Sentencia Penal Nº 460/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 413/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

ECR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0057566

Procedimiento Abreviado 413/2019

Delito:Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 918/2018

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 460 /2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

Ilmos. Sres.

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ.

D. JACOBO VIGIL LEVI

En Madrid, a 26 de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado Núm. 918/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid seguido contra don Luis Manuel NIE NUM000 nacido el NUM001 de 1957 en Zhejiang (República Popular China), hijo de Juan Miguel y de Carlota; doña Celestina, NIE NUM002, nacida el NUM003 de 1963 en Zhetiang (República Popular China); don Amador, con NIE NUM004, nacido el NUM005 de 1988 en Montreuil (Francia), hijo de Luis Manuel y de Celestina y doña Florencia, NIE NUM006 nacida el NUM007 de 1991 en Monteville (Francia), hija de Luis Manuel y de Celestina.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por don Salvador Ortolá Fayos; como acusación particular la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por el Letrado don Ángel Luís Sarabia Muraday; los acusados, respectivamente, don Luis Manuel representado por el Procurador de los Tribunales don Jaime Briones Méndez y defendido por la Letrada doña Gema Ramírez Mora; doña Celestina representada por el Procurador de los Tribunales don Pelayo Alejandro del Valle Alonso y defendida por el Letrado don Isidro López Neira; don Amador, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Torres Coello y defendido por la Letrada doña Virtudes Gregorio Fernández y doña Florencia representada por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Carmen Rodríguez Gómez y defendida por la Letrada doña María Victoria Ortuño Martín; siendo Ponente la Magistrada doña María José García-Galán San Miguel, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible (alzamiento de bienes) previsto y penado en el art. 257.1.1ºy 3 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado don Luis Manuel, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de reparación del daño respecto de don Luis Manuel y don Amador y solicitó la condena de los acusados a las siguientes penas:

A don Luis Manuel la pena de 1 año y 6 meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 13 meses con cuota de 5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.

A don Amador un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses con cuota de 5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.

Para doña Celestina y doña Florencia mantiene la petición dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 16 meses a razón de 10 euros día y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP.

Solicitó la imposición de costas a los acusados.

Como pronunciamiento de orden civil, solicitó el Fiscal que se acordase la revocación de la donación de los inmuebles sitos en la CALLE000 núm. NUM008, NUM009 de Madrid en la CALLE001 núm. NUM010 de DIRECCION000 y la nulidad de las escrituras públicas si ello fuera posible.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de frustración de la ejecución previsto y penado en el art. 257.3º.2º del Código Penal, del que son responsables don Luis Manuel, doña Celestina, y doña Florencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 13 meses a razón de 5 euros día y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago así como a que abone la parte proporcional de las costas procesales.

Como pronunciamiento de orden civil, solicita la anulación de la transmisión de bienes llevada a cabo y, en caso de que no fuere posible, se les condene de manera conjunta y solidaria a abonar la cantidad de 19.339,74 euros, debiendo declararse la responsabilidad subsidiaria de la entidad ESCORPIO BLANCO Y NEGRO, S.L., de acuerdo con el art. 120. CP.

SEGUNDO.-Las defensas de los tres acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Don Luis Manuel, de las circunstancias personales ya referidas anteriormente y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ejerció el comercio habiéndose dado de alta en el régimen de trabajadores autónomos en la Seguridad Social, comercio al por mayor de textiles, el 1 de noviembre de 1991. A partir del 10 de junio de 2013 ha venido también ejerciendo la misma actividad como Administrador y Socio Único de la mercantil ESCORPIO BLANCO Y NEGRO, SL.

Don Luis Manuel, en el desarrollo de la actividad mercantil referida fue incumpliendo los pagos de las cuotas del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, a la Tesorería General de la Seguridad Social.

