Sentencia Penal Nº 461/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 924/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051540
N.I.G.: 28.049.00.1-2013/0010026
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 924/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 313/2017
Apelante: D./Dña. Iván
Procurador D./Dña. BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ
Letrado D./Dña. SUSANA MARIA CHAVARRIA BEDOYA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmas. Sras.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 461/19
En Madrid, a doce de septiembre de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de mayo de 2019 y en el juicio antes reseñado, la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- '
PRIMERO.- Se declara probado que el día 08/10/2013, entre las 14:00 y las 16:00 horas, persona desconocida, con ánimo patrimonial ilícito, fracturó la ventanilla del copiloto del vehículo Citroen Saxo matrícula ....NFD , propiedad de Manuel , y sustrajo la cartera de éste, guardada en la guantera, que contenía su documentación personal, incluido el DNI, y diversas tarjetas de crédito y débito así como la tarjeta de El Corte Inglés, causando desperfectos en el citado vehículo, tasados pericialmente en 64,61 euros que fueron abonados al perjudicado.



SEGUNDO.- Igualmente, se declara probado que el día 9/10/2013, sobre las 19:29 horas, en compañía de otra persona no identificada, acudió al establecimiento de El Corte Inglés, sito en la Avda. Juan Carlos 1 de la localidad de Alcalá de Henares y adquirió con la tarjeta de compra de El Corte Inglés n° NUM000 de Manuel , vinculada a la entidad Iber Caja y utilizando la identificación del mismo, un ordenador portátil por importe de 899 euros, financiándolo en 12 meses y firmando a nombre de Manuel . A continuación, se dirigió al departamento de zapatería del citado establecimiento y del mismo modo adquirió zapatos por importe de 353 euros.

El día 10/10/2013 con la tarjeta de El Corte Inglés n° NUM000 de Manuel y utilizando su documentación personal, repostó combustible por importe de 138,87 euros en la estación de servicio Repsol de Opencor de la Princesa, Alcorcón; por importe de 50€ en la estación de servicio Repsol de Opencor de Móstoles (Madrid) y otros 50€ en la misma estación de servicio, todo ello el mismo día. Guiado por idéntico ánimo y fin, el 10710/2013, sobre las 13:30 horas acudió a la entidad IBERCAJA sita en la calle San Cipriano n° 19/21 de Vicálvaro (Madrid) y presentando la documentación de Manuel , pidió extraer todo el dinero de su cuenta, ante lo cual los empleados de la citada entidad procedieron a hacer comprobaciones y el acusado abandonó la entida bancaria sin lograr su propósito.

El perjudicado fue indemnizado.



TERCERO.- No ha quedado probado que fuera Iván quien hiciera uso de la tarjeta de Manuel n° NUM001 en las dos compras realizadas el día 08/10/2013 a las 18:08 y a las 18:12 horas por importe de 121,55€ y de 20€ en el supermercado ALCOSTO sito en la localidad de San Fernando de Henares, como tampoco del repostaje de combustible en la estación de servicio LUBE EXPRESS sito en la Avda de San Pablo n° 35 de Coslada por importe de 50€.



CUARTO.- El presente procedimiento ha permanecido paralizado por causa no imputable al acusado desde el auto de fecha 28/04/2015 que acordaba la práctica de diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal, hasta el auto de procedimiento abreviado de 05/10/2016, y desde la remisión de las actuaciones a este órgano para enjuiciamiento de fecha 25/07/2017 al auto de admisión de prueba de fecha 22/02/2019.' FALLO.- ' Que debo condenar y condeno a Iván como autor de un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 2 c ) y 249 CP en relación con el art. 74 del mismo texto legal , con la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del art. 21.6 del mismo texto legal , a la pena de TRECE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo absolver y absuelvo a Iván del delito de robo con fuerza por el que se le acusaba por falta de prueba.

Que debo condenar y condeno a Iván a indemnizar a la entidad, IBERCAJA O EL CORTE INGLES, que haya asumido el coste de las operaciones realizadas con la tarjeta de El Corte Inglés a nombre de Manuel los días 09/10/2013 y 10/10/2013 recogidas en los hechos probados de esta resolución, lo que se determinará en ejecución de sentencia, más intereses legales del art. 576 LEC .

