Sentencia Penal Nº 462/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 89/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

- - -

SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento Abreviado) nº 89/2009

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 156/2008 del

Juzgado de Instrucción de Valencia número 17

SENTENCIA

Nº 462/2010

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a treinta de junio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Inocencio , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Manuel y de Concepción, nacido en Benetússer (Valencia) el día 11-05-1968, vecino de La Pobla de Vallbona, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo y defendido por el Letrado D. Rafael Cidoncha García; contra Víctor , con D.N.I. número NUM002 , hijo de Miguel y Juana, nacido en Valencia el 26-01-1968, vecino de Benetússer, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003 - NUM004 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Amparo Balbastre Llorens y defendido por el Letrado D. Carlos Colomer Pellicer, y contra Belarmino , con D.N.I. número NUM005 , hijo de Roberto y Encarnación, nacido en Benetússer (Valencia) el 22-09-1968, vecino de Benetússer, con domicilio en la CALLE002 nº NUM006 - NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Correcher Pardo y defendido por el Letrado D. Vicente Ibor Asensi.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Jaime Cussac; las entidades Arenas Minerales S.L., Guzmán S.A. y Guzmán Cauchos S.L. como acusación particular, representadas por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Pérez Bautista y defendidas por la Letrada Dª Angela Coquillat Vicente y los mencionados acusados, con la representación y defensa ya indicadas, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 23-06-2010 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2, 250.1.6ª y 74.2 del Código penal en concurso medial del artículo 77 del Código penal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 2º, 392 y 74.1 del Código penal , de los que estimaba responsables criminalmente en concepto de autores a Inocencio , Víctor y Belarmino en cuanto al primer delito y solo a Inocencio en cuanto al segundo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se les condenara a la pena, para Inocencio , por el delito de estafa, de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y, por el delito de falsedad documental, de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y, para Víctor y Belarmino , por el delito de estafa, para cada uno de ellos, la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros; solicitó la condena de los acusados al pago de las costas causadas y se adhirió a lo que en materia de responsabilidad civil interesase la acusación particular. Igualmente retiró la acusación que inicialmente mantenía contra Víctor y Belarmino por el delito continuado de falsedad en documento mercantil.

En el mismo trámite, la acusación particular se adhirió a la calificación del Ministerio fiscal y, en materia de responsabilidad civil, solicitó que se condenara únicamente a Inocencio a que indemnizara a Arenas Minerales S.L. en 127.504,67 euros, a Guzmán Cauchos S.L. en 1.651,63 euros y a Guzmán S.A. en 1.050,34 euros, más el interés determinado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa del acusado Inocencio , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa continuada de los artículos 248.1 y 2, 249.1 y 6ª y 74.1 del Código penal , del que sería responsable en concepto de autor el acusado Inocencio , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de arrepentimiento y de intento de reparar o disminuir el daño causado de los artículos 21.4 y 21.5 o de las correspondientes analógicas del artículo 21.6 del Código penal , solicitando se le impusiera la pena de un año de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de 6 euros.

En el mismo trámite, las defensas de Víctor y Belarmino se adhirieron a las calificaciones del Ministerio fiscal y la acusación particular, aunque interesando la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 del Código penal , ratificando tal adhesión los propios acusados al hacer uso de su derecho a la última palabra.

Hechos

Se declara probado que el día 1001-1990 Juan Enrique contrató al acusado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de auxiliar administrativo para la mercantil GUZMÁN S.A., trabajo que desempeño para las empresas de dicho grupo durante 17 años. El Sr. Inocencio trabajó para ARENAS MINERALES, S.L., GUZMÁN S.A. y GUZMÁN CAUCHOS S.L., empresas todas ellas del Grupo Empresarial "GRUPO GUZMÁN". El día 10-09- 2007, el Sr. Inocencio manifestó a la empresa, su deseo de causar baja, hecho que se produjo el mismo día.

El trabajo desempeñado en la empresa por el Sr. Inocencio , lo era en el Departamento de Contabilidad y, mediante soporte informático se encargaba de efectuar pagos a los proveedores. Así, el mismo contabilizaba en el sistema informático de la empresa la factura que remitía el proveedor, posteriormente ese pago se refleja en la contabilidad de la empresa; esos datos contables generan a su vez un asiento en el libro diario. Mediante otro proceso se efectuaba una remesa de pagos que generaba un fichero que se remitía al banco, y éste a partir de esos datos elaboraba un pago domiciliado nominativo que remitía por correo ordinario al beneficiario.