El día 15 de octubre de 2014 en el Expediente NUM011 las deudas que mantenía el acusado don Luis Manuel a la Tesorería General de la Seguridad Social ascendían a la cantidad de 2.787,05 euros, por lo que se acordó el embargo de las fincas siguientes:

Vivienda perteneciente en pleno dominio ganancial a don Luis Manuel, sita en Madrid, CALLE000, núm. NUM008, NUM009, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 16 de Madrid, Finca NUM012, Folio NUM013, Libro NUM014, Tomo NUM014.

Vivienda unifamiliar perteneciente en pleno dominio ganancial a don Luis Manuel, sita en la localidad de DIRECCION000, en la CALLE001 núm. NUM010, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de DIRECCION001, inscripción primera, finca registral NUM015, folio NUM016, Libro NUM017, Tomo NUM018.

Dichos embargos fueron notificados a doña Celestina, por su carácter ganancial ( art. 144 del Reglamento Hipotecario) el día 23 de octubre de 2014, firmando el acuse de recibo su hija doña Florencia pues la primera no habla español y al decirle era una carta de la Tesorería General de la Seguridad Social, aquella le pidió que se lo entregase a su padre.

Por la Unidad de Recaudación Ejecutiva en resolución de 28 de noviembre de 2014 se le concedió a don Luis Manuel un aplazamiento de las deudas correspondientes al periodo agosto-2013 a agosto-2014, condicionándose a que continuara con el pago de las cuotas. Don Luis Manuel no cumplió dichos pagos, por lo que por Resolución de la misma Unidad de Recaudación Ejecutiva, de fecha 31 de marzo de 2015, se declaró sin efecto el aplazamiento por incumplimiento de pago de dos cuotas, continuándose el procedimiento de apremio. Don Luis Manuel no recogió la notificación, siendo rechazada por transcurso del plazo.

Se dictó Mandamiento de anotación preventiva de embargo el día 1 de septiembre de 2016, con petición de certificación de cargas por el Jefe de la Unidad de Recaudación Ejecutiva núm. 14 de Madrid, el cual no llegó a hacerse efectivo, porque don Luis Manuel, conociendo que en el procedimiento ejecutivo referido se había acordado el embargo de los dos inmuebles gananciales y que el procedimiento de ejecución se reanudaría al haber incumplido la condición impuesta, y con la intención de evitar que se anotaran y ejecutaran dichos embargos para el pago de las deudas referidas, le pidió a los otros tres acusados realizar escrituras de donación de los inmuebles a favor de los hijos, sin que se haya probado que les hubiera explicado los motivos.

El día 11 de febrero de 2015 comparecieron los acusados don Luis Manuel, doña Celestina y don Amador en la notaría del Notario de Madrid, don Pedro Burgos Ródenas, (núm. 44 de protocolo), para otorgar escritura de donación y aceptación, los dos primeros como donantes y el tercero como aceptante de la donación del inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM008 de Madrid.

El día 2 de junio de 2016 comparecieron los cuatro acusados en la notaría del Notario de Madrid, don Carlos María García Ortiz, (núm. 1561 de protocolo), para otorgar escritura de donación y aceptación, don Luis Manuel y doña Celestina como donantes y don Amador y doña Florencia, como aceptantes de la donación o donatarios del inmueble sito en la CALLE001 núm. NUM010 de DIRECCION000 al 50% cada uno de ellos.

Tras dichas donaciones, el acusado don Luis Manuel que ya no tenía bienes a su nombre, siguió incumpliendo el pago de las cuotas, llegando a adeudar como empresario a título particular en enero de 2018 un importe de 11.417,64 euros y la mercantil ESCORPIO BLANCO Y NEGRO, SL. De la que es administrador único, la cantidad de 7.922,10 euros en abril de 2017.

