Sentencia Penal Nº 461/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 161/2021 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACION NÚM. 161/2021

JUICIO POR DELITOS LEVES NÚMERO 150/2020

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO DE GRANADA

NIG: 1808743220200018779

PONENTE: ILTMO. SR. D. JESÚS LUCENA GONZÁLEZ

El Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, Magistrado de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NÚM. 461-

En la ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno,

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida a este efecto por el Magistrado que al margen se expresa, ha visto el presente rollo de apelación número 161/2021, que dimana de las actuaciones del Juzgado de Instrucción número 5 de los de Granada por Juicio por Delito Leve número 150/2020, seguido por usurpación, el cual se formó para ver y fallar el recurso formulado por Adoracion y Balbinodefendidos por la Letrada Doña María Ángeles García Romero, con el objeto de que se revoque la Sentencia que les condena por un delito leve de usurpación de bien inmueble y se dicte otra en la que se les absuelva '... apercibiendo a la entidad a acudir a la vía civil...'.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, del que procede el juicio por delito leve a que este Rollo se contrae, se dictó la Sentencia número 267/2021 con fecha 27 de julio de 2021 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'De la valoración conjunta y en conciencia de la prueba desplegada en el acto del juicio, resulta probado y así se declara que BANCO SANTANDER, S.A. es propietaria del inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000, NUM001, DIRECCION000 (Granada), que se corresponde con la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad n° 6 de Granada, el cual fue adquirido por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. el 16 de julio de 2018 en virtud de Decreto de adjudicación dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1203/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 18 de Granada .

Que Balbino y Adoracion procedieron aproximadamente en el mes de agosto de 2020 a ocupar la referida vivienda sin consentimiento ni conocimiento de la propiedad

Que Adoracion tiene reconocida la aprobación de prestación por desempleo teniendo tres hijos a su cargo y percibiendo una prestación familiar por hijo a cargo, no constandole otros medios de vida persistiendo en la fecha del juicio en la referida vivienda

Que Balbino ha permanecido en la referida vivienda cuando menos desde el mes de agosto 2020 hasta el 10 de junio de 2021'.(sic)

El fallo de la indicada Sentencia fue el siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adoracion como autor penalmente responsable de UN DELITO LEVE DE USURPACIÓN DE BIEN INMUEBLE ya definido a la pena de UN MES MULTA con una cuota diaria de dos euros

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Balbino como autor penalmente responsable de UN DELITO LEVE DE USURPACIÓN DE BIEN INMUEBLE ya definido a la pena de TRES MESES MULTA con una cuota diaria de dos euros

De conformidad con lo dispuesto en el art. 50. 6 se autoriza que el pago de la multa impuesta pueda efectuarse en un plazo igual al periodo temporal de la pena de multa impuesta para dicho denunciado iniciándose su computo a partir del requerimiento de pago, que una vez firme dicha resolución, se haga al denunciado, debiéndose consignar la suma, bien íntegramente bien en forma fraccionada, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, con advertencia de que en caso de no satisfacer voluntariamente o en vía de apremio la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas que se cumplirá en régimen de localización permanente en el domicilio o lugar que indique en su defecto en ejecución de sentencia, sin sujeción al limite que establece el art. 37. 1 del CP .

En concepto de responsabilidad civil se condena a Balbino y a Adoracion a tener que desalojar la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000, NUM001, DIRECCION000 (Granada), que se corresponde con la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad n° 6 de Granada, con restitución a la actual propietaria de la posesión sobre la referida finca, para lo cual se les concede un plazo voluntario desde el requerimiento personal que deberá efectuarse en ejecución de sentencia una vez firme la misma de 30 días naturales para el desalojo voluntario y que en caso de no ejecutarse voluntariamente a instancias de la ejecutante podrá ser objeto de lanzamiento verificándose el mismo en los términos legalmente previstos en la ley de enjuiciamiento civil en cuyo caso y para dicho lanzamiento forzoso deberá previamente oficiarse para su presencia los servicios sociales de la localidad ante la existencia de hijos menores a fin de que pueda proporcionarse de ser precisa una solución de habitabilidad

No obstante lo anterior sin perjuicio de resolver en su caso en ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, (o el que en su caso pudiera encontrarse en vigor )

Se impone al condenado/s el pago de las costas procesales causaas, si las hubiere'(sic).

