Sentencia Penal Nº 461/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 29/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 461 / 2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADAS
Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª. Alejandra Dodero Martínez
Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000
Diligencias Previas nº 1128/2014
Procedimiento Abreviado nº 30/2017
Rollo de Sala nº 29/2018
En la ciudad de Almería, a 13 de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado arriba indicado, seguida por
delito de utilización de menores para elaboración de material pornográfico y coacciones
Es acusado:
Rodrigo , provisto de DNI NUM000 , natural de DIRECCION001 (Alicante) y vecino de
DIRECCION002 (Almería), nacido el día NUM001 de 1979, hijo de Torcuato y Tatiana , cuya solvencia
no consta, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Ortiz Grau y defendido por la Letrada Sra Cobo Navarro.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la accion publica.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 06 de noviembre de 2018 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y de su Defensa, practicándose las pruebas declaradas pertinentes y útiles y dándo cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico agravado por ser la víctima menor de 12 años ( arts. 74 , 189.1.a ) y 3 .a)) del Código Penal , conforme a la redacción del Código Penal acorde a la LO 5/2010 de 22 de junio en concurso real con B) Un delito de coacciones ( art. 172.1 del Código Penal ). De estos hechos es responsable en concepto de autor el acusado Rodrigo ( art. 27 y 28.1º del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle las penas de: Por el delito A) Siete años y ocho meses de prisión.

Accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Comiso del material informático intervenido, y de conformidad con el artículo 192 del C.P la medida de libertad vigilada (106.j) participar en programas formativos de educación sexual y similares por tiempo de 10 años y Costas. Y por el delito B) la pena de 2 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo y costas En concepto de responsabilidad civil habrá de indemnizar a Apolonia en la cuantía de 6.000 euros como consecuencias de los daños morales ocasionados a esta mediante su actuar ilícito.



QUINTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: 'El acusado, Rodrigo de 34 años de edad y sin antecedentes penales, mantuvo contacto vía WhatsApp, a través del número de teléfono NUM002 , con la menor Apolonia , usuaria del numero de teléfono NUM003 , que contaba con la edad de 12 años, circunstancia esta ultima conocida por el acusado.

Establecido contacto telefónico y una vez que el acusado se ganó la confianza de la menor, las conversaciones mantenidas entre ambos comenzaron a tener contenido sexual, siendo asi que Rodrigo en un momento dado le pidió a Apolonia que le enviara fotografías de su pubis, petición a la que accedió ésta mediante la remisión de dos fotografías de sus partes intimas femeninas sin ropa interior, una, el dia 10 de julio de 2014, y otra, el 16 de julio de 2014. Todo lo relatado hizo que Apolonia se sintiera avergonzada y humillada.

No ha resultado acreditado que Rodrigo le dijera a Apolonia de modo violento o intimidante, que si no le enviaba mas fotografiás la iba a encontrar y la iba a matar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de utilización de menores para elaboración de material pornográfico, agravado por ser la víctima menor de 12 años, previsto y penado en el articulo 189.1.a ) y 3 .a) del Código Penal , conforme a la redacción del mismo por LO 5/2010 de 22 de junio. Dicho articulo castiga al que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financie cualquiera de estas actividades.

No ha resultado acreditada la comisión de un delito de coacciones en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, como explicaremos mas adelante Como pone de relieve la STS numero 803/10 de 30/09/10 , cuando aborda el estudio del delito definido en el articulo 189, indicar que, ' se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz -de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-, y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico protegido por este delito, no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos, que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas .' La conducta descritas en el art. 189, por lo que ahora interesa, tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años, y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico.

Indica el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia que por material pornográfico podemos entender ' tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos'. Y añade, 'Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE, pornografía es ' cualquier obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor', y erotismo es 'carácter de lo que excita al amor sensual', en STS. 1058/2006 de 2.11 , ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencias de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

Efectivamente el Consejo de Europa en la Directiva num 2011/93/UE, ofreció una definición de la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual. Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.' Indica el Tribunal Supremo en la sentencia objeto de estudio que ' la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil . Por tanto, el concepto de material pornografico seria el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.