Con el fin de obtener un lucro patrimonial el Sr. Inocencio elaboraba un nuevo apunte contable, mediante la incorporación de los datos de una factura real y de su beneficiario, pero modificando algún elemento accesorio, modificación que permitía la duplicidad de registro contable. Hecho esto, el acusado obtenía el visto bueno al apunte contable por parte del jefe de administración.

Automáticamente se generaba entonces un nuevo fichero informático que contenía los listados de pagos que debían hacerse con inclusión de importes y beneficiarios. El acusado procedía entonces a alterar los datos de ese fichero y en los apartados generados a partir de los apuntes contables que había duplicado, eliminaba al beneficiario original e insertaba la identidad y domicilio de otra persona con la que previamente se había concertado.

La entidad bancaria emitía los pagarés correspondientes a los datos incluidos en tal listado y los remitía a las personas que en él había hecho figurar el acusado y que de este modo obtenían cantidades sin haber mantenido ninguna clase de relación comercial con la empresa a cuyo cargo se emitían los pagarés.

El Sr. Inocencio se concertó con los también acusados Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Belarmino , también mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de obtener un lucro patrimonial y ello por la confianza que ambos tenían con el Sr. Inocencio .

Para ello, los Sres. Víctor y Belarmino facilitaron al Sr. Inocencio sus datos personales y números de cuenta de entidades bancarias para que el Sr. Inocencio los introdujera en el listado informático que manipulaba antes de remitirlo a la entidad bancaria y así efectuó a los mismos pagos a cargo del Grupo Guzmán. Los Sres. Víctor y Belarmino , una vez recibían el documento lo ingresaban en su banco y le entregaban al Sr. Inocencio el dinero, si bien éstos se quedaban para su patrimonio y como retribución un 10% de la cantidad recibida.

Los acusados cobraron desde el mes de mayo de 2005 hasta agosto del 2007 utilizando el mismo método, 29 pagarés por un importe total de 130.206,64 euros, provenientes de las empresas querellantes.

Así el acusado Sr. Víctor cobró 18 pagarés en las siguientes fechas y por las siguientes cantidades:

Entidad perjudicada

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Guzmán Cauchos S.L.

Guzmán S.A.

Guzmán S.A.

Fecha de emisión

12-09-2005

12-09-2005

18-11-2005

07-12-2005

07-12-2005

07-12-2005

28-12-2005

07-06-2006

23-06-2006

20-07-2006

16-01-2007

16-01-2007

16-01-2007

03-03-2007

07-07-2007

15-06-2007

03-02-2007

23-07-2007

Importe

8061,47

8061,47

8879,31

4948,48

9755,60

5391,77

6067,71

910,00

3953,09

4412,27

725,00

1250,92

979,10

3545,01

10232,07

1651,63

105,00

945,34

El total de la cantidad cobrada por el Sr. Víctor es de 79.875,24 euros, incorporando a su patrimonio la cantidad de 7.987,52 euros, esto es un 10%.

El acusado Sr. Belarmino cobró 11 pagarés en las siguientes fechas y por las siguientes cantidades:

Entidad perjudicada

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Arenas Minerales S.L.

Fecha de emisión

13-05-2005

01-06-2005

17-06-2005

22-06-2005

21-07-2005

04-08-2005

12-09-2005

18-10-2005

18-10-2005

18-11-2005

30-07-2007

Importe

2229,13

2371,19

4902,76

8318,16

8318,16

3362,75

3362,75

3050,05

4960,93

7139,00

2316,52

El total de la cantidad cobrada por el Sr. Belarmino es de 50.331, 40 euros incorporando a su patrimonio la cantidad de 5.033,14 euros, esto es un 10%.

El Sr. Inocencio incorporó a su patrimonio la cantidad de 117.185,98 euros.

Las cantidades cobradas a Arenas Minerales S.L. ascienden a un total de 127.504,67 euros, las cobradas a Guzmán Cauchos S.L. a un total de 1.651,63 euros y las cobradas a Guzmán S.A. a 1.050,34 euros.