TERCERO.-Notificada tal sentencia a las partes por Adoracion y Balbino defendidos por la Letrada Doña María Ángeles García Romero se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición, y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes y al representante del Ministerio Fiscal para impugnación o adhesión al mismo, impugnando el recurso el representante del Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2021, elevándose los autos a esta Sección donde se formó el rollo y se ha designado al magistrado que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista.

CUARTO.-Se fundamenta el recurso de apelación en las siguientes alegaciones:

-la sentencia debiera ser más benévola con Adoracion por ser la que permanece en el inmueble teniendo '... el grave problema y extrema necesidad por encontrarse en riesgo de exclusión social severo y con 3 hijos menores a cargo...', con minusvalías y deficiencias intelectuales, habiendo abandonado hacía tres meses Balbino, que no es padre de los tres hijos, no tiene cargas familiares y sí ingresos, la relación de pareja y la vivienda conyugal, encontrándose ambos en trámites de divorcio, tratándose de la ocupación pacífica de una vivienda vacía, que estaba en situación de abandono, habiendo los recurrentes gastado dinero en arreglarla, habiendo puesto los servicios a su nombre, no habiéndose lesionado ni puesto en peligro ningún bien jurídico, habiéndose enterado los apelantes con la interposición de la denuncia que el propietario de la vivienda es el BANCO SANTANDER, habiendo estado ocupada la vivienda con anterioridad por otras personas, llevando meses desocupada, entidad que nunca les ha requerido para que abandonen la vivienda, si bien antes del juicio por medio de terceras entidades, ALISEDA y SOLUZONE, tomaron los datos pero nada más, no teniendo urgencia la propietaria en el desalojo de la vivienda, no necesitándola, destinándola a la venta o al alquiler, no habiendo ejercitado la propiedad nunca su derecho de posesión, constándole que Adoracion ha contactado varias veces con ellos para conseguir una solución ocupacional para solucionar la situación actual, siendo conscientes los Servicios Sociales y el Ayuntamiento de sus previas solicitudes de vivienda, habiendo comunicado la Trabajadora Social a la recurrente que mandan documental al Juzgado para acreditar su situación de necesidad, aportándose documentales actualizadas junto con este recurso, concurriendo por ello la eximente completa pues se justifica haber agotado todos los recursos posibles para obtener una vivienda,

-atipicidad de la conducta, ya que además de lo dicho, no consta voluntad contraria expresa de la propiedad a la ocupación, antes de la interposición de la denuncia,

-infracción del principio de intervención mínima, existiendo mecanismos civiles para recuperar la vivienda, que no se han utilizado por la propiedad.

QUINTO.-Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan en su totalidad los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Adoracion y Balbino este Magistrado estima que su recurso no ha de prosperar.

TERCERO.-El recurso ha sido interpuesto sin la preceptiva intervención de Procurador y Abogado, tratándose de delito leve, usurpación, que lleva aparejada pena de multa cuyo límite máximo es al menos de seis meses, conforme a lo dispuesto en el artículo 967.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). No habiendo sido solicitada la declaración de nulidad, la misma no puede ser apreciada de oficio en trámite de resolución de este recurso de apelación ( artículo 240.2 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)).

Procederá, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto de apelación, en aplicación del principio según el cual las causas de inadmisión a trámite de un recurso se convierten en causas de desestimación en la fase resolutiva del mismo, pues si bien es verdad que el Tribunal Constitucional (TC) ha propugnado la utilización de criterios interpretativos favorables al acceso a los recursos legalmente establecidos ( TC S nº. 91/1994 entre otras), también lo es que ha señalado que '... los órganos judiciales deben evitar que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las Leyes, que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes...'( TC SS nros. 157/1989, 64/1992, ó 331/1994), y que la posibilidad de subsanar los defectos e irregularidades procesales encuentra su límite en '... la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representen o defiendan...' ( TC A nº. 340/1.995).

CUARTO.-Aunque se entrara en el fondo de las cuestiones planteadas, el recurso habría de ser igualmente desestimado. En realidad lo que se plantea como motivo fundamental esgrimido en el recurso, por ambos apelantes, es el error en la apreciación de la prueba, y respecto del mismo ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, la nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que comparto tras haber realizado dicha valoración.