El Legislador en la reforma operada en el CP por LO 1/15, que no estaba en vigor en la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento pero nos resulta ilustrativa su mencion, viene a incluir en el articulo 189 un párrafo en el que se indica lo que se considera pornografía, considerando como tal en el apartado b ) ' Toda representacion de los organos sexuales de un menor (...) con fines principalmente sexuales '.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución asi como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim , y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido, en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales.

Este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral, debe necesariamente llegar a la conclusión reflejada en el relato de hechos probados por las razones que diremos.

Se cuestiona por la Defensa la naturaleza pornográfica de las imágenes obrantes al folio 30 de las actuaciones, y al respecto indicar que a la vista de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, la calificación de pornográfico del material con el que contamos, no cabe duda en lo que se refiere a las imágenes del pubis de Apolonia , entendiendo que la fotografía en la que la menor aparece reflejada en un espejo con una camiseta y una braga, no tiene naturaleza pornográfica. Se trata de imágenes claras en las que se aprecian los órganos sexuales de la menor, tendentes a la excitación sexual con las que se utiliza, por parte del acusado notablemente mayor que la niña, con fines principalmente sexuales y en un contexto claramente sexual.

La Letrada de Rodrigo ha impugnado la validez y el valor probatorio de los mensajes e imágenes incorporados a las actuaciones, y transmitidos mediante la aplicación 'WhatsApp', alegando que el acusado negó en el plenario haberlos enviado, que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes y que no se ha practicado una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido, citando la STS 300/2015, de 19 de mayo , que reconoce que existe la posibilidad de manipulación de dichas conversaciones, por lo que considera indispensable que la prueba se someta a un reconocimiento pericial en caso de que la prueba sea impugnada.

Es cierto que esta resolución indica lo siguiente: 'Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por NUM004 . con NUM005 . a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea, debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas.

El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo.

De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido' . Pero también lo es que, a continuación, añade : 'Pues bien, en el presente caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba Constantino fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima - NUM004 .- y el testigo - NUM005 .- mantuvieron aquel diálogo'.

El TS en sentencia numero 375/2018, de 19/07/18 indica, ' en relación con los mensajes de WhatsApp, se manifiesta la STS 754/2015, de 27 de noviembre en los siguientes terminos ' No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.' En el presente caso, y haciendo aplicación de la doctrina jurisprudencial señalada, no hay razones para mantener una duda al respecto, en primer lugar, porque el teléfono de la menor Apolonia ha sido puesto a disposición del Juez de Instrucción desde el principio, del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia quien extendió diligencia de constancia, que obra al 733 de las actuaciones, en la que se hace constar que ha practicado el cotejo de las conversaciones mantenidas a través de la aplicación de WhatsApp entre la menor y el numero de teléfono NUM002 , registrado con el nombre de Rodrigo , haciendo constar que coinciden con las transcripciones aportadas a las presentes diligencias que obran a los folios 40 y siguientes, sin perjuicio de errores tipográficos. Con todo ello, se garantiza, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido, se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que la Defensa indique que pudieron haber sido objeto de manipulación, o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así.