En fechas inmediatamente anteriores al juicio oral el acusado Víctor ha consignado para pago a las querellantes la suma de 7.987,52 euros y el acusado Belarmino ha consignado con la misma finalidad la suma de 5.033,14 euros.

Iniciado este procedimiento y tras dársele traslado de la querella inicial del mismo, el acusado Inocencio prestó declaración judicial y reconoció todos y cada uno de los hechos que se han declarado probados, admitiendo igualmente la participación en los hechos de los otros dos acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249, 250.1.6ª y 74.2 del Código Penal , y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1 del mismo Código penal .

Reconoció el acusado Inocencio en el juicio oral en su integridad los hechos que se han declarado probados, habiendo contribuido a esclarecer la compleja forma en que se llevó a cabo el fraude por parte del acusado el testigo Sr. Nicanor .

Por su parte, aunque los otros dos acusados, reconociendo haber hecho suyas las cantidades declaradas probadas, negaron tener conocimiento de que procedían de la defraudación efectuada por el Sr. Inocencio , lo cierto es que éste, tanto en fase sumarial como en el juicio oral confirmó que los otros dos acusados conocían perfectamente todas los detalles del fraude y, en realidad, no puede resultar verosímil la versión de éstos de que los cobros que realizaban sin ninguna contraprestación por su parte y la comisión que percibían por ellos (un 10 %), lo fueran con el conocimiento y consentimiento de las empresas a cuyo cargo se verificaban. Probablemente por ello, terminaron las defensas de los acusados por adherirse a la calificación definitiva de las acusaciones y decidieron los referidos acusados ratificar tal adhesión y asumir su condena como autores de un delito de estafa.

Establecidos, pues, los hechos cometidos por los acusados, se ha dicho que constituyen, en primer término, un delito continuado de estafa.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-01-2001, nº 104/2001 , que "el delito de estafa es esencialmente doloso, siendo sus elementos estructurales: a) el engaño que es la piedra angular de la infracción y el más significativo, esencial y definitorio, como dolo característico que marca la diferencia con el ilícito civil; b) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, exigido explícitamente en el Código vigente, como en el derogado desde la reforma de 1983 (L. O. 8/83 de 25 de junio ) y c) la relación de causalidad con el engaño del perjuicio producido, siendo éste el elemento objetivo del injusto".

En este caso, el acusado Sr. Inocencio , utilizando los datos de una factura real, duplicaba la misma en los archivos contables de la empresa modificando algún elemento accesorio para que el sistema informático no detectara la duplicidad. Una vez confirmado el registro de la nueva factura (que no respondía a ninguna operación real), el acusado esperaba el visto bueno del jefe de administración. Como se explicó en el juicio oral, cuando éste daba por bueno el apunte, se generaba de forma automática un listado informático que debía ser remitido al banco correspondiente para que emitiera los oportunos documentos de pago.

Entonces procedía el acusado a modificar el referido listado con la finalidad de sustituir los nombres de los beneficiarios de los pagos (proveedores reales de la empresa y, por tanto, cuyo nombre nunca podría infundir sospechas a quien visaba los registros), por los nombres de los otros dos acusados, de tal manera que la entidad bancaria expidiera los pagarés a nombre de éstos y pudieran ellos cobrarlos y, deducida su comisión del 10%, entregar el resto al Sr. Inocencio , consumando con ello el beneficio ilícito pretendido por todos los implicados.

La continuidad delictiva es clara, al haberse llegado a cobrar, por medio de este artificio, un total de 29 pagarés por un importe total de 130.206,64 euros, y la apreciación del tipo agravado del artículo 250.1.6ª del Código penal es igualmente clara, al superar con creces el importe total defraudado los 36.000 euros que jurisprudencialmente se han fijado para determinar la aplicación de dicho precepto (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-11-2009, nº 1145/2009 ).

No se puso en duda en el juicio oral la eficacia del engaño llevado a cabo por el acusado sobre su superior en la empresa y sobre la entidad bancaria, y tan solo la defensa del Sr. Inocencio estimó que la estafa cometida por su defendido debía calificarse tan solo por el artículo 248.2 del Código penal , absorbiendo las manipulaciones en los registros informáticos de la empresa e impidiendo la calificación de las mismas como un delito de falsedad documental.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-12-2008, nº 860/2008 , con cita de la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 20-11-2001, nº 1175/2001 , que "la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.... La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP . pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error".

