Sentencia Penal Nº 462/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 2/2013 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 1664/12. Núm. Orden 2/13

Juzgado de Instrucción nº. 4 de L'Hospitalet de Llobregat

S E N T E N C I A NÚM. 462

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzúa Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

En Barcelona, a quince de Mayo del dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 1664/12. Núm. Orden 2/13, sobre delitos de estafa y receptación, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 4 de L'Hospitalet de Llobregat, contra Doña Rosaura -- nacido el NUM000 de 1980, hija de Vicente y Carmen, natural de Barcelona y vecina de Rubí (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM001 - y contra Don Felicisimo - nacido el NUM002 de 1973, hijo de Joaquín y Francisca, natural de Barcelona y vecino de Santa Coloma de Cervelló (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, insolvente y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM003 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados, respectivamente, por los Procuradores Don Jorge Xipell Suazo y Don Albert Rambla Fàbregas y defendidos, también respectivamente, por los Letrados Don Mauricio J. Martínez González y Don Eloi Castellarnau Fort, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal, habiendo anunciado en la deliberación S.Sª Iltma. Don José Carlos Iglesias Martín la intención de formular un voto particular.

Antecedentes

Primero . --En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta videográfica autorizada al efecto por el Secretario del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 1664/12 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de L'Hospitalet de Llobregat, incoadas en por presunto delitos de estafa y receptación, contra Doña Rosaura y Don Felicisimo -- debidamente circunstanciados más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 4 de Enero del 2013, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . --Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal , con aplicación del art. 250.1.4º del mismo, y de un delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal ,y reputando criminalmente responsable en concepto de autora del expresado delito de estafa a Doña Rosaura y criminalmente responsable del delito de receptación a Don Felicisimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ambos acusados, solicitó para la primera las penas de cuatro años y nueve meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y nueve meses multa, a razón cada cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago legalmente procedente y el pago de las costas procesales, y para el segundo las penas de dieciocho meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales. Igualmente solicitó se condenara a ambos acusados a indemnizar a Don Mauricio y Don Patricio en la cantidad de 20.000 euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Civ .

Tercero . --Por las defensas de los acusados, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a sus patrocinados no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente favorables.

Único . --El día 25 de Agosto del 2010 Don Segundo , de 77 años de edad y del que no consta padeciera ningún tipo de enfermedad física o mental, acudió en compañía de Doña Rosaura - mayor de edad y sin antecedentes penales - a la oficina núm. 115 de la entidad 'Caixa de Catalunya' sita en el inmueble núm. 60 de la Avda. Severo Ochoa de L'Hospitalet de Llobregat, procediendo aquél a transferir a ésta, desde su c/c. Múm. NUM004 a la c/c núm. NUM005 , titularidad de Doña Rosaura y su madre, Doña Esperanza , la cantidad de 20.000 euros, no constando probado el motivo o concepto de dicha transmisión, ni que hubiera sido debido a conducta alguna engañosa de la acusada.

El mismo día 25 de Agosto del 2010 Doña Rosaura acordó una transferencia desde la cuenta corriente últimamente mencionada a la c/c núm. NUM006 , titularidad de la misma y de su cónyuge Don Felicisimo - mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia -, por importe de 12.000 euros, efectuado asimismo tres reintegros en efectivo por importe de 550, 5000 y 2.000 euros, respectivamente, y otra el día 1 de Septiembre siguiente por importe de 360 euros.

Parte de dicho dinero fue destinado por Don Felicisimo a la adquisición de un turismo 'Nissam' modelo 'Almera' matrícula .... GYQ .

Don Segundo y Doña Rosaura se habían conocido en el mes de Abril del 2009 al coincidir en el local del negocio que los padres de ésta tenían en los bajos del inmueble donde vivía Don Segundo , entanblando una relación de confianza en cuyo transcurso Doña Rosaura subió en alguna ocasión al domicilio de aquél para ayudarle en alguna tarea del hogar o para hacerle alguna cura puntual.

