Sentencia Penal Nº 460/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1271/2017 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.006.00.1-2015/0024230
Procedimiento Abreviado 1271/2017
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 5715/2015
SENTENCIA Nº 460/2019
Presidenta:
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
Magistradas
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En MADRID, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número 5715/2015, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 4 de DIRECCION000
y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de abuso sexual, contra Luis Manuel
con DNI número NUM000 nacido el NUM001 de 1953 en Madrid hijo de Jesús María y de Rosario ; en
libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. Yolanda López Muñoz y defendido
por el Letrado D. José Manuel Sánchez Navarrete. , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado
por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio García Arias y como acusación particular Tania , asistida por la Letrada Dña
Marta Pellón Pérez y representada por la Procuradora Gema Fernández Blanco San Miguel y como ponente
la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de cinco años de prisión para Luis Manuel inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

Solicita también que se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a Tania a una distancia inferior a 300 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la víctima suela frecuentar, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de seis años.

Igualmente solicita que se imponga al acusado Luis Manuel , la medida de seguridad consistente en que se someta a un tratamiento de educación sexual por tiempo de cinco años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 j) del Código Penal.

En concepto de responsabilidad, solicita que se imponga al acusado la obligación de indemnizar a Tania en la cuantía de 10.000 euros, en concepto de daños morales, cantidad que ha de verse incrementa con el interés legal del artículo 576 de la LECiv.



SEGUNDO.- Por la acusación particular, en el mismo trámite calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de cuatro años y medio de prisión para Luis Manuel inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

Solicita también que se imponga al acusado la prohibición de aproximarse y comunicarse con Tania durante el plazo de seis años.

Igualmente solicita que se imponga al acusado Luis Manuel , la obligación de que se que se someta a un tratamiento de educación sexual por tiempo de cinco años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 j) del Código Penal.

En concepto de responsabilidad, solicita que se imponga al acusado la obligación de indemnizar a Tania en la cuantía de 6.000 euros, en concepto de daños morales.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, HECHOS PROBADOS 183 ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 14 de septiembre de 2015, sobre las 18 horas, Tania , nacida el NUM002 de 2000 y por lo tanto de 15 años de edad, había acudido al estudio fotográfico sito en la CALLE000 nº NUM003 NUM004 de DIRECCION001 , propiedad de Luis Manuel , nacido el NUM001 de 1953 y sin antecedentes penales, el cual era amigo de toda la vida de su familia y tenía por ello con la menor una relación cuasi familiar, para recoger unas fotografías que Luis Manuel le había hecho unos días antes.

Aprovechando la confianza que la menor tenía con él, Luis Manuel le dijo a Tania que se tumbara en una camilla con el pretexto de enseñarle a hacer masajes, y, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, subió la camiseta de Tania por la espalda, tocándole la misma así como los glúteos por dentro del pantalón mientras le chupaba la oreja. Luego le indicó a Tania que se diera la vuelta y bajándole los pantalones y las bragas, le tocó en el vello púbico y los labios vaginales, y tras coger un consolador, le hizo círculos con éste sobre la vulva la menor diciéndole a Tania que cerrara los ojos y pensara en su novio, para, finalmente, levantarle la copa del sujetador y chuparle el pezón derecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) del Código Penal.



SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Luis Manuel al realizar actos de contenido claramente sexual como los descritos en el relato fáctico de esta sentencia con Tania , de quince años de edad, prevaliéndose para ello de la relación de superioridad que tenía sobre la misma por la íntima amistad que mantenía con toda la familia de la menor.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta al entender de este Tribunal plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, en primer lugar Luis Manuel niega haber abusado de Tania a la que conoce desde que ésta era una niña por ser hija de una amiga suya. Explica que ha hecho fotos a Tania en muchas ocasiones y también a la madre de la misma ( Rafaela ), afirmando que a ésta le ha hecho alguna vez fotos de desnudos artísticos y que le dio a la misma cursos de fotografía, si bien Rafaela lo dejó cuando se quedó embarazada de Tania . De la declaración del acusado se desprende que mantenía una relación de absoluta confianza cuasi-familiar con Tania y su familia y que el tío de la menor vive en el mismo edificio en el que está su estudio fotográfico, el cual, por este motivo frecuentaban tanto Tania como su prima Gregoria .