Por tanto, el supuesto del artículo 248.2 del Código penal requiere no solamente que la estafa se cometa mediante una manipulación informática, sino también que el resultado sea una "transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial", transferencia que se ejecuta de forma automática por el sistema, sin que medie el engaño de ninguna persona física.

Pero en el caso de autos, como se ha declarado probado, el artificio empleado por el acusado requería del engaño a dos personas físicas. La primera era su jefe de administración, que debía validar el apunte contable fraudulento incluido por el acusado en el sistema contable de la empresa y, precisamente para conseguir ese engaño, el acusado se cuidaba de que dicho apunte reflejara (salvo en algún extremo totalmente accidental) una factura real, motivo por el que no podía sospechar nada el jefe de administración.

Conseguida esa validación, se generaba el listado de pagos a remitir a la entidad bancaria y entonces el acusado llevaba a cabo una nueva manipulación sustituyendo los nombres de los beneficiarios que constaban en la factura original por los de los otros dos acusados, induciendo a error al empleado de la entidad bancaria, que procedía a imprimir y a remitir a sus domicilios unos documentos de pago simulados en su integridad en tanto que reconocían la existencia de una obligación de pago a favor de los Sres. Víctor y Belarmino , pese a no haber recibido ninguna contraprestación de éstos.

Sin el engaño a esas dos personas físicas no era posible que se consumara el artificio ideado por el acusado Sr. Inocencio y llevado a cabo de común acuerdo con los otros dos acusados y, por tanto, el acto de disposición no se generaba de forma automática en virtud de una manipulación informática.

Los hechos deben calificarse por el tipo común de la estafa, sin perjuicio de la mención que las dos acusaciones hacen al artículo 248.2 del Código penal, mención que solo cabe entender como alternativa a su calificación primera (artículo 248.1 ), en la medida en que seguidamente postulaban la condena del acusado Sr. Inocencio como autor de un delito de falsedad documental y expresamente en sus informes se opusieron a esa absorción de la falsedad por la estafa en su modalidad de manipulación informática.

Por tanto, como se ha dicho, el acusado Sr. Inocencio cometió igualmente un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los 390.1.1º y 2º, 392 y 74.1 del Código penal.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-03-1999, nº 437/1998 , que "la jurisprudencia (SS. 6.10.93, 21.1.94 y 20.4.97 entre otras) ha entendido que el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil requiere los siguientes elementos: a) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos antes en el art. 302 del CP. de 1973 , y actualmente en el art. 390 del CP. de 1995 . b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo. c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad".

En el caso de autos del amplio concepto de documento que mantiene el artículo 26 del Código penal , se desprende que así deben entenderse el archivo informático manipulado por el acusado al generar un nuevo apunte contable mediante la duplicación de una factura real preexistente y que ya había generado previamente su correspondiente apunte contable, y también el archivo informático que contenía el listado de pagos que se remitía a la entidad bancaria y en cuya virtud ésta expedía los correspondientes pagarés.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-11-2009, nº 1066/2009 , señala que "el artículo 26 del Código Penal extiende la categoría o concepto del documento tradicional. Considera como tal todo soporte material que exprese o incorpore datos hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Por tanto, el disco duro de un aparato informático es, en sí mismo, el documento original y su traslación a papel una fase técnica posterior que, mientras no se generalice la firma electrónica, será necesaria para insertar las firmas de todas las personas intervinientes en el juicio. Luego, la segunda reproducción obtenida en papel, mantiene la identidad y originalidad del disco duro que es el verdadero documento válido".

Igualmente habrán de reputarse falsos pos simulación en su integridad, los pagarés expedidos por la entidad bancaria y entregados a los acusados Sres. Víctor y Belarmino .

Dice en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-02-2005, nº 145/2005, que "esta Sala ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2 , entre aquellos que afecten a la autenticidad del documento: a) La formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad). b) La formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante. c) La formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva)".

En el caso de autos los pagarés se emitían a favor de los acusados para pago de una deuda totalmente inexistente y como consecuencia de la previa manipulación del listado remitido a la entidad bancaria por la empresa a cuyo cargo se emitían los pagarés.

Por lo demás, el carácter mercantil de la contabilidad de la empresa (aunque se lleve por medios informáticos) y de los pagarés bancarios no se ha discutido por las partes.