Fundamentos

Primero . --Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa del que el Ministerio Fiscal acusa a Doña Rosaura ni del delito de receptación que imputa a Don Felicisimo .

El Ministerio Fiscal hace descansar su acusación contra Doña Rosaura en que las entregas de dinero efectuadas por Don Segundo a su favor estuvieron determinadas en cada caso por un engaño bastante, engaño bastante que sobre la base de la relación de confianza que se había generado entre ambos a raíz de conocerse accidentalmente en el mes de Abril del 2009 habría consistido, por lo que respecta a las entregas puntuales de dinero (100, 200, 300 euros) en haber hecho creer Doña Rosaura a Don Segundo que era una mujer maltratada por su pareja, que el hijo de ambos de tres años de edad tenía graves poblemas de salud, que podía ingresar en prisión si no abonaba una importante cantidad de dinero o incluso que podía perder la custodia de su hijo, y por lo que respecta a la transferencia de 20.000 euros que hizo en su favor el 25 de Agosto del 2010 en que de no pagar una determinada cantidad de dinero podía ingresar en prisión.

Doña Rosaura reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal que le había contado a Don Segundo , una vez establecida la relación de confianza entre ambos, sus problemas personales y económicos - de los que la Fiscal hizo un amplio resumen durante el interrogatorio de la acusada -, así como los afectantes a la salud de su hijo, pero negó que hubiera demandado dinero a aquél con la excusa de tales problemas, precisando que había sido Don Segundo quien en unas siete u ocho ocasiones, y sin que conste probado que en dichas ocasiones hubiera Doña Rosaura alegado particularmente los problemas que en general le afectaban, le había entregado voluntariamente cantidades que oscilaron entre los 100 y los 300 euros, no existiendo otra prueba, fuera de la declaración de la acusada, sobre la causa o motivo de tales entregas puntuales.

Igualmente Doña Rosaura reconoció que el 25 de Agosto del 2010 le pidió dinero a Don Segundo ante los problemas económicos que la acuciaban, preguntándole éste que cuanto necesitaba, concretando ella que con 15.000 euros se arreglaría y entregándole Don Segundo 20.000 euros mediante la transferencia bancaria expresada en el apartado de 'hechos probados' de esta sentencia.

Doña Rosaura en su declaración - que mereció la credibilidad del Tribunal por el tono en que fue prestada, actitud de la misma durante el interrogatorio, mantenimiento visual con sus interrogadores, prontitud en sus respuestas, precisión de lo que negaba y lo que no recordaba y aceptación de hechos que, con independencia de su significación jurídico-penal, podía haber negado ante la inexistencia de testigos de los mismos - puntualizó que de todo el dinero que percibió de Don Segundo se hacia cargo nada más llegar a su domicilio su cónyuge, el coacusado Don Felicisimo , explicando con todo el detalle del que fue capaz el destino dado a los 20.000 euros recibidos el día 25 de Agosto del 2010, parcialmente aplicado a fines distintos de la satisfacción de las deudas que tenían contraídas Don Felicisimo y ella (compra de un coche de segunda mano por parte de Don Felicisimo y préstamo a unos amigos de éste).

De lo hasta aquí dicho el Tribunal no considera probado que Doña Rosaura desplegara frente a Don Segundo 'engaño bastante' alguno que moviera a éste a realizar, en adecuada relación causal, actos de disposición patrimonial alguno, obedeciendo los realizados a la libre y voluntaria decisión del Sr. Segundo , siendo evidente, de un lado, que los problemas personales, familiares y económicos de Doña Rosaura , así como los afectantes a la salud de su hijo, no consta probado que no fueran ciertos - la propia Fiscal hizo una enumeración abrumadora de los de naturaleza puramente económica - y, de otro lado, que el hecho de que, después de acceder el Sr. Segundo a la petición de ayuda económica formulada por la acusada en 25 de Agosto del 2010, no se aplicara íntegramente la cantidad recibida a la satisfacción de deudas pendientes, no autoriza como única interpretación que dicha petición hubiera sido inicialmente engañosa, pues basta pensar, como interpretación alternativa, que fuera efectivamente después de recibir el dinero que surgiera la humana tentación de destinarlo parcialmente a fines lúdicos.