Con antelación a la celebración del juicio, el acusado don Luis Manuel se ha puesto al corriente de pago con la TGSS al menos hasta diciembre de 2018, pagando una cantidad de 15.862,46 euros de los cuales de los cuales 1000 han sido aportados por su hijo Amador.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

De la documental aportada se declara probado que el acusado Luis Manuel decidió llevar a cabo las donaciones de los únicos bienes inmuebles de los que era titular, sabiendo que éstos respondían de las deudas que estaban siendo reclamadas en procedimientos de apremio administrativo por impago de deudas en el desarrollo de su actividad profesional, que sabía que no iba a poder satisfacer, con la única intención de evitar la ejecución de dichos bienes.

Así se acredita con las escrituras públicas de donación y aceptación (folios 280 y ss y 294 y ss), que constan fehacientemente otorgadas los días día 11 de febrero de 2015 y 2 de junio de 2016 en las que se prueba que los dos inmuebles se donan pura y simplemente, por Luis Manuel y por Celestina, uno de ellos a favor del hijo común, Amador y el otro por mitad entre los dos hijos comunes, Amador y Florencia, en éste último caso se recoge en la escritura que el crédito hipotecario continuará siendo pagado por los donantes.

Según información del Boletín Oficial del Registro Mercantil (folio 35) el día 5 de junio de 2013 don Luis Manuel constituyó la sociedad limitada ESCORPIO BLANCO Y NEGRO, S.L. de la que es socio único y Administrador.

De la documental aportada de los expedientes administrativos se prueba que desde marzo de 2014 don Luis Manuel mantiene deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social que siguen incrementándose tras los otorgamientos de las escrituras públicas de donación.

Se abrieron por dicho motivo dos expedientes por las deudas a la Seguridad Social:

Expediente NUM011 a don Luis Manuel en el que el día 22 de enero de 2018 la deuda ascendía a la cantidad de 11.417,64. En noviembre de 2017 la cantidad de 11.831,29 euros (folio 38).

Expediente núm. NUM019, a la mercantil ESCORPIO BLANCO Y NEGRO, SL. en el que a 22 de enero de 2018 la deuda ascendía a la cantidad de 7,922,10 euros. Desde agosto de 2015 la sociedad mercantil ESCORPIO BLANCO Y NEGRO, S.L, va incrementando las deudas a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social (538,12 en agosto de 2015, 628,80 en abril de 2016 y 1.070,62 en mayo de 2016), sigue devengando deudas en junio de 2016 y sucesivos incumplimientos hasta alcanzar en abril de 2017 una cifra de 7.922,10 euros.

Conocía el acusado don Luis Manuel que el día 15 de octubre de 2014 en el Expediente NUM011 por la deuda a la Tesorería General de la Seguridad Social de 2.787,05 euros, se había acordado el embargo de las viviendas sitas en Madrid en la CALLE000, núm. NUM008, NUM009, y la vivienda sita en la localidad de DIRECCION000, en la CALLE001 núm. NUM010, ya descritas. Pues por la Unidad de Recaudación Ejecutiva el 28 de noviembre de 2014 concedió a don Luis Manuel un aplazamiento de las deudas correspondientes al periodo agosto-2013 a agosto-2014, condicionándose a que continuara con el pago de las cuotas. Don Luis Manuel no cumplió dichos pagos, por lo que sabía que poco después, como así ocurrió el 31 de marzo de 2015, se declararía sin efecto el aplazamiento, continuándose el procedimiento de apremio.

En la prueba de interrogatorio de parte, el acusado don Luis Manuel ha mantenido que sus asuntos los llevaba una gestoría y que le pidió que le diera de baja la actividad, pero no lo hizo. Sin embargo, no consta prueba alguna en tal sentido y resulta contradicho por los hechos, pues no consta que haya dejado la actividad comercial en ningún momento, habiendo seguido devengándose deudas con posterioridad al otorgamiento de las escrituras de donación, como hemos referido.

Las fechas acreditan que cuando se lleva a cabo el otorgamiento de las escrituras, el acusado Luis Manuel conocía el procedimiento de apremio y que no estaba en disposición de pagar las deudas, y sabiendo que se iba a proceder a anotar los embargos decidió evitarlo, poniendo los bienes a nombre de sus hijos.