La diversidad de documentos manipulados (el archivo contable de la empresa para cada apunte duplicado, el listado de pagos remitido al banco, al menos, una vez al día, y los pagarés expedidos por éste) para conseguir un total de 29 pagarés a lo largo de más de dos años, justifican sin necesidad de mayor detenimiento, la calificación como continuado del delito de falsedad documental, calificación cuya corrección técnica, en realidad, tampoco fue discutida por la defensa.

Finalmente, ya se ha dicho que entre la falsedad y la estafa existe una relación de concurso medial, en tanto que la primera se cometió como medio para cometer la estafa, siendo por tanto de aplicación el artículo 77 del Código penal en orden a la determinación de las penas a imponer.

Respecto de este delito y por imperativo del principio acusatorio, procederá dictar sentencia absolutoria con relación a Víctor y Belarmino , al haber retirado las dos acusaciones en sus conclusiones definitivas la acusación que inicialmente habían formulado contra ambos acusados.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito continuado de estafa aparecen como responsables criminalmente D. Inocencio , D. Víctor y D. Belarmino por haber realizado directamente los hechos que lo integran, mientras que solo Inocencio aparece como responsable criminalmente, por el mismo motivo, del delito continuado de falsedad en documento mercantil.

TERCERO.- En la realización de los delitos de falsedad documental y estafa concurre, con relación a Inocencio , la circunstancia atenuante analógica de confesión del hecho del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código penal .

Reconoció en su informe la defensa del acusado la imposibilidad de apreciarle la atenuante del artículo 21.4 del Código penal al haberse producido su confesión de los hechos una vez iniciado el presente procedimiento y tras darle traslado de la querella contra él interpuesta.

Ahora bien, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-10-2009, nº 1063/2009 , "no existe razón de política criminal -decíamos en nuestras SSTS 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Sin embargo, es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento. Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP ".

En el caso de autos se estima que concurre esa eficacia de la confesión del acusado para facilitar la investigación iniciada (sin desconocer la previa labor probatoria llevada a cabo por la parte querellante y la abrumadora documentación aportada), por dos razones fundamentales:

1ª. Alegó el Letrado de la defensa y debe convenirse con el mismo, que el artificio ideado por el acusado para llevar a cabo la defraudación era de tal complejidad que, en ausencia de su reconocimiento liso y llano de los hechos imputados, no le hubiera bastado a la querellante con los documentos aportados (extraídos de los ordenadores de la empresa) y con la declaración de dos de sus empleados, sino que, con toda probabilidad, hubiera debido recurrir a alguna clase de informe pericial que relacionara todo ello, esclareciera las manipulaciones llevadas a cabo por el acusado, determinara la vulnerabilidad del sistema que las permitía y confirmara la autoría del acusado respecto de todos y cada uno de los actos de disposición patrimonial que se le imputan.

2ª. De otro lado, no puede desconocerse que los otros dos acusados negaron en fase sumarial tener conocimiento del fraude urdido por el Sr. Inocencio , afirmando que creían que estaban haciendo un favor a la empresa donde éste trabajaba. En el juicio oral insistieron en negar conocer el fraude, aunque, finalmente, aceptaron la calificación pactada por sus defensas con las acusaciones y aceptaron su responsabilidad penal por la estafa. No puede haber sido ajeno a esta actitud final el hecho de que el acusado Sr. Inocencio desde su declaración sumarial viniera manifestando que los otros dos acusados eran perfectos conocedores del fraude que había tramado y, por tanto, del origen ilícito del dinero que percibieron por su participación en el mismo.

Por el contrario, no se aprecia en el acusado Sr. Inocencio la circunstancia atenuante de reparación del daño causado invocada por su defensa, ni como atenuante del artículo 21.5 del Código penal ni como atenuante analógica al amparo del artículo 21.6 del mismo Cuerpo legal, dado que el ofrecimiento de bienes efectuado por el acusado con motivo de su declaración sumarial no constituía un verdadero resarcimiento o una disminución de los perjuicios ocasionados a las entidades querellantes.