Es verdad que la Fiscal preguntó a Doña Rosaura si no era cierto que en instrucción había declarado haber engañado a Don Segundo , lo que negó la acusada, sin que aquélla insistiera ni en sus preguntas, ni solicitara la lectura de la declaración prestada en su momento por la entonces inculpada para poder valorar, por el contexto de la total declaración, si podía o no considerarse existente contradicción entre ambas declaraciones, la que tampoco, tras de la negativa de la acusada, denunciara la acusación pública como producida, por lo que no cupo hacer uso de las previsión contenida en el art. 714 de la L.E.Crim .,siendo obvio, de otra parte, que el juicio de credibilidad sólo puede tener por objeto, por punto general y salvo supuestos excepcionales, la declaración prestada en el acto del juicio oral, única respecto de la cual es posible la inmediación del Tribunal, sin que en el caso que nos ocupa, por las razones más arribas expuestas, pueda entender que nos encontramos ante el supuesto excepcional que podría autorizar la formación de convicción judicial sin estar presidida por la inmediación..

De otra parte, y por lo que respecta a la prueba testifical practicada en el acto del plenario debemos de traer a colación las declaraciones de Doña Esperanza , Doña Cristina , Doña Filomena y la agente del Cos de Mossos d'Esquadra con carnet profesional núm. NUM007 .

Doña Esperanza , madre de la acusada, previamente instruida del contenido del art. 416 núm. 1º de la L.E.Crim .,con tono y actitud de sinceridad, manifestó que el propio Don Segundo le había manifestado en alguna ocasión que le daba dinero a su hija, que no quería que se lo devolviera y que lo hacia porque era una buena chica.

Doña Cristina , quien conocía por motivo de su profesión de Abogada a Don Segundo , declaró que en una ocasión éste le comentó que había entregado 12.000 euros y que necesitaba el dinero para pagar deudas, pero sin que explicara o precisara cual había sido el motivo o la causa de tal desplazamiento patrimonial.

Doña Filomena que fue la empleada de 'Catalunya Caixa' que atendió a Don Segundo el día 25 de Agosto del 2010 dijo que había presentado a Doña Rosaura como su sobrina - hecho susceptible de diversas y razonables interpretaciones (entre ellas la vergüenza mal entendida o el pudor social) -, sin que explicara ni diera razón alguna para la transferencia que realizó.

Por último, la agente con carnet profesional núm. NUM007 declaró que cuando Don Segundo acudió por primera vez a la Comisaria, en el mes de Septiembre del 2010, le dijo que era amigo de Doña Rosaura , que le había dejado dinero voluntariamente y que quería saber como podía recuperarlo, pero sin precisar si se había tratado de un préstamo o de una liberalidad de la que posteriormente se había arrepentido. También manifestó la mencionada testigo que Don Segundo le dijo que Doña Rosaura le había prometido irse a vivir con su hijo con él, sin precisión alguna del momento en que podía haberse efectuado tal promesa (antes o después del 25 de Agosto del 2010) y si la misma había sido o no antecedente de algún acto de disposición patrimonial en favor de aquélla.

De otra parte, y a los puros efectos de mayor abundamiento, debemos significar que si bien el M inisterio Fiscal no predicó ni en su escrito de conclusiones provisionales ni definitivas de Don Segundo ningún estado mental que pudiera haber reobrado en sus entregas de dinero a Doña Rosaura , debemos dejar claro que no se desprendió del conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral dato alguno que permitiera tener por probada dicha circunstancia.

Efectivamente, lo más que se dijo del mismo fue que a veces se iba de la conversación (así, Doña Esperanza , Don Teodulfo ) - hecho que se produce, según máximas de la experiencia humana común, en personas de todas las edades y no aquejadas de problema mental alguno -, habiendo testigos que afirmaron rotundamente que no tenía ningún problema de 'cabeza' (Doña Tatiana ) y otros que no tenían elementos de juicio para pronunciarse (la agente con carnet profesional núm. NUM007 ). Sólo la testigo Doña Cristina , desde su particular apreciación no perita, dijo que comentó con una compañera, después de una segunda entrevista que tuvo con Don Segundo , que tal vez debía instarse una curatela, pero tal apreciación sólo había descansado en el hecho de que en la primera entrevista con aquél, cuando le comentó la entrega de los 12.000 euros, no le habí dado muchas explicaciones.