El apelante Balbino no asistió al acto de juicio oral a pesar de encontrarse legalmente citado, por lo que no ha resultado posible oír su versión de lo sucedido. Adoracion declara que fue su pareja, que abandonó la vivienda, y que la ocupó durante dos meses. Los agentes de Policía identificaron como ocupantes de la vivienda a ambos. La recurrente vive allí desde finales de verano. La echaron del domicilio anterior que ocupaba, por falta de pago, y se enteró de que la vivienda estaba vacía. Declara que una persona le dio las llaves por cincuenta euros. Que arregló la casa poco a poco. Que sabía que pertenecía a un banco. Que tiene tres hijos menores, de 17, 13 y 5 años. El mayor con discapacidad y los otros dos están siendo examinados. Que como ingresos tiene la ayuda familiar, y le han embargado el primer ingreso, por lo que carece de ingresos. Que come de la caridad de una asociación. Que no tiene título. Que la Policía les dijo que estaban ilegalmente. Que cobra 390 euros, y luego 430 euros. Le embargaron el saldo de la cuenta. Cuando fue la Policía también estaba Balbino. Que la casa no estaba bien, los sumideros se inundaban, y los azulejos del garaje estaban mal, y la cocina estaba destrozada. Que no le ha ofrecido el banco hacerle contrato, pero le gustaría. Que está intentando obtener una vivienda social, pero no hay. Que tiene dado de alta internet y teléfono, y está tramitando el empadronamiento. Vino una empresa para verificar que estaba allí. Que no ha roto nada. Que se ha metido por necesidad. Que sólo cuenta con la ayuda familiar. Que está en tratamiento psiquiátrico por depresión y ansiedad. Que no tiene apoyo familiar, tan sólo a su madre, pero '... como si no la tuviera...'.

El tipo de usurpación de inmuebles referido en el artículo 245 del Código Penal (CP) se enmarca en el Título XIII del Libro II CP, título dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, concretamente en su Capítulo V, constituyendo los delitos de usurpación una modalidad de tales delitos patrimoniales, que tutelan específicamente los derechos 'reales', en concreto de propiedad y de posesión, sobre los bienes inmuebles. Por ello el bien jurídico protegido por los delitos de usurpación, al tutelar los derechos reales inmobiliarios, se entiende que es el patrimonio inmobiliario, siendo sujeto pasivo del delito el titular del patrimonio (Tribunal Supremo ( TS) Sala II S nº 800/2014 de 12 de noviembre). Se ha visto atacado y afectado, contrariamente a lo alegado.

No se discute el conocimiento de ser la entidad bancaria propietaria del inmueble, aunque en realidad quién fuera el real propietario de la vivienda resultaría irrelevante a efectos penales, bastando con que el inmueble, vivienda o edificio sea 'ajeno', como indica expresamente el legislador en el tipo, artículo 245 del Código Penal (CP), pues evidente aparece que los apelantes sabían que la vivienda era ajena y la ocupaban sin título, lo que declara expresamente la recurrente a pesar de haber declarado que alguien le habría entregado las llaves por cincuenta euros, de lo que no existe siquiera indicio, ostentado legitimación clara como parte acusadora el Ministerio Fiscal, cuyo representante acusa, y pudiendo tener la cuestión en su caso relevancia limitada a materia de responsabilidad civil, no existiendo condena en tal concepto, aunque como se ha dicho, la apelante declara que sabía que la vivienda era de un banco. Lo anterior deberá completarse diciendo que sí deberá quedar probado por la acusación el elemento del tipo, artículo 245.2 CP, consistente en que la ocupación se realice '... sin autorización debida...', habiendo declarado la recurrente que no existió la misma, deseando celebrar contrato con la propiedad.