Corresponde a Iván abonar la mitad de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la Procuradora de los Tribunales, Dª Begoña Fernández Jiménez, en nombre y representación de D. Iván , interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio de tipicidad en relación con el artículo 74 del Código Penal, del cual se dio traslado al resto de las partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartidas a esta sección para la resolución del recurso, señalándose en la misma el día 12 de septiembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo. Ha sido Ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan a excepción del párrafo segundo del hecho segundo, que se elimina del relato.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso sometido a la consideración de este Tribunal, se basa en la apreciación de que la sentencia por la que se ha condenado a D. Iván como autor de un delito continuado de estafa, ha incurrido en la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Antes de entrar a estudiar las alegaciones en las que el recurrente apoya su pretensión impugnativa, en cuanto a la vulneración del principio constitucional mencionado, resulta especialmente clarificadora la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016, nº 938/2016, al exponer: '...Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el íter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Comienza el recurrente su alegato señalando que con la tarjeta de El Corte Inglés perteneciente a D.

Manuel se hicieron tres cargos el día 10 de octubre de 2013, los tres en gasolineras de Alcalá de Henares, según se desprende del folio 45 de la causa, mientras que en la sentencia se declara probado que D. Iván repostó combustible con la citada tarjeta, una vez en una estación de servicio de Alcorcón y dos veces en una de Móstoles.

El folio 45 de la causa contiene una declaración de D. Manuel en la Comisaría de Policía de Coslada, en la cual explica que tras saber que se habían llevado a cabo diversos cargos con su tarjeta sin su conocimiento, acudió a El Corte Inglés y fue informado por la Financiera de dicha entidad de que además de dos compras el día 9 de octubre de 2013, el día siguiente se hicieron 3 cargos por carburante, uno de 138,82 euros y dos de 50 euros. Todos los cargos que el denunciante enumeró como hechos con su tarjeta, los situó en Alcalá de Henares. Sin embargo, al folio 48 de la causa obra una impresión de cargos hechos con la tarjeta del denunciante los días 9 y 10 de octubre, que fue proporcionada al mismo por la Financiera de El Corte Inglés, en la que se aprecia que, si bien los dos cargos del día 9 fueron realizados en el Centro Comercial Alcalá de Henares, los tres cargos del día 10 vienen localizados en REPSOL OP, de lo que se desprende que al recoger la Policía la manifestación del denunciante, situaron todos los cargos como efectuados en Alcalá de Henares, sin que tal dato fuera el que se desprendía de la información facilitada por la Financiera.

De lo anterior se desprende que la primera alegación del recurso carece de cualquier eficacia para evidenciar error alguno en la fijación de hechos probados.

También alega el recurrente que las gasolineras en las que se declara probado que se llevaron a cabo los repostajes están alejadas geográficamente y las localidades no tienen relación con el acusado, si bien la sentencia ya indica que lo ello no obsta al hecho de que D. Iván estaba en posesión de la tarjeta y la misma fue utilizada tres veces para repostar ya fuera para el propio acusado, ya para otra persona, ya para un solo vehículo, ya para varios.