En definitiva, de todo el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral el Tribunal considera que no pueden considerarse probados, cuando menos más allá de toda duda razonable, los términos de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal contra Doña Rosaura , procediendo, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, pronunciamiento que determina, como lógico corolario, el de Don Felicisimo con relación al delito de receptación que, sobre la base de la realidad del delito continuado de estafa que imputaba a la precitada coacusada, reprochaba al mismo.

Segundo . --Las costas procesales no pueden imponerse a los acusados absueltos ( art. 123 Código Penal interpretado 'sensu contrario' y art. 240 núm. 2º párrafo segundo L.E.Crim .).

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penalcomo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemosa Doña Rosaura y Don Felicisimo de los delitos de estafa y receptación de los que eran acusados respectivamente por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales del presente juicio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que al amparo del artículo 260.1 de la L.O.P.J . formula el Ilmo Sr. Magistrado D. José Carlos Iglesias Martín al discrepar respetuosamente con el criterio mayoritario del Tribunal.

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat. D.P. nº 1664/12

Rollo de Sala nº 2/13

SENTENCIA Nº 462

Ilmo Sr Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos Sres Magistrados

D. Javier Arzúa Arrugaeta

D. José Carlos Iglesias Martín

En Barcelona a quince de mayo de dos mil trece.

Se acepta el encabezamiento y antecedentes de hecho de la sentencia mayoritaria.

HECHOS PROBADOS

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia mayoritaria excepción hecha del apartado donde se afirma que no constaba probado el motivo o concepto de la transferencia por importe de 20.000 euros que allí se describe, efectuada por D. Segundo a favor de la acusada Dª Rosaura , ni que la misma hubiera sido debida a conducta engañosa de esta última, ya que ha quedado plenamente probado que tal transmisión de dinero vino motivada por pedírsela la Sra Rosaura indicándole al Sr Segundo , de quien ya había venido recibiendo diversas sumas dinerarias en efectivo, que tenía graves problemas económicos a causa de deudas contraídas por su marido como consecuencia de las drogas, que la meterían en la carcel y perdería a su hijo, preguntándole el Sr Segundo cuánto necesitaba para solucionar los problemas, manifestándole la acusada que con 15.000 euros lo podría arreglar, transfiriéndole aquél los reseñados 20.000 euros, los cuales lejos de ser destinados a aquello que justificó su entrega, lo fueron, entre otros fines, a la adquisición por el marido de Dª Rosaura , el también acusado D. Felicisimo , quien conocía el origen del dinero y el modo en que se había obtenido, a la adquisición de un turismo Nissam 'Almera' matrícula .... GYQ , por el que se abonaron unos 4.000 euros, a realizar ambos un viaje a Madrid junto con otra pareja, a la que entregaron 3000 euros en efectivo sin ser en modo alguno deudores de alguno de sus integrantes, a adquirir efectos varios como ropa y joyas y a costear la celebración del bautizo de su hijo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Discrepando respetuosamente con el criterio sustentado en la sentencia mayoritaria del Tribunal, quien formula el presente voto particular estima que los hechos que a su juicio han quedado probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa comprendido y penado en los artículos 248.1 y 249 del C. Penal , ilícito del que fue autora la acusada Rosaura , así como de un delito de receptación tipificado en el art 298.1 del C. Penal , del que responderá en concepto de autor el acusado Felicisimo , ello en base a los razonamientos que pasan a exponerse.

SEGUNDO.-La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94 .

