Sentencia Penal Nº 462/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 15/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 15/15-H

Sumario 2/2015

Juzgado de Instrucción 13 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Pablo Díez Noval

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

En la ciudad de Barcelona, a 30 de junio de 2016

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa 15/15-H, Sumario 2/15, procedente del Juzgado de Instrucción 13 de Barcelona, seguido por los delitos siguientes: 1) Un delito de homicidio en grado de tentativa, 2) dos delitos de hurto de uso de vehículo a motor, 3) dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, 4) un delito de robo con intimidación y uso de instrumentos peligroso en grado de tentativa, 5) un delito de robo con violencia en grado de tentativa, 6) un delito de daños por incendio, 7) un delito de tenencia ilícita de armas y 8) una falta de lesiones, contra los procesados: A) Pedro Miguel , mayor de edad, nacido en Barcelona el día NUM000 de 1995, hijo de Belarmino y de Marí Trini , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Lluís Ricart Ribalta y defendido por el Letrado D. Francesc González Encuentra; y B) Emilio , mayor de edad, nacido en Barcelona el día NUM002 de 1981, hijo de Hilario y de Cristina , de nacionalidad española, con DNI NUM003 , con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Dña, Montserrat Montal Gibert y defendido por el Letrado D. Manuel García Castilla.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ha ejercido la acusación particular D. Ramón , representado por el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón y defendido por el Letrado D. Juan Valera Navarro. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Pedro Miguel y Emilio , y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia, y calificados los hechos por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y por las defensas letradas de los procesados, fueron señalados los días 7, 8 y 9 de junio de 2016, habiéndose celebrado el acto del juicio oral, finalmente, los días 7 y 8 de junio de 2016, en las que se celebró dicho acto.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de: a) dos delitos de hurto de uso del artículo 244.1 del CP conforme a la reforma de la LO 1/15; b) dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del artículo 242.1 y 3 del CP vigente en el momento de los hechos; c) un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa del art. 242.1 y 3 , 16 y 62 del CP vigente en el momento de los hechos; d) un delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 242.1 , 16 y 62 del CP vigente en el momento de los hechos; e) una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP vigente en el momento de los hechos; f) un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del CP vigente en el momento de los hechos; g) un delito de daños por incendio del artículo 266.1 del CP vigente en el momento de los hechos; y h) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del CP en relación con el artículo 3 categoría 1 del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/1993 de 29 de enero. De los delitos citado son autores los procesados conforme al art 28 del CP , concurriendo en ambos procesados la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2 del Código Penal , en todos los hechos, salvo el del apartado g) y concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , respecto del procesado Emilio respecto de los cuatro delitos de robo con violencia o intimidación de los apartados b) c) y d), interesando que se impongan las penas siguientes:

1) Al acusado Pedro Miguel , por cada uno de los delitos del apartado a) la pena de ocho meses de multa con cuota diaria de 12 € y cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP ; por cada uno de los dos delitos del apartado b) la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado c) la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado d) la pena de veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta del apartado e) la pena de cuarenta días de multa con cuota diaria de 12 €, veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP ; por el delito del apartado f) la pena de ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de apartado g) la pena de catorce meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito h) la pena de veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Al acusado Emilio , por cada uno de los delitos del apartado a) la pena de ocho meses de multa con cuota diaria de 12 € y cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP ; por cada uno de los dos delitos del apartado b) la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado c) la pena de tres años y cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado d) la pena de veintidós meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta del apartado e) la pena de cuarenta días de multa con cuota diaria de 12 €, veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP ; por el delito del apartado f) la pena de nueve años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de apartado g) la pena de catorce meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito h) la pena de veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con imposición, a ambos, de las costas por mitad y, en concepto de responsabilidad civil, que indemnicen a Susana por los daños causados a la moto matrícula ....XXX en 1.428,48 €; a Amador por los daños causados en la moto matrícula ....NNN en su valor venal de 1.266,04 €; al legal representante de los establecimientos CAPRABO en la cantidad de 311,23 €; a Bernarda en la cantidad de 35 € por cada uno de los tres días que tardó en curar de las lesiones (un total de 105 €), y a Ramón por las lesiones sufridas en la cantidad de 75 € por el día de hospitalización, en 65 € por cada uno de los 59 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y en 46.400 € por las secuelas, todas las sumas antes dichas con devengo de los intereses legales previstos en la LEC.