Concurren todos los requisitos necesarios para la condena por el delito leve que el artículo 245 del Código Penal (CP), en su apartado segundo, exige. Por los apelantes se alega que no se ha probado se haya lesionado el bien jurídico protegido, pues falta el requisito consistente en que el sujeto pasivo se encontrara en posesión del inmueble. No se comparte tal argumentación. En lo que interesa, atinente a lo que constituye el motivo de apelación, la conducta de los apelantes ha de ser catalogada jurídicamente como de 'ocupación', afectando al bien jurídico protegido. Con su conducta, los sujetos activos condenados han afectado a la propiedad y al también derecho real de posesión del sujeto pasivo, banco titular del inmueble, posesión no entendida como mera detentación, sino en sentido técnico jurídico civil a que se refieren los artículos 430 y siguientes del Código Civil (CC). Se dice que no se ha afectado a la 'posesión' del sujeto pasivo, pero no es cierto. Conviene distinguir, además de lo dicho, los conceptos de posesión natural y civil ( artículo 430 CC), y posesión inmediata directa, y mediata, que no exige una detentación material de la cosa, inmueble en el caso, quedando claro que el sujeto pasivo había adquirido, ostentaba, posesión. Señala el artículo 438 CC que ' La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.'. Por el contrario, la posesión de los sujetos activos condenados y apelantes, meramente 'natural' ( artículo 430 CC), aunque no puede perjudicar al legítimo poseedor y propietario ni afectar a la posesión ( artículo 444 CC), ha constituido una ocupación continuada, permanente y estable, no meramente puntual o esporádica, con vocación de permanencia, sin que conste que el sujeto pasivo hubiera perdido su posesión por el abandono de la cosa ( artículo 460.1º CC), ocupación que se realiza sin título jurídico habilitante, y con dolo en los autores, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización del titular, con voluntad de ejercer derechos posesorios sobre lo ocupado, habiendo hecho arreglos y domiciliado recibos como la recurrente declaró, y ocupación que ha tenido lugar sin violencia ni intimidación, pues en tal caso resultaría de aplicación el artículo 245.1 CP, que castiga tal conducta con más pena, con pena de prisión. De entender la cuestión de otra manera, como pretenden los apelantes, el precepto, artículo 245.2 CP, quedaría vacío de contenido, en contra de lo pretendido por el legislador en cuanto a un avance en la protección, no meramente civil a través de la tutela sumaria de la posesión ( artículos 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y concordantes en el ámbito del juicio verbal), avance decimos en la protección de los derechos reales del propietario, a través de la tipificación de conductas como la enjuiciada. Por último, además, de exigir el precepto como se pretende que haya de verse afectada la posesión 'inmediata' del sujeto pasivo, no puede olvidarse, que en tales supuestos, mucho más graves, la conducta no englobaría el posible delito leve que tipifica el artículo 245.2 CP, sino, de constituir el inmueble 'morada', el delito descrito en el artículo 202 CP, que castiga el allanamiento de morada, delito con competencia para su enjuiciamiento, además, del Tribunal del Jurado. Irrelevante resulta el que el titular de la vivienda tuviera más o menos necesidad de la misma, o tuviera pensado destinarla a venta o alquiler. Se alega que la vivienda estaba abandonada, pero ni se sabe a qué se refieren los apelantes con ello, ni existe prueba o indicio de tal circunstancia, habiendo declarado la recurrente que previamente a su ocupación por los recurrentes, la vivienda había estado ocupada por otras personas.

El artículo 245.2 del Código Penal (CP) tipifica dos conductas, en relación con el bien inmobiliario que no constituya morada, según su tenor literal, 'ocupar' sin la debida autorización, y 'mantenerse' en el bien inmobiliario contra la voluntad del dueño. El ocupar, que es la conducta objeto de condena en el caso, se consuma con la mera introducción del sujeto activo en el inmueble, sin autorización, siempre que haya voluntad de permanencia, lo que no se discute, no resultando de manera evidente y lógica necesaria en tal modalidad la existencia de ninguna manifestación de voluntad previa por parte del titular de la vivienda o inmueble contra que tal ocupación se produzca, como tampoco resulta necesaria la existencia de requerimiento posterior a la ocupación para el desalojo, o muestra de voluntad contraria, pudiendo darse el caso de desconocimiento de existencia de desposesión derivada de la ocupación, por parte del real titular de lo ajeno que no constituya morada, bastando con que no conste la '... autorización debida...' para la ocupación de lo ajeno. En la segunda modalidad de conducta en sentido técnico jurídico tipificada, mantenerse en la posesión del inmueble contra la voluntad del titular, se exige como es lógico que el sujeto activo se encuentre ya previamente en el interior del inmueble habiendo accedido al mismo con la aquiescencia expresa o tácita del dueño, exigiendo que exista una revocación del permiso anterior, pese a lo cual el sujeto activo permanece, a sabiendas, en el mismo inmueble, contra la voluntad del dueño. No es tal la conducta enjuiciada.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

QUINTO.-No se aprecia motivo que justifique la existencia de estado de necesidad en su proceder en ninguno de los apelantes, a pesar de lo cual ha sido apreciado, respecto de la recurrente Adoracion, como eximente incompleta, con rebaja en nada menos que dos grados de la pena impuesta, con imposición de una cuota diaria de multa de dos euros. El estado de necesidad requiere la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual (S del Tribunal Supremo ( TS) de 10-2-2005 y 24-1-2008 entre otras). El Tribunal Supremo para delimitar la apreciación completa o incompleta de dicha eximente, se centra en la proporcionalidad del mal causado, indicando en la Sentencia de 10 de febrero de 2005: ' Si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente a favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta)'. En idéntico sentido la STS de 6 de julio de 2011.