En el recurso se aduce que por la misma razón por la que se absolvió a D. Iván del repostaje del 8 de octubre, debió absolverse de los del 10 de octubre, porque no hay prueba ni del primero ni de los últimos. Tal alegación no se sostiene si se tiene en cuenta que la sentencia entiende que se desconoce en qué momento D. Iván entró en posesión de la tarjeta del denunciante, pero que sí se acreditó que el día nueve ya la tenía, pues la usó en El Corte Inglés de Alcalá de Henares y el día 10 volvió a usarla para repostar. De hecho, como se expone en la sentencia, D. Iván reconoció que al día siguiente de la sustracción hizo compras con la tarjeta de D. Manuel en El Corte Inglés, dado el parecido que guarda con el titular de la tarjeta y que lo hizo acompañado de una persona árabe a la que conoce como Constancio , que fue quien le proporcionó la misma. La sentencia explica que un vehículo titularidad del hermano del acusado fue captado por las cámaras de El Corte Inglés de Alcalá de Henares el 9 de octubre, habiendo reconocido D. Iván que él era el que usaba dicho vehículo. También indica la sentencia que los fotogramas de las cámaras de seguridad permiten apreciar a dos personas que acuden al Centro Comercial y se dirigen al departamento de Atención al Cliente, activando la tarjeta, para después ir al de informática, donde adquieren un ordenador y al de zapatería, donde realizan otras compras, habiendo reconocido el acusado éstas últimas. Asimismo, tiene en cuenta la sentencia impugnada que una de esas dos personas presenta una fisonomía coincidente con la del acusado y que una de las empleadas que atendió a esas personas le indicó al denunciante que el que utilizó su tarjeta exhibió un DNI, siendo parecido a la persona de la fotografía de dicho documento. De todo ello extrae razonablemente la sentencia que aunque el acusado sólo reconoce las compras de zapatería, también participó en la del departamento de informática. Por otro lado, el acusado en su declaración en el Juzgado de Instrucción no mencionó la existencia de un tercero que llevara a cabo parte de las compras y pese a que no fuera posible visualizar el vídeo de las cámaras de seguridad de El Corte Inglés, en ninguno de los fotogramas se aprecia la presencia de tres personas y aunque los funcionarios que analizaron las imágenes no prestaron declaración en el plenario, carece de sentido pensar que si en la grabación se hubiera observado que en el vehículo del acusado iban tres personas o que dentro del El Corte Inglés, actuaba una tercera persona con los dos sujetos observados, se hubiera recogido en el informe que sólo dos personas iban en el vehículo y que sólo dichas dos personas fueron de departamento en departamento por el interior de El Corte Inglés.

Por otro lado, la sentencia recuerda que la Policía averiguó que el vehículo que utiliza D. Iván fue visto por los empleados de la sucursal de IBERCAJA de la calle San Cipriano de Madrid, al día siguiente, 10 de octubre, fecha en la que una persona con el DNI de D. Manuel , quiso hacer una extracción de dinero, levantando sospechas en la empleada, que retuvo el DNI. El director de la oficina declaró que una compañera tomó la matrícula del vehículo, que resultó ser el que utiliza el acusado. La imagen de la persona que trató de extraer dinero de la cuenta del denunciante captada por la cámara del banco, según expone la Magistrada de instancia, coincide plenamente con el acusado, pese a que en el plenario éste no llevaba barba y sí la lleva en la imagen citada. Junto a ello recoge la sentencia que D. Iván lleva barba en la fotografía del DNI con el que se identificó en el plenario, pese a haber manifestado el acusado que no había llevado nunca barba. De lo anterior deduce también razonablemente la Magistrada de instancia que el acusado fue la persona que el 10 de octubre fue a la entidad bancaria y que, por tanto, en dicha fecha poseía la tarjeta de D. Manuel .

Las alegaciones del recurso en cuanto a la participación de D. Iván en todas las estafas que se le atribuyen en la sentencia, a excepción de los tres repostajes del día 10 de octubre, no evidencian que la sentencia contenga una valoración de la prueba contraria a las reglas de la lógica. La prueba valorada en su conjunto permitió a la Magistrada de instancia tener por acreditados los hechos mencionados y en modo alguno incurre la sentencia en vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El acusado, que fue preguntado en el plenario por su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, en la cual reconoció la compra del ordenador, no dio una explicación razonable a tal evidente contradicción con su declaración prestada en el plenario, limitándose a afirmar que con junto a él fue a El Corte Inglés otra persona que se parecía al titular del DNI, sin explicar por qué no había mencionado algo tan relevante en el Juzgado de Instrucción y, por el contrario, afirmó haber ido acompañado del que le proporcionó la tarjeta y se declaró autor de todas las compras de El Corte Inglés. Resulta muy significativo que lo único que reconoció en el plenario el acusado es aquello que los fotogramas de las cámaras de seguridad de El Corte Inglés impiden refutar, pues las imágenes del departamento de zapatería son claras y no dejan lugar a dudas. El hecho de que el vídeo de la cámara de seguridad se haya perdido y sólo se contara con fotogramas, explica el cambio en la declaración de D. Iván , pero dado que éste implicó a otra persona en los hechos cuando declaró en el Juzgado de Instrucción, no es verosímil en modo alguno que hubiera omitido hablar de una tercera persona que cometió alguno de los hechos por los que venía acusado si tal persona hubiera existido.