Por todo ello, a la vista del expediente administrativo, así como de las fechas de la resolución de aplazamiento, de 28 de noviembre de 2014, poco antes del otorgamiento de las escrituras públicas de donación, se considera acreditado el elemento intencional, el ánimo de frustrar la legítima expectativa de satisfacción de las deudas mediante las donaciones de sus únicos bienes inmuebles, con las que evita que los mismos pudieran ser ejecutados para el pago de las deudas de la Tesorería General de la Seguridad Social.

La donación pura y simple, permaneciendo en la posesión del inmueble y conservando la obligación de pagar las cuotas de hipoteca, sugiere también una forma de evitar la pérdida de los bienes, pues sólo se cambia la titularidad pero no la realidad física pues sigue en uso y con la obligación de pago de cuotas.

Alega el acusado Luis Manuel que donó los bienes porque le habían estado ayudando su madre y su hermano a pagar las cuotas de hipoteca en 2008 y su madre le dijo que tenía que poner los inmuebles a nombre de sus hijos, pues se había divorciado de doña Celestina y los bienes seguían constando como gananciales, por lo que su familia, para ayudarle a él, le pidió que los bienes quedaran a nombre de sus hijos, pero que no lo hizo en su momento porque el banco no le permitió transmitir la propiedad con la deuda.

Sin embargo, del contenido de la escritura pública de donación de la vivienda sita en la CALLE000, se desprende que la finca se transmite con la carga hipotecaria, por otro lado, no prueba que haya viajado a París, ni recibido dinero de su familiar, ni ha aportado prueba alguna de que se hubiera retrasado en el pago de las cuotas de la hipoteca y, por el contrario, queda acreditado que conocía el procedimiento de apremio y la inminencia de los embargos por unas deudas que no estaba abonando.

En lo que respecta a la acusada doña Celestina, alega un total desconocimiento sobre las deudas que mantenía Luis Manuel, pues estaban divorciados desde 2008 y que al llegar la carta (notificación del embargo de bien ganancial), al decirle que era de la Tesorería General de la Seguridad Social, le pidió a su hija que se la llevara a su padre.

Se aporta como documental, un Certificado de Divorcio de 18 de mayo de 2018, en que la Embajada de la República Popular China certifica que doña Celestina y don Luis Manuel se divorciaron en dicha Embajada el 22 de julio de 2008. También se aporta copia de un documento que se denomina 'Convenio Regulador de Divorcio', en que consta que se atribuye a don Luis Manuel la vivienda de la CALLE000 núm. NUM008 y que se la dejará en 100% a su hija Florencia y a doña Celestina la vivienda sita en la CALLE001 que dejará en herencia al 100% a su hijo Amador, asumiendo la madre los gastos de manutención de la hija menor, sin establecer pensión alguna a cargo del otro progenitor y estableciendo la libertad de los hijos para elegir con cuál de los progenitores quieren vivir.

Doña Celestina reconoce que recibió la carta, el día 23 de octubre de 2014, firmando el acuse de recibo su hija Florencia, pues no habla español y al decirle ésta que era una carta de la Tesorería General de la Seguridad Social, le pidió que se la entregase a su padre. El contenido era una notificación de embargo de bienes gananciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 144 del Reglamento Hipotecario, sin embargo dicha acusada alega que sólo se fijó en que era de la Tesorería General de la Seguridad Social y por tanto cosas de su exmarido.

Resulta intrascendente si las deudas eran o no privativas, pues la acusación se dirige por cooperación necesaria, habida cuenta de que el acusado Luis Manuel no podría transmitir bienes que mantenían el carácter de gananciales sin liquidar previamente la sociedad de gananciales o, como ocurrió en este caso, otorgar conjuntamente las escrituras de donación. Lo que resulta esencial es analizar si de la prueba practicada se puede concluir sin dudas, que Celestina conocía tales deudas y las consecuencias sobre los bienes y actúo de acuerdo con Luis Manuel para la transmisión de los bienes para evitar la traba.