TERCERO: La acusación particular, ejercida por D. Ramón , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de los apartados a), b) c) d) f) y g) conforme a la calificación del Ministerio Fiscal. Calificó el hecho e) como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1.1 , 16 y 62 del Código Penal . Reputó como autores de todos los delitos mencionados a los procesados Pedro Miguel y Emilio , y solicitó que les impusieran, por los delitos y falta de los apartados a), b) c), d), f) y g) idénticas penas a las solicitadas por el Ministerio Fiscal y, por el delito e) interesó que se imponga al procesado Pedro Miguel , la pena de doce años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al procesado Emilio la pena de trece años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa condena en costas a los dos por mitad, así como que se indemnizara, por ambos procesados, conjunta y solidariamente, a D. Ramón , en las sumas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

CUARTO: La defensa del procesado Pedro Miguel elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y consideró que no existe prueba de cargo suficiente para considerar que su representado participara, en calidad de autor, de los hechos que se le imputan, e interesó su libre absolución.

La defensa del acusado Emilio también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y consideró que no existe prueba de cargo suficiente para considerar que su representado participara, en calidad de autor, de los hechos que se le imputan, e interesó su libre absolución.

Los procesados, en el turno que les fue concedido al finalizar el acto del juicio oral, negaron haber participado en los hechos de los que fueron acusados en dicho acto.

PRIMERO: El día 30 de junio de 2014, sobre las 19.45 horas, tres individuos, a bordo de dos motocicletas tipo scooter, se dirigieron al establecimiento comercial Caprabo sito en la C/ Llull, 22 de Barcelona y, una vez en el lugar, sin quitarse los cascos integrales que llevan puestos para impedir ser reconocidos, y esgrimiendo uno de ellos de un arma de fuego tipo revólver, dos de ellos entraron e intimidaron con el arma a la cajera Julieta , exigiéndole el dinero de la caja registradora, en tanto el tercero permanecía en el exterior del local. Ante el nerviosismo de ésta, que no conseguía abrir la caja, uno de los individuos arrancó la misma de la máquina registradora y, con la caja en su poder, abandonaron rápidamente el local dándose a la fuga con los ciclomotores. La caja contenía aproximadamente 350 euros procedentes de la recaudación del establecimiento, suma que fue recuperada posteriormente y entregada al titular del local comercial.

SEGUNDO: A continuación, con los ciclomotores, las tres personas citadas se dirigieron y sin quitarse los cascos integrales, al estanco 'Silvia', sito en la C/ Valencia, 668 de Barcelona, a donde llegaron aproximadamente sobre las 19.45 horas y, permaneciendo en el exterior dos individuos, el tercero, esgrimiendo un arma tipo revólver, entró al local e intimidó con ella a la empleada Rosario , que se hallaba en el interior, tras una mampara protectora, exigiéndole que abriera la misma o dispararía, accediendo la empleada. El individuo se dirigió al interior del local, a un espacio de almacén, y se apoderó de un caja de cartón con tabaco de diversas marcas con la que salió del local, y, al subirse a una de las motos, tropezó y se le cayó la caja de cartón de la que se había apoderado, cayendo también la caja registradora del establecimiento Caprabo ya citada, efectos que quedaron abandonados en el lugar y que fueron custodiados por los testigos que allí se encontraban e intervenidos por los agentes policiales que acudieron tras ser avisados de los hechos. Una de las motos, de color oscuro, negro o azul marino, en la que viajaba una persona con un casco integral de color amarillo y que participó en los hechos llevaba matrícula cuyos números eran NUM004 sin que conste la serie de letras de la misma.