El acusado explica que su estudio tiene dos plantas, una baja que da a la calle y otra inferior en el sótano, y que tiene en el mismo fotos expuestas, en la planta superior principalmente rostros, pero también algún desnudo artístico de mujer, siempre de mayores de edad. También afirma que él tiene un armario con ropa de atrezzo para las fotos y que, cuando Tania iba al estudio, la misma se movía libremente por éste de una planta a otra.

En cuanto a lo sucedido en septiembre de 2015 Luis Manuel declara que Tania y una amiga de ésta llamada Mariola querían que les hiciera fotos, un 'book' con diferente ropa y que llevaron la de ellas y además se pusieron la ropa que él tenía por allí. Asegura que nunca hace fotos a menores solas pero que, por la confianza que tenía con Tania y su familia, las madres de las dos niñas las acompañaron el 12 de septiembre de 2015 al estudio, las dejaron allí y se marcharon.

Explica el acusado que hizo muchas fotos a las menores, porque así suele hacerlo, ya que le gusta captar alguna mueca o gesto que puedan hacer las personas fotografiadas y que durante la sesión Tania y Mariola se iban cambiando de ropa, Tania lo hacía sin ningún problema delante de él mientras que Mariola preguntó por el baño para cambiarse en el mismo, lo que a Tania le causaba risa, diciéndole a Mariola que Luis Manuel era de la familia. Mantiene igualmente que les regaló a ambas unos conjuntos de ropa interior, porque a él le regalan muchas cosas y habitualmente les daba este tipo de objetos a Tania o a su madre, y que ese día Tania se puso el que les regaló delante de él mientras que Mariola se cambió en el baño.

Luis Manuel niega que ese día les diera a las niñas ningún masaje en la espalda, manteniendo que comentaron algo de los dolores de espalda y él sólo les tocó si acaso en los hombros.

Después de la sesión fotográfica, según afirma el acusado, las menores querían tener las imágenes cuanto antes e intentó hacerles un CD con las mismas pero el ordenador 'se colgó' por lo que al día siguiente volvió Tania con su prima Gregoria a recogerlo, creyendo que a Mariola no volvió a verla. Asegura que él no es muy experto en cuestiones informáticas, pese a que el descargar en un CD unas fotos que ha realizado parece que tiene que ser algo frecuente a su trabajo en estos momentos, y que estuvieron mucho tiempo intentando hacerlo porque las fotos 'pesaban' mucho y tardaban en copiarse pero que finalmente lo consiguieron y se llevaron los CD's asegurando que no volvieron más días.

En otro momento de su declaración explica, sin embargo, que el mismo día de las fotos les dio ya un CD pero que las menores le dijeron que no podían abrirlo en sus ordenadores y entonces él les dijo que volvieran para que les diera otro, por lo que así lo hizo Tania con su prima Gregoria , negando que con posterioridad fuera la primera sola.

Reconoce el acusado que tenía en su estudio consoladores, que le habían regalado, como otros objetos, ya que él hace fotos de todo tipo, y que Tania sabía que tenía los consoladores porque la menor se movía libremente por el estudio, y aunque al principio no estaban a la vista sino debajo de una baldosa, luego los tenía en un cajón con una tapa encima, con maquillajes y cosas por el estilo. Afirma que ignoraba que Tania hubiera cogido uno de ellos ya que él no lo vio pero que pudo haber sucedido por lo expuesto. Cuando la Policía hizo la diligencia de entrada y registro les indicó dónde estaban los consoladores y además los agentes revisaron los ordenadores en donde almacenaba todas las fotografías.

El acusado niega absolutamente haber cometido los hechos que se le imputan, y manifiesta que no entiende por qué Tania le denunció, diciendo que con el paso del tiempo cree que debió ser porque Tania le pidió que le hiciera fotos desnuda y él se negó por lo que entiende que se enfadó.

En la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción Luis Manuel negó igualmente la comisión de los hechos dando como explicación a que la menor dijera estas cosas, a preguntas de su Letrado, que es posible que quisiera obtener algún tipo de indemnización, mostrándose sorprendido y ofendido por lo que la menor relataba.