No es de apreciación la eximente pretendida como se dice de estado de necesidad en su modalidad de usurpación necesaria, ni como completa ni como incompleta. No ha quedado probada ni la supuesta existencia de la situación de necesidad, en relación con la inevitabilidad, pues no consta ni la realidad, ni la gravedad e inminencia del mal, que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante, habiendo declarado la recurrente con qué ingresos cuenta; que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar, como alojarse en la vivienda de un familiar o conocido; y que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico. No puede aplicarse la eximente cuando haya otro procedimiento inocuo o menos lesivo que la realización del hecho delictivo con el cual se pudiera impedir el mal que amenaza, nota que en los casos de usurpación, se concreta en la exigencia de que no hubiera existido posibilidad de atender a tales necesidades ocupacionales acudiendo a alguna de las múltiples instituciones públicas o privadas que indudablemente existirían en el lugar de los hechos, como las hay hoy día extendidas por todo el territorio nacional, con obtención del uso de una vivienda social o local perteneciente a alguna organización asistencial; en tal sentido no basta la documental aportada (folios 38 y siguientes de las actuaciones), siendo irrelevante el tener solicitada una vivienda social, incluso con respuesta negativa; si se aplicara la pretendida exención, dado el carácter más o menos continuado en el tiempo de la necesidad a que se quiere atender, se estaría consagrando una impunidad de carácter permanente, incompatible con la propia finalidad preventiva que al Derecho Penal corresponde como medio para disuadir al ciudadano respecto de la realización de aquellos hechos que por su gravedad el legislador incluye entre los que han de ser castigados como punibles ( SS TS de 21-1-1986 y de 13-06-1991).

No resulta admisible que los recurrentes, como ha ocurrido en el caso, sin proposición formal de prueba para su práctica en la segunda instancia, posibilitando la valoración sobre si concurren los requisitos señalados en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) para su admisión en cuanto a tratarse de prueba que la parte '... no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables...', los recurrentes decimos, introduzcan de hecho aquella que tenga el carácter de documental, como ha ocurrido en el caso, con vulneración de las normas procesales y causación de evidente indefensión al resto de las partes. En cualquier caso, aun valorando el contenido de lo indebidamente aportado, el recurso habría de ser igualmente desestimado, pues no acredita por lo dicho antes el estado de necesidad invocado.

SEXTO.-Sirve el artículo 245 del Código Penal (CP), al igual que el artículo 202 del mismo texto referido al allanamiento de morada, para la protección inmobiliaria, en el marco típico definido por el legislador, sin que por ello quepa la invocación del principio de intervención mínima para fundamentar el dictado de una sentencia absolutoria, ya que, si el legislador, en cumplimiento de sus funciones constitucionales, ha decidido castigar las conductas que define, no cabe remitir al vulnerado a la jurisdicción civil, que efectivamente prevé las oportunas vías de recuperación de las facultades posesorias, bien por vía de tutela sumaria de la posesión o bien mediante el pertinente juicio de desahucio por precario, sino cumplir el mandato legal, con estricta aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, en evitación de interferencia en las funciones legislativas, y quiebra del principio de seguridad jurídica. Fija el TS, Sala II en Sentencias como la número 800/2014, de 12 de noviembre que '... Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles....'.

SÉPTIMO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Adoracion y Balbino tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, resulta humanamente razonable.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por Adoracion y Balbinodefendidos por la Letrada Doña María Ángeles García Romero contra la Sentencia número 267/2021 que en fecha 27 de julio de 2021, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada en el Juicio por Delito Leve número 150/2020, confirmando la meritada resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas con este recurso de apelación.

Esta sentencia es firme.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en segunda instancia lo pronuncio, mando y firmo.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.