La reparación ofrecida por el acusado es parcial en tanto que, aunque no se hubiera procedido a determinar el valor de los bienes ofrecidos, el propio acusado reconoció que sobre el más valioso de ellos (una vivienda), pesa una hipoteca de reciente constitución y también reconoció que otro de los bienes que ofrecía en pago (un negocio en el centro comercial El Osito de L'Eliana), en realidad, era tan ruinoso que tuvo que cerrarlo poco después del ofrecimiento. Y respecto de las parcelas que dijo formar parte de una herencia el porcentaje de su titularidad resultaba tan pequeño que difícilmente podrían las perjudicadas resarcirse con al venta de dichos bienes.

Además, si los bienes puesto a disposición de las perjudicadas ya estaban en el patrimonio del acusado, por imperativo del artículo 1.911 del Código civil , estaban ya sujetos a las responsabilidades que se declararan en su contra en esta causa, de manera que nada ha hecho el acusado que no viniera ya determinado por ministerio de la Ley.

Hasta tal punto quedaban vinculados los bienes a las resultas del procedimiento, que cualquier acto que hubiera realizado el acusado para, en lugar de ofrecerlos para el pago de las indemnizaciones, tratar de apartarlos de su patrimonio, hubiera sido calificado como delito de insolvencia punible del artículo 258 del Código penal .

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-06-2003, nº 947/2003 , calificó como "reparaciones ilusorias o aparentes, sin apenas efectividad" no a un ofrecimiento de bienes, sino a una dación en pago de tres inmuebles después de cometido el delito e iniciado el proceso judicial, estimando que tal operación "no añadía nada a la reparación de los perjuicios ocasionados", estimando que "los inmuebles cedidos no hubieran podido desaparecer del patrimonio, sino mediante la comisión de un delito de alzamiento de bienes (art. 258 C.P .)".

Por el contrario, nada se ha sabido de los 117.185,98 euros que el Sr. Inocencio incorporó a su patrimonio en poco más de dos años y respecto de los que no ha procedido a su devolución total o parcial.

También las defensas de los acusados Víctor y Belarmino pretendieron la apreciación de una atenuante de reparación del daño alegando la consignación entre los dos del 10% de la cantidad defraudada.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31-07-2009, nº 881/2009 , que "con respecto a la reparación (art. 21.5ª CP ) no cabe estimarla porque la cantidad reparada no es significativa. La atenuante de reparación puede ser estimada en ciertas circunstancia aunque la reparación no sea total, en particular cuando el acusado ha puesto de manifiesto haber realizado cuanto estaba a su alcance para reparar el daño".

También en este caso la reparación que habrían llevado a cabo los dos acusados alcanzaría únicamente al 10% de la cantidad defraudada cuando por imperativo del artículo 116.2 del Código penal su responsabilidad era solidaria respecto del total defraudado. La suma en cuyo pago fundan su pretensión atenuatoria se limita deliberadamente al 10% del total, sin haber intentado siquiera justificar su imposibilidad de abonar una cantidad superior. La desproporción entre lo abonado y lo defraudado impide la apreciación de la atenuante invocada, apreciación que, por lo demás, en virtud del acuerdo alcanzado entre acusaciones y defensas, carecería de relevancia práctica.

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena, para Inocencio , por los delitos continuados de estafa y falsedad documental, de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y, para Víctor y Belarmino , por el delito de estafa, la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

La pena que se impone a los Sres. Víctor y Belarmino se ajusta al mínimo legal previsto en el artículo 250 del Código penal y fue expresamente aceptada por las defensas de los acusados y por ellos mismos en el acto del juicio oral.

Para el Sr. Inocencio , al individualizar la pena a imponer, se tiene en cuenta, como hacen las acusaciones, que la continuidad delictiva que se aprecia en el delito de estafa no determina la imposición de la pena en la mitad superior (conforme al artículo 74.1 del Código penal ), dado que la suma de las cantidades defraudadas ya se tiene en cuenta para apreciar el tipo agravado el artículo 250.1.6ª del Código penal . No se hace sino estar al acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30-10-2007 , acuerdo aplicado, por ejemplo, por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-11-2009, nº 1135/2009 .

Por lo demás, apreciándose entre los delitos continuados de estafa y falsedad documental una relación de concurso medial, valorando las penas que procedería imponer al acusado (tanto de prisión como de multa) por cada uno de los delitos, se estima que, en aplicación del artículo 77.2 del Código penal , le resulta más beneficiosa la sanción conjunta de ambas conductas.