Frente a esta declaración exculpatoria del acusado la Sala considera que los hechos que se han declarado probados han resultado acreditados por el resto de las pruebas practicadas, comenzando por la declaración de la víctima, Tania , que es lógicamente la prueba principal de cargo dado que los hechos sucedieron cuando solamente estaban presentes el acusado y la perjudicada como suele ocurrir en este tipo de sucesos.

Tania en el acto del juicio oral tiene ya 19 años de edad por lo que la prueba de credibilidad de su testimonio que propuso la defensa, que en su momento fue admitida y que no ha podido ser practicada, no resulta ya pertinente ni necesaria, debiendo ser este Tribunal quien valore si el testimonio de la víctima es o no creíble.

En el acto del juicio oral Tania explica que conoce al acusado de toda la vida porque era amigo de su familia, de sus abuelos desde pequeños y le había dado a su madre algún curso de fotografía. Explica que ha estado muchas veces en el estudio del acusado pero niega que deambulara por el mismo a su antojo sola.

En cuanto a lo sucedido en septiembre de 2015 la perjudicada declara que el día 12 fue con su amiga Mariola para que Luis Manuel les hiciera fotos, lo que para ella era normal porque se las ha hecho muchas veces desde que era pequeña, y que el acusado les regaló a cada una un conjunto de braga y sujetador aunque dice que no se lo pusieron, al menos según recuerda. Sí reconoce Tania que ese día se cambiaron de ropa muchas veces para hacerse las fotos y que ella lo hacía sin problemas delante del acusado por la confianza que tenía con el mismo y porque cuando había ido con su madre a hacerse fotos ésta también se había desvestido delante de él sin problema y lo veía natural.

Tania manifiesta que ese día sólo se hicieron las fotos y que al día siguiente volvieron las dos para que el acusado les diera a cada una los CD's con las fotos y una fotografía impresa. Sin embargo cuando fueron a su domicilio no podían abrir en sus ordenadores los discos y el acusado les dijo que volvieran al día siguiente porque tenía que cambiar el programa. Cuando lo hicieron estuvieron mucho tiempo esperando y en un determinado momento hablaron algo de los dolores de espalda y Luis Manuel les dio a las dos un masaje en el cuello. También recuerda Tania que ese día el acusado les comentó que tenía unos vibradores o consoladores guardados debajo de una baldosa en el suelo, pero mantiene que no llegaron a verlos.

Después Mariola se fue, según explica Tania porque tenía que cuidar de su hermana pequeña y ella se quedó un rato sola con él, haciéndole Luis Manuel unos comentarios como que se había cansado de su mujer y quería buscar una novia nueva, pero que ella no le quería, preguntándole si le quería a lo que ella le contestó que sí pero que como una amiga. También le dijo que podía haber sido su padre porque su madre se le había escapado por los pelos. Como no habían terminado de copiar los CD's quedó con Luis Manuel en que volvería al día siguiente a por ellos.

El día 14 Tania explica que volvió sola y estuvieron sentados en el ordenador, pasando por el estudio una cliente del acusado y también su tía y su prima Gregoria , pero éstas se fueron enseguida y se quedaron el acusado y ella solos. Hablaron del dolor de espalda y el acusado le dijo que le iba a enseñar a dar masajes, por lo que bajaron a la planta de abajo y le dijo que se tumbara en una camilla que el acusado tenía allí, boca abajo. Explica la perjudicada que el acusado le subió la camiseta y le tocó en la espalda y luego en los glúteos, primero por encima y luego por dentro de los 'legins' y que a continuación le sopló y besó o chupó la oreja, diciéndole que se diera la vuelta. Ella lo hizo y entonces el acusado le metió la mano por los legins y le bajó estos y las bragas, diciéndole que también le hacía esto a su madre y ella se corría. Sigue relatando Tania que entonces el acusado le tocó el vello púbico diciéndole que se lo tenía que recortar él, y que le tocó en los labios vaginales, mientras le decía que eso era su arma letal para los hombres. A continuación cogió del armario en el que tenía el atrezzo un consolador rosa y se lo pasó por la vulva haciendo círculos, mientras le decía que cerrara los ojos y pensara en su novio. Finalmente, según explica Tania , Luis Manuel le apartó el sujetador y le chupó el pezón derecho, mientras le decía que era muy especial para él, que iba a ser su novia y que se lo iba a dar todo, refiriéndose a su casa o sus bienes, indicándola luego que se vistiera, y subieron arriba.

