Sentencia Penal Nº 462/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 51/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 51/2009

PREVIAS 816/2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 BALAGUER

S E N T E N C I A NUM. 462/09

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

ANTONIO ROBLEDO VILLAR

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a dieciseis de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público, las presentes diligencias previas número 816/2008, del Juzgado Instrucción 2 Balaguer, por delito de Estafa y Falsedad en documento mercantil, en el que es acusado Juan Miguel , nacido en Lleida, el, dia 9-10-1975, hijo de Pedro y de Raquel, con domicilio en Lleida, c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 . NUM001 ., con DNI NUM002 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. y defendido por el Letrado D. Isidre Roma Ros . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, consideró que los hechos con constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP . en relación con el art. 390.1.1º del C.P . y de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.3º del C.P . en concurso ideal en relación con el art. 77.1 y 2 del C.P ., de los que es autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procede imponer, por el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, siendo de aplicación el art. 53 del C.P . en lo referente a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Por el delito de estafa de los arts. 248 y 250, 1,3º del C.P . la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y nueve meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, siendo de aplicación el art., 53 del C.P . en lo referente a la responsabilidad personal. Costas. Por via de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Joaquín en la cantidad de 1000 euros. Dicha cantidad devengará interés legal.

SEGUNDO.- En el mismo trámite, la representación del acusado, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su representado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 en relación con el art. 390.1.1º del CP , en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248 y. 250.1, 3º del CP .

El art. 392 del CP castiga al particular que cometa en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390 .

La modalidad falsaria prevista en el artículo 390.1.1 del Código Penal consiste alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, de forma que, por sus características, pueda inducir a error a quien lo contemple, al considerar que dicho documento es auténtico, aunque no lo sea. Naturalmente y, precisamente por ser el bien jurídico protegido por el tipo penal de falsedad la confianza que en determinados documentos pone la sociedad, siempre será necesario que la falsedad sea hábil para conseguir el engaño del que observa el documento, siendo por ello atípicas las llamadas "falsedades burdas o groseras", esto es, aquellas que, a simple vista y para cualquier persona, serían inmediatamente detectadas.

En cuanto al tipo objetivo del delito de estafa, el mismo exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero .

Como señala la STS de 20.4.07 , el engaño ha de ser bastante (art. 248 CP ), haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial. También ha de resultar idóneo, "de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal disposición tiene lugar".

Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En relación con la idoneidad del engaño, "la Ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado (SSTS de 18.6.03 y 9.10.06 ).

Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

SEGUNDO.- Aplicando la postura doctrinal expuesta al presente supuesto, resulta evidente la concurrencia de los elementos del tipo falsario del art. 390.1.1 en el caso de autos, habiendo quedado acreditada la participación directa y activa del acusado en la alteración del cheque que presentó al cobro en una oficina de "La Caixa".

El Sr. Juan Miguel , en un legítimo afán exculpatorio, negó haber llevado a cabo dicha alteración, manifestando en el plenario que el cheque le fue entregado por el Sr. Joaquín por un trabajo prestado para el mismo durante un mes, manteniendo que su importe era de 1205 euros y que el Sr. Joaquín le entregó, además 200 euros en efectivo, añadiendo que, finalmente, el cheque le fue satisfecho por "La Caixa" al ser presentado al cobro por el mismo. Totalmente opuesta fue la versión del Sr. Joaquín , quien sostuvo que tenía subcontratado al acusado y que el cheque que le entregó era por un importe de 205 euros, en atención a las pocas horas trabajadas por el mismo, explicando que no le había firmado ningún recibo, pensando que era suficiente con dejar constancia de la expedición en la matriz del talonario, en que reflejó el número del cheque y la cuantía de 205 euros por el que fue librado, añadiendo el Sr. Joaquín que, tras tener conocimiento del cobro del cheque por parte del Sr. Juan Miguel , se dirigió al domicilio de éste para reclamarle el exceso percibido, reconociéndole el mismo su manipulación, pero contestándole que no le iba a devolver el dinero, hecho que fue parcialmente reconocido por el acusado ante el instructor, cuando confirmó que el Sr. Joaquín había acudido a su casa , aunque con la genérica e imprecisa afirmación de que era "para amemazarle o para robarle o no sabe para qué".

Ante versiones tan contradictorias, conviene recordar cuales son los presupuestos necesarios para dotar de suficiente fuerza como prueba de cargo a la declaración de la víctima. Dicha prueba se encuadra en la prueba testifical, por lo que su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de lo que el testigo exprese. Para facilitar la motivación de la prueba, en su contenido racional, la jurisprudencia ha suministrado criterios de valoración de la declaración incriminatoria de la víctima, estableciendo que para que la misma constituya prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, será preciso que concurran los siguientes presupuestos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, de la que pudiera deducirse la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que descansa la convicción judicial, b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo y c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. (SsTS de 18.11.04, 21.11.02, 23.6.00 y 20.10.99 , entre otras muchas). A través de estos criterios podremos comprobar que, efectivamente, la declaración que se analiza es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realiza desde posiciones o desde móviles espúrios, resentimientos, venganzas etc., y que la declaración aparece, en la medida racionalmente posible, como cierta porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria.

