Sentencia Penal Nº 460/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 154/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 154/20
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 139/20
JUZGADO DE LO PENAL Nº MANRESA 3
APELANTE: Jon
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Barcelona, a 5 de octubre de 2020
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 154/20 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 139/20 del
Juzgado de lo Penal nº Manresa, seguido por delito de robo con intimidación en local abierto al público, en el
que se dictó sentencia el día 24/7/20. Ha sido parte apelante Jon ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Jon , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito derobo con intimidación en local abierto al público, precedentemente definido, con la agravante de reincidencia y la atenuante de alteración psiquica, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Con imposicion de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil Jon deberá indemnizar al establecimiento CLAREL con la suma de 75 euros, mas intereses del 576 de la LEC, siempre y cuando no haya sido dicho establecimiento indemnizado por su aseguradora, extremo que se acreditara en ejecución de sentencia.

Para el cumplimiento de la pena que se impone se declara de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.' 'PRORROGO la prisión preventiva en que se halla Jon hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia para el caso de que la misma sea recurrida.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia el día 6/10/22, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: '
PRIMERO.- Es acusado Jon , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 dictada por el Penal 1 de Manresa por delito de robo con fuerza a la pena de 9 meses de prisión.



SEGUNDO.- El día 7 de mayo de 2.020, sobre las 18,50 horas, el acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al establecimiento CLAREL, sito en la calle Carrió, 3 de Manresa, accedió al mismo que estaba abierto al público y tras colocarse detrás del mostrador se abrió la sudadera y exhibió a la dependienta un cuchillo jamonero que llevaba en el pantalon y le dijo 'dame el dinero'. La dependienta del establecimiento, temiendo por su integridad, le dio los 75 euros que había en la caja. El acusado los cogió y tras decirle 'no te muevas' abandonó el local andando. El representante del establecimiento no ha renunciado

TERCERO.- En fecha 14 de mayo de 2.020 se acordó por el Juzgado de Instrucción num. 5 de Barcelona la prisión provisional del acusado, situación que fue ratificada en fecha 25 de mayo de 2.020 por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Manresa y que se mantiene en la actualidad.



CUARTO.- El acusado tiene reconocido un grado de disminución psíquica del 77% de carácter definitivo precisando concurso de tercera persona para los actos esenciales de la vida diaria, no habiéndose acreditado que esta situación le impida comprender la ilicitud del hecho y actuar en consecuencia. Asimismo el acusado es consumidor de cocaína sin que conste acreditado que el día de los hechos estuviera bajos los efectos de alguna droga o con síndrome de abstinencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito de robo con intimidación en local abierto al público, alegando como únicos motivos de impugnación en síntesis, centra su recurso en dos temas la menor entidad del robo, con las consecuencias penológicas y también la apreciación de la eximente incompleta y no la atenuante analógica, que se aplica en base a su disminución psíquica, como ha efectuado la sentencia, por el hecho de que a ellos e une la adiciona las drogas. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra apreciando la menor entidad del robo, y además la eximente incompleta o en su caso la atenuante de drogadicción. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia dictada en sus términos.



SEGUNDO.- Hemos dicho en otras ocasiones que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio o se llegue a conclusiones absurdas o irracionales. En el recurso que analizamos no se cuestiona la autoría. Únicamente se recurre por los dos motivos expuestos.

En cuanto a la aplicación de la eximente incompleta o de la atenuación especifica que se solicita, cabe reiterar como hemos indicado otras sentencias anteriores por todas la dictada en el rollo de apelación 25/2020 de 17 de febrero, lo siguiente: 'la ingesta de alcohol o tóxicos puede incidir en la imputabilidad de dos modos.

Bien a través del mecanismo de la intoxicación con diferentes intensidades, bien a través de la afectación a la capacidad intelectiva y volitiva por la adicción o consumo prolongado.

La STS 727/2016 , por todas, contempla los siguientes supuestos respecto de los efectos que el consumo de drogas puede provocar en la capacidad de culpabilidad del sujeto: a) Eximente completa. En el caso del artículo 20.1ª CP , cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida absolutamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que, como puede ocurrir con la heroína, hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente.