La denunciante declara que la Policía le mostró el consolador rosa que habían encontrado en el estudio del acusado y efectivamente ella lo reconoció como el que el mismo había utilizado en este suceso.

Tania explica que durante este tiempo estuvo bloqueada y además tenía miedo porque sabía que en el sótano no había salida y que si salía corriendo por las escaleras Luis Manuel podía alcanzarla fácilmente y no quería que la obligara a hacer algo peor. También refiere que cuando subieron Luis Manuel la sentó encima de sus piernas hasta que llegó su prima Gregoria , momento en el que el acusado le dijo a ésta que Tania iba a ser su novia.

La perjudicada explica que llamó a su abuelo para que fuera a recogerla y cuando llegó éste, aunque estaba muy nerviosa, no le dijo nada porque iba conduciendo, pero cuando llegó a su casa le preguntó a su madre si Luis Manuel le había hecho algo alguna vez, y ésta lo negó y le preguntó qué le había hecho a ella, contándole a su madre lo que había pasado.

Tania niega que le pidiera a Luis Manuel que le hiciera fotos desnuda y que se enfadara porque él se negara a ello.

La madre de Tania , Rafaela presta declaración en el acto del juicio y manifiesta que tenía una relación muy buena con el acusado, a quien sus padres conocían desde hacía mucho tiempo y quien para ella era alguien de la familia. Como consecuencia de ello, según manifiesta, Luis Manuel le ha hecho regalos a toda la familia y no sólo prendas de lencería sino a su hija también un ordenador. Conoce perfectamente por lo anterior el estudio de Luis Manuel , habiéndole hecho el mismo fotos muchas veces, aunque niega que la haya fotografiado desnuda, explicando que en el estudio sí existen fotos de otras mujeres desnudas.

Reconoce también haberse cambiado de ropa delante de Luis Manuel por la confianza que tenía con él, aunque mantiene que alguna vez pudo quedarse en sujetador pero nunca desnuda.

Tras lo sucedido y pese a que con anterioridad a estos hechos Tania estuvo en tratamiento psicológico por anorexia, no por un trastorno de personalidad, el CIASI le ofreció ayuda psicológica pero la rechazaron porque había pasado tiempo, Tania se encontraba bien y no quería hacer el tratamiento. Efectivamente consta a los folios 202 a 205 de las actuaciones el informe del psicólogo del CIASI en el que se expone el rechazo de la menor y de la familia a seguir el tratamiento que se le indica por dicho organismo.

La madre de Tania formuló denuncia por los hechos ese mismo día tras lo cual la denunciante fue trasladada al HOSPITAL000 en donde la Médico Forense del Juzgado de Instrucción le recogió muestras tal como consta en el informe elaborado por la misma que consta a los folios 67 y ss de la causa.

Por los funcionarios policiales se llevó a cabo la detención del acusado el cual prestó su consentimiento, en presencia de su Letrado, para la toma de muestras de ADN, realizándose, igualmente con su consentimiento, una entrada y registro en el estudio fotográfico, encontrándose en la plata de abajo, debajo de una baldosa, una bolsa de plástico con varios consoladores, reconociendo Tania uno de color rosa como el que con ella había utilizado el acusado, por lo que fue intervenido el mismo, tal como consta en el acta que obra a los folios 47 y ss de la causa y explican en el acto del juicio oral los policías nacionales NUM005 y NUM006 que intervinieron en esa diligencia y que explican que el acusado les indicó dónde tenía guardados esos objetos.

Las muestras de la víctima fueron recogidas en el hospital por los agentes de Policía como expone el funcionario policial NUM007 y después junto con las del acusado y el objeto intervenido a Policía Científica para su análisis como declara en el acto del juicio el agente con carné profesional nº NUM008 .

Los resultados de tales análisis obran en las actuaciones, a los folios 123 a 126, el informe de ADN elaborado por la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica, ratificado en el acto del juicio oral por los técnicos números NUM009 y NUM010 que lo emiten y en el que consta que, en comparación con las muestras recibidas pertenecientes al acusado y a Tania , se ha identificado, con una altísima probabilidad, ADN de esta última en el consolador de color rosa intervenido por los funcionarios de Policía y reconocido por la perjudicada como el empleado por el acusado en los hechos declarados probados.