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

TERCERO.-Proyectando ello al caso de autos ha de indicarse que es un hecho incontrovertido que la acusada Rosaura y D. Segundo , de 77 años de edad, se conocieron como consecuencia de que los padres de la primera regentaban un negocio de antenas denominado 'Adrivi Comunicacions' en los bajos del inmueble sito en el nº 183 de la carretera Collblanc de la población de Hospitalet de Llobregat, finca en cuyo piso NUM008 puerta NUM009 tenía su domicilio el Sr Segundo , entablándose entre ambos una relación de confianza que llegó al punto de que la acusada subió en más de una ocasión a la vivienda de Segundo , a quien ayudó en algunas tareas del hogar, llegando a efectuarle curas en los pies dado que los tenía con llagas.

Está igualmente fuera de toda cuestión que el día 25 de agosto de 2010 el Sr Segundo y la Sra Rosaura acudieron a la oficina nº 115 de la 'Caixa de Catalunya' sita en Avda Severo Ochoa nº 60 de L'Hospitalet de Llobregat, procediendo el primero a transferir la cantidad de 20.000 euros desde su cuenta corriente nº NUM004 -

El criterio mayoritario del Tribunal, con el que se discrepa respetuosamente, es que no ha quedado probado el motivo o concepto de dicha transferencia ni que se hubiera debido a conducta engañosa alguna de la acusada. Se disiente con dicha conclusión por cuanto la propia Rosaura , quien ya había venido recibiendo diversas sumas dinerarias en efectivo del Sr Segundo , admitió en el juicio oral que en esa ocasión (la referente a la transferencia de los 20.000 euros) fue ella la que pidió el dinero al mismo, afirmando que lo hizo indicándole que tenía graves problemas económicos a causa de deudas contraídas por su marido como consecuencia de las drogas, manifestación que ha de ser complementada con las declaraciones de Dª Filomena , empleada de la entidad bancaria desde la que se hizo la transferencia, quien expuso que con posterioridad a ella el Sr Segundo quiso hacerle otra a la acusada, que llegó muy nervioso a la entidad diciendo que perdería la chica al niño, así como con la realizada por la Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM007 , quien, entre otros extremos, relató que el Sr Segundo acudió a comisaría ya que quería asesorarse en relación con un dinero que había dejado a una chica de la que dijo era su amiga, exponiendo que se sentía engañado porque la misma le había dicho caosas que estaba viendo que no eran verdad, hablándole de que esa chica (la acusada) le había dicho que tenía un hijo con problemas y que la meterían en la cárcel si no pagaba un dinero antes de una fecha y no podría atender al niño, debiendo significarse que a la vista de la petición dineraria que le hizo la acusada y de los motivos que le dio para ello, reconoció en juicio la citada Rosaura que Segundo le preguntó cuánto necesitaba para solucionar los problemas, manifestándole ella que con 15.000 euros lo podría arreglar, transfiriéndole él los reseñados 20.000 euros.

Entiende quien formula el presente voto particular que las declaraciones reseñadas, por más que no se cuente con el testimonio del Sr Segundo ya que al mismo se le ocasionó su muerte de forma violenta poco tiempo después, siguiéndose por tal acción procedimiento del Tribunal del Jurado en el que figura imputada la Sra Rosaura , resultan suficientes para entender que en la actuación desplegada por la acusada estuvieron presentes los elementos configuradores del delito de estafa y de modo muy particular el engaño bastante que constituye su núcleo o presupuesto básico.

Fue única y exclusivamente la angustiosa situación económica que le expuso la acusada y las graves consecuencias que para ella se derivarían de no atender cuantiosas deudas que tenía junto con su marido a causa del consumo por éste de drogas lo que justificó que el Sr Segundo accediese a entregar a la Sra Rosaura no sólo los 15.000 euros que ésta le pidió y con los que dijo creer que podría arreglar la situación, sino 5.000 euros más, sin duda para que no tuviera dicha mujer ningún problema para costear sus deudas. Pues bien, habiéndose procedido el mismo día de la transferencia a transferirse a su vez por la acusada la suma de 12.000 euros a otra cuenta titularidad de ella y de su marido Felicisimo , así como a efectuar tres reintegros en efectivo por importe de 550, 5000 y 2000 euros, más un cuarto el 1 de septiembre siguiente por importe de 360 euros, lejos de destinarse el dinero a aquello que justificó su entrega, lo fue en una altísima proporción a otros fines como, por ejemplo, la adquisición por el Sr Felicisimo , marido de Rosaura , quien conocía el origen del dinero y el modo en que se había obtenido, a la adquisición de un turismo Nissam 'Almera' matrícula .... GYQ por el que se abonaron unos 4.000 euros, a realizar un viaje ambos a Madrid junto con otra pareja, a la que entregaron 3000 euros en efectivo sin ser en modo alguno deudores de alguno de sus integrantes, a adquirir efectos varios como ropa y joyas, y a costear la celebración del bautizo de su hijo.