Ademas de todo ello, no nos cabe duda de que las conversaciones se mantuvieron entre el acusado y la menor teniendo en cuenta que se libro oficio por el Juzgado de Instruccion a la compañía telefonica Orange, que informo que el numero de teléfono NUM002 pertenecía a Remedios , fol 651, que es la hermana del acusado. Remedios declaro en sede policial y ratifico en el plenario que el usuario de ese numero de telefono era su hermano Rodrigo , y asi dijo ' El numero de telefono NUM002 es su telefono, esta a su nombre y se lo cedio a su hermano Rodrigo , el hacia uso del teléfono. No sabia que hablaba con la chica. Sabia que hablaba con una niña de DIRECCION000 y le dijo que lo dejara, pero el no la hizo ni caso. Su sobrino que se llama Rodrigo pero este no tuvo acceso al movil y no pudo ser él , el que hablara con la chica, al principio pensaban que era su sobrino Rodrigo ' Por otro lado y a mayor abundamiento, el propio Rodrigo en su declaración en el Juzgado de Instrucción, asistido del Letrado, como no podía ser de otra manera, (fol 700) reconoció ser usuario del teléfono del que sus ultimas cifras eran NUM002 , reconoció haber mantenido conversaciones via WhatsApp con Apolonia , e incluso que la menor le envió fotos de contenido erótico en las que se mostraban genitales de la niña. Igualmente el acusado afirmo haber mantenido una conversación telefónica con la madre de Apolonia , como se puede corroborar, ademas, leyendo los mensajes de WhatsApp (fol 648), conversación a la que aludió la madre de Apolonia en el plenario en los siguientes términos 'Llame al individuo y me hice pasar por la niña, diciéndole como había sido capaz de hacer eso, llame al numero de teléfono que mantenía la conversación con mi hija y reconoció que había mantenido conversaciones con ella'. En el plenario el acusado vino a mantener igualmente que mantuvo conversaciones con la menor, aunque negó la petición de fotografiás por su parte o que conociera la edad que tenia Apolonia , afirmaciones que resultan contradichas de la sola lectura de los mensajes de WhatsApp en los que se comprueba que la edad de Apolonia quedo claramente establecida en 12 años desde el principio, fol 41, y se reitero mas tarde, folio 372 y 373 y que el acusado de forma reiterada pidió fotografías a Apolonia de sus genitales, fol 274, 289, 303, 304, 314, 321, 339, 410, 423, 472 , 483, 636. Del teléfono de la menor se extrajeron tres fotografías, dos de ellas son de su pubis, folio 40 de las actuaciones, y se corresponden con las conversaciones y peticiones reflejadas en los folios 472 y 636, de hecho, en esta ultima los interlocutores hablan del lunar que tiene Apolonia en el pubis, lunar cuya presencia ha sido corroborada por la madre de la niña en el plenario.

En definitiva, todo lo anterior determina que esta Sala haya llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados, a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada en su conjunto, siendo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

No obstante lo anterior, no consideramos acreditada la comisión de un delito de coacciones en los términos interesado por el Ministerio Fiscal. No contamos con prueba suficiente que acredite tal realidad.

Sostiene el Ministerio Publico que el acusado exigió a la menor que le mandara mas fotografías, y ante la negativa de esta, de manera intimidatoria y violenta le dijo 'te voy a encontrar y te voy a matar'. Asi lo expuso Apolonia en el Juzgado de Instrucción y en el plenario, si bien en este extremo no consideramos que el testimonio de la niña sea suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, por cuanto no hemos comprobado, de la lectura de los casi 600 folios de mensajes de WhatsApp, amenaza alguna por parte de Rodrigo , siendo las conversaciones entre ambos amigables en todo momento. La niña en su declaración en el Juzgado de Instrucción dijo que ' Rodrigo le obligo a mandarle las fotos, que le dijo que si no se las enviaba la iba a encontrar y la iba a matar, que se lo dijo por WhatsApp.... '. Insistimos, que no hemos comprobado ningún tipo de petición violenta, intimidante o amenazadora por parte de Rodrigo a Apolonia , sin que su testimonio sea suficiente a estos efectos, pues la propia Apolonia indico que no sabia la edad que tenia Rodrigo , cuando lo cierto es que de la lectura de los mensajes se desprende lo contrario, razones por las que acordamos la absolución del acusado

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Rodrigo , de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código penal , por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del acervo probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta constitutiva del referido tipo legal, por lo que ha de responder de las consecuencias de su comisión.



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La Defensa de modo extemporáneo alegó en via de informe, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante del articulo 21.1 en relación con el articulo 20.1 del Codigo Penal .