Explican que en este objeto había un vello púbico pero que dado el estado en el que se encontraba el bulbo del mismo no pudieron extraer ADN.

A preguntas de la defensa del acusado sobre posibles transferencias de ADN a tal objeto afirman que es posible que hubiera ADN del acusado pero que estuviera enmascarado por el de ella dada la gran cantidad de células de la misma que había y que lógicamente es posible que dichas células se hubieran depositado tiempo atrás porque hasta que el objeto no se limpia permanecen en el mismo.

También constan en las actuaciones los informes realizados por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Madrid, que obran a los folios 136 a 148 y 163 a 167 de las actuaciones y que también ratifican en el acto del juicio oral las peritos de dicho servicio que lo emiten. En dichos informes se analizan las muestras tomadas a Tania de vello púbico, pecho derecho, vaginales, de la oreja y de la braga y sujetador que llevaba cuando sucedieron los hechos.

Como resultados significativos de dichos informes hay que destacar que consta que, según consta al folio 166, en las muestras o hisopos tomadas del sujetador y del pecho derecho de la menor se ha encontrado el perfil genético del acusado con una probabilidad de 38 quintillones de veces. En cuanto a la posibilidad planteada por la defensa de que se haya producido una transferencia porque pudiera haber caído saliva del acusado en esos lugares las peritos afirman que no se puede descartar pero que la situación parece poco probable.

Como consecuencia de todo lo expuesto, y frente a la exculpatoria versión del acusado este Tribunal considera que no sólo la declaración de la perjudicada resulta creíble y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado por reunir todos los requisitos para ello, sino que además resulta corroborada con el resto de la prueba practicada.

Así, en primer lugar no existe dato alguno del que pudiera derivarse una incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, tal como exige la Jurisprudencia.

En el presente supuesto no sólo no existían malas relaciones entre la menor y el acusado e incluso entre éste y la familia de la perjudicada en el momento de los hechos sino que, muy al contrario, dichas relaciones eran óptimas, casi familiares, insistiendo en ello el acusado y deduciéndose la cercanía y familiaridad en el trato del testimonio de la perjudicada, justificándose en esta relación la asistencia de la menor al estudio de fotografía del acusado sola o con otras menores y de manera frecuente, así como el que no tuviera problema en cambiarse de ropa delante del acusado lo que a éste tampoco extrañaba.

No cabe pensar que dentro de este ambiente de cercanía y familiaridad, la menor realice una denuncia por hechos tan graves solamente porque le pidiera al acusado unas fotografías desnuda, lo que Tania niega, y éste se negara a hacerlas, ni que mantuviera la realidad de los hechos pese al tiempo transcurrido y a que en la actualidad es una persona mayor de edad.

Hay que descartar un móvil espurio por las posibilidades económicas del acusado puesto que él mismo lo omite en el acto del juicio oral aunque pudo hacer referencia al mismo, a preguntas de su Letrado en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, porque no se ha acreditado que tenga una situación económica de la que la menor o su familia pudiera aprovecharse y porque ya tenían cierto favorecimiento económico por parte de Luis Manuel quien al parecer les hacía regalos con frecuencia tanto a la menor como a su madre, situación que, lógicamente, tras la interposición de la denuncia habrá desaparecido.

Concurre también, sin duda, la persistencia en la incriminación, mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, por parte de la perjudicada, que exige la Jurisprudencia. El relato de los hechos que Tania realiza, lleno de detalles, es idéntico en la exploración que practicó ante el Juzgado de Instrucción y el que realiza en el acto del juicio oral. También lo es a la exploración que realizó en la Comisaría de Policía y a los datos que se recogen, de manera más concisa y a los efectos de localizar dónde se deben tomar las muestras, en el informe de la Médico Forense obrante a los folios 67 y 69 de las actuaciones, aunque estos no tengan la misma validez que las anteriores manifestaciones.