En efecto, procederá imponer la pena señalada para el delito de estafa (por ser la más grave) en su mitad superior, que abarca desde los tres años, seis meses y un día a los seis años de prisión y de nueve meses y un día a doce meses de multa.

A su vez, dichas penas se impondrán en su mitad inferior por la apreciación de la atenuante analógica de confesión del hecho. Las penas resultantes (de tres años, seis meses y un día a cuatro años y nueve meses de prisión y de nueve meses y un día a diez meses y quince días de multa) se concretan en la duración indicada (cuatro años de prisión y multa de diez meses) que tiene en cuenta el elevado importe de la defraudación (que es superior al triple de la cantidad de 36.000 euros que determina la apreciación del tipo agravado de la estafa); tiene en cuenta el hecho de que la actividad delictiva se prolongó durante más de dos años y se materializó (desde el punto de vista de la falsedad documental), en la manipulación de varias docenas de documentos. Por último, tiene en cuenta que, aunque sin entidad suficiente para determinar la apreciación de una agravante, los dos testigos de las acusaciones pusieron de manifiesto que el acusado pudo llevar a cabo las manipulaciones en la contabilidad de la empresa por el grado de confianza que la empresa tenía en el mismo, que le daba acceso al sistema informático con una libertad no permitida a otros empleados de la misma.

Por último, para fijar en 10 euros la cuota diaria de la multa, se ha tenido en cuenta que el acusado es titular de varios bienes, que, además, ha dispuesto de la totalidad de la suma defraudada (lo que le enriqueció en 117.185,98 euros en poco más de dos años), que se ha valido de representación y defensa de libre designación y, en fin, que se trata de una cuota ligeramente superior a la de 6 euros que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-06-2002, nº 1035/2002 , estima adecuada para quien "no se encuentra en situación de indigencia o miseria", situaciones que en modo alguno se ha alegado que concurran en el acusado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede la imposición a D. Inocencio del pago de dos sextas partes de las costas causadas y a D. Víctor y D. Belarmino del pago por cada uno de una sexta parte de las costas procesales causadas, incluidas en todo caso las de la acusación particular.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-11-2008, nº 716/2008 , que "cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos". Y todo ello "sin entrar en otras consideraciones, como las relativas a la diferente gravedad de los delitos" (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-10-2009, nº 1033/2009 ).

En este caso, como se acusaba de dos delitos y eran tres los acusados, las costas se impondrán por sextas partes. Al Sr. Inocencio , condenado por dos delitos, procede imponerle el pago de dos sextas partes y a cada uno de los otros dos acusados, condenados por un solo delito, se les impondrá el pago de una sexta parte de las costas. Por último, al dictarse sentencia absolutoria respecto de estos dos acusados por el otro delito que inicialmente se les imputaba, procederá declarar de oficio dos sextas partes de las costas.

Igualmente procede imponer a los acusados el pago de las costas causadas por la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-09-2003, nº 1222/2003 , "es doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995, y más recientemente 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre )", circunstancias que no concurren en el caso de autos.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Inocencio a que indemnice, por las sumas defraudadas, a la entidad Arenas Minerales S.L. en 127.504,67 euros, a Guzmán Cauchos S.L. en 1.651,63 euros y a Guzmán S.A. en 1.050,34 euros, todo ello más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo aplicarse al pago de dichos importes la cantidad consignada antes del juicio oral por Víctor y Belarmino .

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a D. Inocencio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión del hecho, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, así como al pago de dos sextas partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Segundo: Condenar a D. Víctor y a D. Belarmino , como responsables criminalmente en concepto de autores del delito continuado de estafa ya calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, así como al pago por cada uno de una sexta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Tercero: Absolver a D. Víctor y D. Belarmino del delito continuado de falsedad en documento mercantil de que se les acusaba, con declaración de oficio de dos sextas partes de las costas causadas.

Cuarto: Condenar a D. Inocencio a que indemnice, por las sumas defraudadas, a la entidad Arenas Minerales S.L. en 127.504,67 euros, a la entidad Guzmán Cauchos S.L. en 1.651,63 euros y a la entidad Guzmán S.A. en 1.050,34 euros, todo ello más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo aplicarse al pago de dichos importes la cantidad consignada antes del juicio oral por Víctor y Belarmino .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.