También, en el caso del artículo 20.2ª CP cuando se anulen las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien cuando se encuentre bajo un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias, de intensidad tan severa que le impida controlar su conducta.

b) Eximente incompleta. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª. En este sentido, la Sala II ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, puede provocar una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

c) Atenuante específica. En los casos en los que concurra una grave adicción a esas sustancias y además se acredite que ésta sea la causa del delito enjuiciado, de tal manera que el impulso del autor hacia la conducta delictiva venga condicionado por una adicción cuya gravedad se haya acreditado, debe apreciarse la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal .

d) Atenuante analógica. En los casos en los que la adicción a las drogas o al alcohol sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el 21.1ª y 20.1ª y 2ª, todos del Código Penal .

Del mismo modo, podemos añadir que al igual que sucede en el ámbito del consumo de alcohol (entre otras resoluciones, ATS 2509/2003 ) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan (v.gr. una intoxicación leve), procederá apreciar la atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el 20.2ª CP .' En el caso que tratamos la calificación de la sentencia es ajustada a derecho en orden a la prueba que consta.

La defensa aporto documental referida al visitas que había efectuado el acusado a urgencias en las que se le daba Diacepam u otro tratamiento hasta ocho documentos correspondientes al mes de diciembre de 2019 a inicio de febrero de 2020, y ha sido valorados, en el momento de la detención también se le lleva al hospital y no consta la detección de alteración en ese sentido. En los informes anteriormente citados ya se indica que n ha tenido la vinculación con el CAP. En todo caso y aunque es cierto que la detención es posterior a los hechos.

La sentencia aplica correctamente la circunstancia analógica solo por la disminución física.

No aplica no al atenuante de drogadicción ni tampoco la eximente incompleta por la deficiencia psíquica unida al consumo de drogas.

Sin dudar de la adicción a las drogas no se reflejan los requisitos que se viene exigiendo para la apreciación o bien de la especifica o bien de la eximente incompleta, o de la analógica por lo que no cabe la modificación.

La parte insiste en que el acusado tiene una disminución y ambas cosa justificarían la eximente incompleta.

Siendo posible hipotéticamente la apreciación de la eximente incompleta cuando concurren la adición con la disminución psíquica, es lo cierto que en este caso más allá del documento genérico no sabemos en qué le afecta esta disminución no se ha practicado prueba sobre ello, y en la vista no se ha efectuado protesta alguna sobre documentación que no se ha incorporado, Por tanto es solo una referencia a que tiene esa disminución del ICASS y que es de carácter psíquico. Finalmente no cabe hacer inferencia alguna tampoco del día de los hechos y de su estado a tenor de las testificales ya analizada en la sentencia. Por ello en este punto ha de mantenerse.

En cuanto a la menor entidad que alega la defensa ha dd rechazarse tabien.Es evidente qu el tipod e cuchillo descrito es un elemeto peligroso, un arma blanca en concreto deun cuchillo de dimensiones nada desdeñables.

La menor entida ha sido ya tratada por el tribunal Supremos por todas sentencia nº 181/19 de 18/11/19, en la que entre otras cosa se indica que : El artículo 242.4 del Código Penal contiene una rebaja punitiva 'En atención a la menor entidad de la violència o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho'. Esta Sala ha declarado que el artículo 242.4 del Código Penal constituye un tipo privilegiado en cuanto que otorga una facultad discrecional al tribunal para que pueda imponer la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 242.1 para el robo con violencia o intimidación, siempre que para la ejecución del robo éstas se hayan materializado con escasa entidad. Y hemos expresado que la apreciación del subtipo atenuado debe ser excepcional, puesto que la pena que se asigna es inferior a la que el Código Penal contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240.1 del código ( STS 1157/02, de 20 de junio o 1352/09, de 22 de diciembre ). Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de persones atracadas, su situación económica o su entereza psíquica.' En este caso concreto la exhibición del cuchillo acompañada de las palabras 'dame lo que tengas' y después 'no te muevas', todo ello habiendo entrado en el mostrador y a 20 cm., de la dependienta, como ha declarado nos parece que no es susceptible de ser calificado como violencia menor, ni justifica la rebaja punitiva. En consecuencia a lo expuesto y en aplicación de la doctrina que indicamos se mantiene también este punto de la sentencia, y se rechaza el recurso.

Por último y solo a los efectos de constancia señalar que en el folio 196 de la causa, pagina tercera de la sentencia al final de la calificación de los hechos el fundamento primero, consta una referencia en las tres ultima líneas que nos e corresponden con esta causa.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts.

239 y 240.1º de la L.E.Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jon , contra la sentencia dictada el día 24/7/20 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa, en el Procedimiento Abreviado nº 139/20, seguido por delito de robo con intimidación en local abierto al público, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.