Es cierto que Tania reconoce en el acto del juicio oral que ha leído su denuncia con anterioridad a la celebración de dicho acto, lo que en modo alguno sorprende, pero hay que recordar que tanto la inicial exploración de la menor ante el Juzgado de Instrucción, que está grabada y este Tribunal ha podido ver, como la declaración prestada por la denunciante en el acto del juicio han sido sometidas a la debida contradicción y sustancialmente el contenido de ambas es idéntico, con la única diferencia de la madurez de la perjudicada que, en la actualidad ya es mayor de edad.

Pero es que además en el presente supuesto el testimonio de la perjudicada resulta corroborado con importantes datos objetivos que otorgan verosimilitud a lo expuesto por Tania y hacen que resulte creíble lo que la misma manifiesta de manera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Luis Manuel .

En primer lugar la perjudicada relata lo sucedido a su madre nada más llegar a su casa, nerviosa, preguntándole a su madre si Luis Manuel le había hecho algo alguna vez porque es lo que afirma que él le ha contado, probablemente para que la menor pensara que era normal que le hiciera esas cosas si con su madre también había realizado actos similares. Y cuando su madre, según cuentan ambas, le dice que a ella no le ha hecho nunca nada y le pregunta qué ha pasado, Tania se lo relata de manera inmediata.

La afortunada reacción de la madre es proceder a denunciar en ese mismo momento los hechos en la Comisaría de Policía lo que permite que poco después se tomen las muestras a la menor y se intervengan las prendas de la misma que, según su relato, pueden contener ADN del acusado.

Y efectivamente, como se ha expuesto, si la menor refiere que el acusado le ha levantado la copa del sujetador y le ha chupado el pezón derecho, en las muestras obtenidas de esos lugares se encuentra el ADN de Luis Manuel .

Al entender de este Tribunal resulta imposible pensar que, como se pretende por la defensa, cuando tres días antes, Tania y Mariola fueron al estudio fotográfico del acusado y se estuvieron cambiando de ropa, pudiera caer restos de sudor y/o de saliva del acusado en zonas tan poco apropiadas para ello como el sujetador y el pezón de la denunciante y que, pasados esos días permaneciera allí dicho ADN pese a que la víctima lógicamente se duchara o aseara y cambiara de ropa. Pero es que además hay que tener en cuenta que los sitios exactos en los que se toman las muestras y se encuentra el ADN del acusado son señalados por la menor en su denuncia y exploración cuando no podría saber que allí pudiera haber restos de ADN del acusado si no hubiera sido porque el mismo ha realizado los hechos denunciados.

Igualmente como consecuencia de la inmediata denuncia de la perjudicada y su madre, se practicó, con el consentimiento del acusado ciertamente, una entrada y registro en el estudio fotográfico encontrándose el consolador de color rosa, cuya fotografía consta en el atestado, que la menor había descrito en su denuncia como utilizado por el acusado para realizar los hechos y que tras el registro la denunciante reconoció.

En ese consolador, confirmando la versión de la menor se encontraron abundantes células con ADN de la misma como explican los peritos, sin que resulte creíble que con anterioridad a los hechos, ignorándose cuándo, la denunciante hubiera manipulado dicho objeto, sin que el acusado se hubiera percatado de ello y que luego hubiera incluido el uso de ese objeto en una denuncia cuyo ánimo espurio no se acredita ni resulta compatible con la situación y relación que en ese momento existía entre ambos. Por el contrario el hallazgo del objeto descrito por la menor en el estudio del acusado y la existencia de ADN de la denunciante en el mismo es también una corroboración objetiva de la verosimilitud de lo expuesto por Tania .

Como consecuencia de todo lo expuesto resulta plenamente acreditada la comisión por parte de Luis Manuel de los hechos descritos en el relato fáctico de esta sentencia, los cuales son constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) del Código Penal.

En primer lugar se trata claramente de una conducta de abuso sexual puesto que los actos realizados, en el contexto y zonas del cuerpo en el que se hacían y con las palabras que el acusado, según explica la denunciante, le decía a ésta, tienen una evidente connotación sexual. Por otra parte en ese momento, septiembre de 2015, Tania , nacida el NUM002 de 2000 tenía 15 años de edad, inferior por lo tanto al límite de 16 años establecido en el art. 183.1 del C.P.