Doña Celestina mantiene que no entendió el contenido de la carta, no habla ni lee el español, pero ha reconocido que sabía que era algo de la Seguridad Social y no eran deudas de ella, que al ver la carta le pidió a su hija que se la llevara a su padre, Florencia el día 23 de octubre de 2014 tenía 23 años y lógicamente haría lo que le dijera su madre.

Por otro lado, doña Celestina ha necesitado intérprete de chino en el juicio, no consta que haya participado en los negocios de don Luis Manuel del que llevaba años separada, pues de la documental aportada se desprende que habían tramitado un divorcio en 2008, por lo que las dudas sobre su participación en el delito no permiten considerar bastante la prueba de cargo respecto de la misma.

Al igual que ocurre con los dos hijos, que si bien han admitido haber aceptado las donaciones de los inmuebles de sus padres, mantienen su desconocimiento sobre las deudas que el mismo pudiera mantener con la Tesorería General de la Seguridad Social y la razón por la que se lleva a cabo en ese momento.

Por todo ello, la prueba de cargo respecto de los acusados doña Celestina, dona Florencia y don Amador no resultan bastantes para acreditar una cooperación necesaria en el delito.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados a don Luis Manuel constituyen un delito de frustración de la ejecución por alzamiento de bienes, siendo la acreedora de la obligación que se trata de eludir una persona jurídica pública del art. 257.1.1º y 3 del Código Penal.

Concurren todos los elementos del tipo, el elemento objetivo, consistente en una deuda preexistente que consta en un título formal, es una deuda vencida y liquida y constando un procedimiento de apremio en el que se ha solicitado por parte del acusado el aplazamiento. Las donaciones de sus únicos bienes inmuebles respecto de los que se había notificado el embargo para proseguir el procedimiento de apremio. El elemento subjetivo tendente a frustrar la expectativa de la acreedora, el ánimo defraudatorio y el resultado de evitar la traba, por tanto encaminado a ese fin.

TERCERO.-Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Luis Manuel por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño del art. 21.5º del Código Penal por haber satisfecho íntegramente las deudas con antelación al acto del juicio.

QUINTO.-Penalidad.

La pena a imponer se fija en la extensión pedida por el Ministerio Fiscal, muy próxima al mínimo legal, de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 13 meses con cuota de 5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, todo ello en atención a la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, abonando no sólo las cantidades adeudadas hasta la fecha del otorgamiento de las escrituras públicas referidas, sino los vencimientos posteriores, habiendo quedado saldada las deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil ha quedado satisfecha. Resulta desproporcionada la ejecución específica que se solicita por la acusación, que si bien es la propia de este tipo de delitos, de reintegración de los bienes a través de la declaración de nulidad de las donaciones, sin embargo, en este caso carece de lógica pues se acredita que a fecha del juicio no tiene duda alguna, tampoco posteriores a los otorgamientos de las escrituras, por lo que la razón alegada por la acusación particular referida a que con la reintegración de bienes se impedía un estado de insolvencia que hiciera posible que pudieran frustrarse ulteriores expectativas de cobro, en este caso no consta que se hayan generado otras deudas posteriores que justifiquen tal pretensión. Por lo que al haberse satisfecho íntegramente las responsabilidades civiles se debe tener por indemnizada a la perjudicada.

SÉPTIMO.- Costas.

Una cuarta parte de las costas procesales deben imponerse al acusado don Luis Manuel por aplicación del art. 123 CP, declarando las otras tres terceras partes de oficio.

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado don Luis Manuel como responsable en concepto de autor de un delito de alzamiento de bienes con la conrrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño a las penas de UN AÑO y SEIS meses DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de TRECE MESEScon cuota de 5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Asimismo, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa doña Celestina, don Amador y doña Florencia de las pretensiones acusatorias deducidas en su contra, con todos los pronunciamientos favorables.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.