Ahora bien, en cuanto a los repostajes del día 10 de octubre, la magistrada de instancia deduce que fueron llevados a cabo por D. Iván ante la evidencia de que éste tenía a su disposición la tarjeta del denunciante y considera que por más que no existen elementos para situarle en las estaciones de servicio donde se realizaron tanto si repostó él mismo como si permitió repostar a otra persona, habría cometido las tres estafas que dichos repostajes implican.

Sin embargo, lo cierto es que no se ha acreditado en este juicio a qué hora se llevaron a cabo dichos repostajes, ni con qué vehículos, de tal modo que no resulta posible saber si fueron realizados antes del intento de D. Iván de extraer dinero de la cuenta del denunciante (última conducta del acusado acreditada). Durante la instrucción, D. Iván reconoció haber llevado a cabo los cargos que se le atribuyen, a excepción de los repostajes y aseguró que el jueves (10 de octubre), por la tarde noche, devolvió la tarjeta a la persona que se la había proporcionado.

Del mismo modo que no cabe tener por acreditado que fuera D. Iván el que sustrajo la documentación del denunciante y que poseyera la tarjeta el 8 de octubre, no es posible tener por probado que la siguiera poseyendo cuando se llevaron a cabo los tres repostajes del 10 de octubre, porque se desconoce la hora de dichos cargos y no existe constancia de qué vehículos los realizaron, ni del aspecto de la persona que los hizo, lo que impide descartar que el acusado ya no tuviera la tarjeta en su poder cuando se llevaron a cabo.

Por este motivo los hechos probados de la sentencia han de ser parcialmente modificados, únicamente en el sentido de eliminar de los mismos los tres repostajes de combustible del día 10 de octubre, sin que ello afecte a la calificación jurídica de los hechos, pero sí a la pena impuesta, habida cuenta que el recurrente fue condenado por haber cometido tres estafas que este Tribunal no estima acreditadas, si bien teniendo en cuenta que los tres repostajes mencionados ascendieron a una suma muy inferior a la que supusieron las compras en El Corte Inglés, se va a imponer una pena de 12 meses, atendido que la pena que se le impuso en sentencia fue la de prisión de 13 meses y que la horquilla en la que cabe moverse oscila entre los 10 meses y 15 días y los 21 meses de prisión. También deberá modificarse la indemnización fijada en la sentencia impugnada en cuanto debe excluirse de la misma el coste de las operaciones consistentes en repostajes de combustible llevadas a cabo el 10 de octubre de 2013.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la supuestamente indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal y parte de la premisa de que a D. Iván no se le pueden atribuir otros hechos que los del día 9 de octubre. Puesto que ya hemos establecido que el acusado cometió los hechos del día 9 de octubre en El Corte Inglés y la tentativa del día 10 de octubre en la sucursal bancaria, la alegación carece de virtualidad para modificar el sentido del fallo y el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Iván contra la sentencia dictada el 24 DE MAYO DE 2019 en el Juicio oral número 313/17 del Juzgado de lo Penal número 1 de Alcalá de Henares, en el sentido de modificar sus hechos probados en la forma consignada en los hechos probados de esta resolución y rebajar la pena de prisión que se le impuso en la sentencia impugnada a la de doce meses, así como eliminar de la condena civil contenida en la sentencia de instancia el coste de las operaciones consistentes en repostajes de combustible llevadas a cabo el 10 de octubre de 2013, CONFIRMANDO INTEGRAMENTE EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.