Insistimos en que la alegación ha sido de todo punto extemporánea pues la defensa elevo a definitivas sus conclusiones carentes del planteamiento de circunstancia modificativa alguna, siendo obvio que es en las conclusiones definitivas y no en otro momento o lugar donde debe solicitarse la apreciación de las circunstancias que se consideren concurrentes pues logicametne se ha privado a la parte adversa de la posibilidad de efectuar alegación alguna sobre este particular, ocasionando indefensión. Someramente indicar que no concurren ninguna de las dos atenuantes, pues el tiempo de tramitación del procedimiento no ha sido excesivo ni hemos comprobado una paralización importante de forma injustificada, y en lo atinente a la atenuante de anomalía psíquica, no tenemos prueba alguna que asi lo acredite, no se ha presentado ningún informe medico que ponga de relieve que el acusado padece cualquier tipo de alteración o anomalía psíquica al tiempo de ocurrir los hechos, ni el modo en que dicha alteración- de existir- afecta a sus capacidades volitivas y/o intelectivas, sin que la documentación aportada con carácter previo acredite mas que la existencia en el acusado de una discapacidad sensorial por perdida de agudeza visual binocular grave.



QUINTO.- El articulo 189.1 a ) y 3 a) del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 5/10, ley aplicable a la fecha de los hechos, para la conducta descrita prevé que sea castigada con pena de cinco a nueve años de prisión. No consideramos que se trate de un delito continuado, y por ello, en atencion a la naturaleza de los hechos, valorando las edades del acusado y de la menor y la naturaleza de las fotografias, en aplicación de lo previsto en los artículos 61 y 66. 1 6ª del Código Penal , al no concurrir en el acusado circunstancias atenuantes ni agravantes y valorando la entidad de los hechos cometidos y circunstancias del acusado, debe imponerse la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo previsto en el art. 56 del Código Penal .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 192 del Código Penal conforme al cual a los condenados a pena de prisión por uno o mas delitos de los comprendidos en este Titulo 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexual', se les impondrá ademas la medida de libertad vigilada, y conforme a la petición del Ministerio Fiscal y a tenor de lo dispuesto en el articulo 106 del Código Penal , es procedente su imposición, si bien la fijación de su contenido se remite a lo que en ejecución de sentencia se acuerde en el momento oportuno y tras el cumplimiento de la pena de prisión, sin que sea procedente fijarlo en este momento, medida cuya duración sera de 5 años.



SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de conformidad con lo establecido en el art. 116.1 del Código Penal . En el presente caso en cuanto a la responsabilidad civil, el Mº Fiscal solicita la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños morales, respecto de lo que la Defensa no se ha opuesto ni ha efectuado ninguna alegación.

Obviamente el daño moral sufrido por la menor resulta inherente a hechos de tan grave y singular naturaleza. Ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el 'quantum' definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. Tal y como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 5769 ) , o la núm. 861/2009, de 15 de julio de 2009 (RJ 2009, 6987) , los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral solo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, no siendo necesario que ese daño moral, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido.

Efectivamente como se indica en la Sentencia del TS numero 440/15 , mencionando otras anteriores, ' no cabe olvidar que cuando de indemnizar daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones '. Añade la expresada sentencia que ' el daño moral, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial, relevancia o repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras) .' Y se indica igualmente, mencionando la STS. 514/2009 que ' el daño moral en delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados , porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico '.

Aplicando los anteriores criterios al presente supuesto enjuiciado la Sala, teniendo en cuenta la entidad de los hechos, contra la indemnidad sexual de quien en su momento contaba con 12 años, el sufrimiento ya de por si acarreado a un niño esta edad, la probable influencia que los hechos ocurridos tengan en el futuro en sus relaciones personales, estimamos que la indemnización solicitada es adecuada.

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede imponer al condenado las costas procesales ocasionadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado Rodrigo , como autor penalmente responsable de un delito d e utilización de menores para elaboración de material pornográfico, agravado por ser la víctima menor de 12 años, previsto y penado en el articulo 189.1.a ) y 3 .a) del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, esto es la operada por LO 5/10, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DEPRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de la medida de 5 años de libertad vigilada, debiendo determinarse en que consistan las medidas precisas, cuando se vaya a ejecutar la libertad vigilada, ABSOLVIÉNDOLE LIBREMENTE DEL DELITO DE COACCIONES del que venía acusado, condenándole al pago de # de las costas procesales ocasionadas, declarando la otra mitad de oficio.

En concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rodrigo a que indemnice a Apolonia en la suma de 6.000 euros mas intereses legales previstos en el articulo 576 de la LEC .

Le será de abono para el cumplimiento de su condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.