En segundo lugar resulta de aplicación la circunstancia descrita en el párrafo 4 letra d) del art. 183 de haberse prevalido el acusado, para la realización del hecho, de una relación de superioridad sobre la víctima.

Como se explica en la STS 278/2018 de 14 de junio, 'al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183-al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 -, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.

Doctrina que sigue siendo aplicable tras la reforma LO 1/2015, si bien la elevación de la edad, hasta menores de 16 años, ha llevado al legislador a excluir la responsabilidad penal por los delitos previstos en el Capítulo II tres, en los casos de consentimiento libre del menor de esa edad 'cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad por edad y grado de desarrollo madurez -por ejemplo, compañeros de colegio-.



SEGUNDO.- Efectuada esta precisión previa, en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que ' el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

En el presente supuesto Luis Manuel no sólo se aprovechó para realizar los abusos sexuales descritos de que Tania contaba tan sólo 15 años de edad, sino, muy especialmente al entender de este Tribunal, de la relación cuasi familiar que el propio acusado describe y en la que la denunciante y su madre insisten, y de la confianza que por ello la menor tenía con el acusado lo que hacía que, como se ha expuesto, acudiera sin temor a su estudio, se cambiara de ropa delante del mismo y accediera a bajar con el mismo a la planta sótano del estudio, tumbarse en una camilla para que el acusado le diera masajes, produciéndose a continuación los abusos sexuales.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debiendo imponerse al acusado, por aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 y 4 del art. 183 del C.P., una pena de prisión de cuatro a seis años, interesando el Ministerio Fiscal, dentro de dicha extensión, la de cinco años de prisión y la acusación particular la de cuatro años y seis meses de prisión.

Partiendo de ello y teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el daño moral que ello le supone a la perjudicada y el tiempo transcurrido desde los mismos aunque no se haya producido una dilación extraordinaria que pueda justificar una atenuante, se considera proporcional por la Sala imponer al acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48 ambos del C.P., procede imponer a Luis Manuel la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de Tania , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ella frecuente, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un plazo de 6 años que es el interesado por ambas acusaciones y que se estima suficiente y necesario para garantizar la seguridad y sosiego de la víctima.

De conformidad con lo que establece el art. 192.1 del C.P. en relación con el art. 106 j) del mismo Código se le impone a Luis Manuel la medida de seguridad consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual por un plazo de cinco años.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, y en su virtud Luis Manuel deberá indemnizar a Tania por el daño moral producido por los hechos objeto de enjuiciamiento.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. y tanto para la cuantificación de esos daños como en respuesta a las alegaciones de la defensa relativas a la falta de prueba de dichos daños morales, en sentencias como la de 30 noviembre 2009, mantiene que 'Aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos, como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral, a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado', lo que se reitera en sentencias recientes como la de 30 de enero de 2013 en la que se entiende que 'los hechos declarados probados justifican la apreciación de la existencia de unos daños morales, como lo evidencia el propio dato de que el menor se sintiera fuertemente humillado y avergonzado de los hechos.

La propia naturaleza de los hechos causados supone la existencia indudable de sufrimiento anímico y moral de la víctima'.

Además en la sentencia de 28 de julio de 2009 se recuerda la doctrina jurisprudencial sentada en sentencias como la de 24.3.97 respecto a que 'no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones' Con similar criterio en la Sentencia 153/2018, de 3 de abbril de 2018, se señala que 'nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima'.

En el presente supuesto este Tribunal considera que ciertamente, y sin necesidad de prueba alguna, los hechos, por sí mismos, suponen un ataque a la libertad sexual de la denunciante que produce un evidente daño moral a la misma, considerándose ajustada la cantidad de 6000 euros que por ello interesa la representación de la perjudicada, inferior a la de 10.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal.



QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito por lo que en el presente supuesto se le imponen a Luis Manuel incluyéndose en las mismas las de la acusación particular.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Luis Manuel la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de Tania , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ella frecuente, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un plazo de 6 años.

Se le impone a Luis Manuel la medida de seguridad consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual por un plazo de cinco años.

Luis Manuel deberá indemnizar a Tania en la cantidad de 6000 euros por los daños morales causados, la cual, desde la fecha de esta sentencia, devengará el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC.

Se le imponen a Luis Manuel las costas del presente juicio incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.