima para el alejamiento, con una duración que, conforme al citado artículo 57, deberá ser de tres años en el caso de Adelaida y de siete años en el de Florencia , cumpliéndose así los fines que se propuso la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, para hacer eficaces tales penas accesorias en cuanto compatibles con las de prisión.

La acusación particular solicitó, también, la privación de la patria potestad que contempla el artículo 192.3 del Código Penal . Ciertamente los hechos deben reputarse graves pero, además, revelan un absoluto desprecio del acusado hacia sus obligaciones y responsabilidades paterno filiales para con su hija de apenas cuatro años, y basta la lectura de los hechos que hemos declarado probados en relación con la menor Florencia para concluir que el comportamiento del acusado deviene incompatible con el ejercicio de la patria potestad que por ley le correspondía ex artículo 154 del Código Civil , pues no veló por ella ni le procuró el mejor desarrollo, puso en riesgo su evolución en al ámbito sexual -con resultados todavía inciertos- no respetó su integridad psicológica ni, en definitiva, actuó guiado por el interés y beneficio de su hija, todo lo cual pone de relieve la proporcionalidad e incluso necesidad de imponer la referida privación, que conforme al artículo 46 del Código Penal implicará la pérdida de la titularidad de la patria potestad, aunque lógicamente subsistirán los derechos de los que es titular la hija respecto del penado.

Por último, entre las consecuencias del delito debe incluirse también la medida de libertad vigilada, medida cuya imposición es inexcusable atendido el tenor de los artículos 106.2 y 192.1 del Código Penal , y que, considerando que se condena al acusado por un delito grave y otro menos grave, debe fijarse su duración como medida única en seis años.

NOVENO.- Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente ex artículo 116 del Código Penal por los daños y perjuicios que deriven de su acción, extremo que ni siquiera fue objeto de especial debate en el juicio. Respecto de Adelaida , sin embargo, no cabe fijar indemnización alguna en la medida en que la propia víctima, ya mayor de edad, renunció en el plenario a ser resarcida económicamente, derecho lógicamente disponible.

No es fácil cuantificar la indemnización de los daños morales ocasionados a la menor Florencia , cuya procedencia sin embargo queda fuera de toda duda pues es innegable que el comportamiento enjuiciado del acusado para con ella produce, amén de indeterminable sufrimiento, un profundo sentimiento de angustia y desconfianza, difíciles de superar incluso con ayuda especializada correspondiente, especialmente si se tienen en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar en que tales hechos se produjeron, sobre lo que ya hemos razonado sobradamente; siendo así un hecho innegable la concurrencia de tales daños, consecuencia natural de los delitos que se sancionan ( STS de 2 de marzo de 1994 : el daño moral 'es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas'), resulta como decimos mucho más difícil su concreción en un quantum indemnizatorio pues, a diferencia de los menoscabos corporales, no existen referentes objetivos para su evaluación, lo que nos lleva a hacer una apreciación global de la trascendencia de los actos y su repercusión en las circunstancias personales de las víctimas, lo que en el caso de Florencia supone atender a su corta edad y a la incapacidad natural para captar entonces la dimensión de lo ocurrido, al dato relevante de ser su padre el agresor y a todas las demás circunstancias en que se desarrollaron los hechos, provocándole incluso alteraciones en el área sexual y generándole sin duda un impacto emocional y psicológico que sólo el tiempo y el tratamiento adecuado podrán mitigar (así lo expone el informe de EICAS), lo que nos lleva a estimar como justa compensación, que nunca alcanzará la reparación, la cantidad de 5.000 euros.

DÉCIMO.- El responsable de un delito está obligado a abonar las costas del juicio, tal como establece el artículo 123 del Código Penal . Tal condena deberá además incluir las de la acusación particular, cuya actuación, conforme a los criterios jurisprudenciales asentados al respecto, no puede tildarse de superflua, inútil ni heterogénea, al punto de precisamente aquello en que se apartaba del Ministerio Fiscal o bien ha sido rechazado por aplicación del principio in dubio pro reo -caso de la agravación por ser la víctima menor de cuatro años- o bien ha tenido acogida favorable en esta resolución, como la continuidad en el delito de abusos o la privación de la patria potestad.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Condenamos a D. Romulo , como autor penalmente responsable de LOS DELITOS QUE SE DIRÁN, A LAS PENAS QUE IGUALMENTE SE ESPECIFICAN:

A) Como autor de un delito continuado deexhibicionismocon la agravante de parentesco, ya definido, a las penas deONCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, yprohibición de aproximarsea menos de 500 metros a la víctima Adelaida o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.

B) y como autor de un delito continuado deabuso sexualpor ascendiente sobre víctima menor de trece años, a las penas deCINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, yprohibición de aproximarsea menos de 500 metros a la víctima Florencia o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de siete años, imponiéndole así mismo laprivación de la patria potestadrespecto de dicha menor, sin perjuicio de los derechos que ésta ostente respecto de su progenitor.

Así mismo, se condena al acusado Romulo a que cumpla la medida delibertad vigiladapor un tiempo deSEIS AÑOSuna vez extinguidas las penas de prisión impuestas y sin perjuicio de las previsiones del artículo 106 del Código Penal .

Le condenamos, por último, al pago de lascostasdel presente procedimiento y a que indemnicea Florencia en la cantidad decinco mil euros, cantidad que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de detención y, en su caso, prisión provisional.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.