En el presente supuesto no consta existencia de enemistad o relaciones conflictivas entre denunciante y denunciado que pudieran convertir en espuria la actuación de este último o empañar la credibilidad de su versión, la cual, además, ha mantenido de forma coherente y sustancial a lo largo de todas sus declaraciones, desde la inicial prestada en Comisaría, pasando por la ofrecida ante el instructor, hasta llegar a la mantenida en el plenario. Por otro lado, se ha aportado al procedimiento documental consistente en la matriz del talonario, la cual viene a corroborar la versión del Sr. Joaquín , por cuanto en la misma consta el número del cheque y un importe de 205 euros, aportándose también el cheque original, en el que se detecta una alteración en el importe del mismo.

Con este resultado, la Sala otorga plena virtualidad inculpatoria a la declaración de la víctima, después de contrastar las declaraciones de la misma y del acusado, percibiendo una mayor contundencia y coherencia en la versión del primero, en atención al contenido reiterado y sin fisuras de sus manifestaciones, vertiendo en el plenario una declaración completa y detallada, frente a la mera exculpación del acusado. Con ello se llega a la conclusión de que no pudo ser otra persona más que el acusado el autor de la alteración del cheque entregado por el Sr. Joaquín , mediante el añadido de caracteres tanto alfabéticos como numéricos en un elemento tan esencial como la cuantía, siendo de forma clara el Sr. Juan Miguel la única persona que resultaba beneficiada con dicha conducta.

Además de lo anterior, también resulta evidente la concurrencia de los presupuestos del delito de estafa, pues el acusado utilizó el cheque alterado por el mismo para provocar el error en el empleado de la entidad bancaria quien, con ese estímulo, le hizo entrega de su importe, quedando indebidamente incorporado en el patrimonio del Sr. Juan Miguel . Por lo tanto, el engaño desplegado por el acusado fue la causa del error, dando lugar a un acto de disposición por el empleado bancario, el cual tuvo como consecuencia el perjuicio patrimonial de un tercero , en este caso el Sr. Joaquín .

Ese engaño fue bastante e idóneo en la producción del error generador del fraude. La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima. Para su determinación hemos acudido a un doble baremo, objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Cuando se trata, como es el caso, de entidades bancarias, las exigencias de autoprotección son más estrictas en la medida en que se trata de patrimonios ajenos depositados (STS de 24.4.08 )

La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente (STS de 26.4.04 ).

En este caso, resulta evidente la existencia de una irregularidad en el cheque, pero no tan burda, ostensible y grosera que denote su falsedad, más allá de una posible corrección que pudiera haber realizado el propio librador, constatando la Sala que si bien es verdad que la palabra "mil" aparece introducida en un corto trecho espacial, el número "1" presenta caracteres que no difieren, en apariencia, del número originalmente estampado, lo que le otorga un grado de verosimilitud suficiente para confundir incluso al empleado bancario que procedió a su abono.

En consecuencia con lo argumentado, la conducta del acusado resulta constitutiva de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con la estafa agravada realizada mediante cheque, siguiendo el criterio jurisprudencial establecido a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 2002 , en que se señalaba que "La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1 3ª C.P . y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal .", criterio mantenido en sentencias del TS de 17.12.07 , 6.6.04 y 10.11.03 , entre otras muchas.

TERCERO.- De dichos delitos responde en concepto de autor el acusado, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, hallándonos ante un caso de concurso medial de delitos, la aplicación del art. 77 del CP señala que se impondrá la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, salvo que de esa forma se exceda de la pena que correspondería aplicar si se sancionaran las infracciones por separado.

Partiendo de ello, del marco punitivo establecido legalmente para los delitos enjuiciados, de la naturaleza de los hechos, circunstancias en que se produjeron los mismos y de la gravedad y reprochabilidad de la conducta observada en el acusado, la Sala considera que resulta adecuado, por ser más favorable al acusado, sancionar por separado las infracciones, imponiéndole por el delito de falsedad una pena de prisión de nueve meses y Multa de 6 meses, con una cuota diaria de 4 euros, y por el delito de estafa una pena de prisión de un año y tres meses y Multa de 6 meses, con una cuota diaria de 4 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del CP .

SEXTO.- Según dispone el art. 116 del CP , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, por lo que el acusado deberá indemnizar a Joaquín en la suma defraudada de 1000 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el art. 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- Deben imponerse al acusado las costas procesales, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

En atención a lo argumentado

Fallo

CONDENAMOS a Juan Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil , en concurso con un delito de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: Por el delito de falsedad NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 4 euros, y por el delito de estafa UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 4 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas; condenándole asimismo al pago de las costas del procedimiento.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Joaquín en la suma de 1000 euros más los intereses del art. 576 de la LEC .

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y del arresto sustitutorio en su caso, ABONAMOS al referido acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.