Aprovechándose la acusada de la relación de confianza que se había generado con el Sr Segundo , presentó a éste una angustiosa situación económica que de no ser solventada rápidamente tendría para aquélla las graves consecuencias que ya se han descrito, siendo precisamente ello, el deseo del Sr Segundo de que nada le ocurriese a Rosaura , lo que justificó el desplazamiento patrimonial tan relevante que realizó en beneficio de ella, entrega dineraria que sin duda fue fruto de un error esencial generado por la conducta mendaz de la mujer, pues de haberse sabido el destino que se daría el dinero (piensese que 3000 euros se entegraron graciosamente por los acusados a otra pareja) en modo alguno se habría desprendido del mismo su titular.

Tales hechos integran un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 249 del C. Penal , del que será autora la acusada Rosaura con base en el art 28.1 de dicho texto legal , al ser la persona que ejecutó los hechos típicos a la luz de cuanto ha quedado razonado, no encontrándose sin embargo base para poder hablar de continuidad delictiva dado que la única transmisión dineraria respecto de la que se aprecia haber sido motivada por un engaño bastante se realizó en un sola ocasión, sin que tampoco haya quedado probado que el perjuicio causado alcanzase la entidad necesaria para considerar concurrente el tipo agravado de la especial gravedad de la estafa contemplado en el art 250.1.4º del C. Penal , máxime cuando se ignora la situación económica en que se dejó a la víctima o a su familia. A tenor de ello, sancionado el delito con pena de seis meses a tres años de prisión y no habiendo concurrido en la actuación de la acusada circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, se considera proporcionado individualizar la pena imponiéndola en su mitad inferior y en concreto en un año de prisión.

CUARTO.-Los hechos declarados probados en el presente voto particular son igualmente constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el art 298.1 del C. Penal del que será autor el acusado Felicisimo . Éste, en su condición de marido de la Sra Rosaura , conocía perfectamente el origen ilícito de los 20.000 euros que recibió su esposa, desprendiéndose así claramente de lo declarado por ella en el juicio oral, donde aparte de exponer que su marido sabía la procedencia del dinero y cómo se obtuvo, llegó incluso a decir que inmediatamente que se materializó la transferencia por la citada suma, realizaron juntos los reintegros en efectivo que han quedado relatados, estando el citado Felicisimo esperándola en los aledaños de la sucursal bancaria, verificándose a su vez ese mismo día la transferencia de 12.000 euros a una cuenta titularidad de ambos acusados. A partir de ahí el acusado Sr Felicisimo , quien no actuó ni como autor ni como cómplice en la estafa, se aprovechó del producto de ésta, al punto que se compró con parte de dicho dinero un coche, ropa y costeó la celebración del bautizo del hijo, siendo indiscutible el ánimo de lucro que inspiró su actuación, en la cual no concurrió circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, individualizándose la pena en su mínima extensión de seis meses de prisión.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas le son impuestas por ministerio de la ley conforme a los art 116 y 123 del C. Penal .

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los legales herederos de D. Segundo en la cantidad de 20.000 euros, que se incrementarán con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rosaura en concepto de autora de un delito de estafa precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Felicisimo en concepto de autor de un delito de receptación precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los legales herederos de D. Segundo en la cantidad de 20.000 euros, que se incrementarán con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente a los acusados, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.