TERCERO: Con las citadas motos, los tres individuos se trasladaron hasta el establecimiento Maxipán, sito en la C/ Provençals, 272 de Barcelona, al que entraron dos de ellos con una de las motos, quedando un tercero en el exterior. Tras entrar, sobre las 19.55 horas del día 30 de junio de 2014, intentaron apoderarse de la caja registradora del local o de su contenido, abalanzándose por encima del mostrador los asaltantes, impidiéndolo la empleada Bernarda , que forcejeó para ello con uno de los asaltantes, sufriendo lesiones en la muñeca tras soltar aquéllos la caja y golpearse la empleada con ella, lesiones consistentes en contusión, que únicamente requirió una asistencia facultativa de urgencias y de la que sanó en tres días. Los asaltantes abandonaron rápidamente el local dándose a la fuga sin conseguir apoderarse de dinero o efectos de ninguna clase. Una clienta del establecimiento, que presenció los hechos, Celestina , describió una de las motos como de tipo scooter, con matrícula ....NNN , de color azul oscuro, matrícula que comunicó a la dependienta inmediatamente después de los hechos y que ésta anotó, junto con el teléfono de la testigo, en un papel que Bernarda entregó, poco después, a los agentes policiales actuantes.

CUARTO: Sobre las 20 horas, y siguiendo similar procedimiento, tres individuos llegaron en dos motos tipo scooter al establecimiento comercial Caprabo sito en la C/ Cantabria, 62 de Barcelona, donde dos de ellos, con cascos integrales y esgrimiendo, uno de ellos, un arma de fuego tipo revólver, en tanto el tercero aguardaba en el exterior sobre una de las motos y al lado de la otra que habían dejado, junto a la primera. Los dos individuos que entraron al comercio se dirigieron al dependiente que se encontraba en la caja más próxima, diciéndole que abriera la caja, como así hizo, y consiguieron apoderarse de 311,23 € que había en el interior de la misma.

QUINTO: En el momento de los hechos se encontraba en el interior del establecimiento Caprabo de la C/ Cantabria, 62 de Barcelona, esperando para pagar su compra, Ramón , funcionario policial jubilado, que, pensando que el arma que esgrimían era de fogueo o simulada, se dirigió hacia el que portaba el arma, le agarró del brazo e intentó quitársela y retenerlo, iniciándose un forcejeo entre ambos en el curso del cual, el portador del arma, con la intención de escapar, deshaciéndose de quien intentaba retenerlo, realizó al menos dos disparos, uno de ellos en el momento del forcejeo, a unos setenta centímetros de D. Ramón , que le produjo una herida a la altura del abdomen, causándole lesionasen la hemipelvis izquierda, quedándole restos metálicos del proyectil en la hemipelvis izquierda. Tras recibir este primer disparo, continuaron ambos forcejeando, hasta que el individuo consiguió liberarse, ya en el exterior del establecimiento, momento en que realizó otro disparo, dirigido a la cabeza de D. Ramón , que le produjo dos heridas en la región parietal derecha y perforación timpánica derecha, disparos que fueron realizados, en especial el dirigido a la región craneal de la víctima, con la intención de causar la muerte de D. Ramón . Como consecuencia de los disparos, sufrió lesiones, de las que fue atendido y para cuya curación fue necesario un día de hospitalización y sesenta días en los que estuvo impedido de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una amplia cicatriz en la cadera izquierda que le provoca un perjuicio estético moderado, dolor abdominal y perforación timpánica derecha con pérdida acústica severa que se ha corregido con exoprótesis.

SEXTO: Los tres individuos que participaron en estos hechos conocían que portaban e iban pasándose entre ellos, un arma de fuego apta para el disparo, con munición, y aceptaban la utilización de la misma en el curso de los distintos hechos. El arma utilizada es un revólver apto para el disparo de cartuchos armados de bala de la familia de 9 milímetros.

SÉPTIMO: También sobre las 20 horas, aproximadamente, el funcionario de Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 , que se encontraba realizando un servicio de vigilancia en la zona Meridiana-Sagrera de Barcelona, observó como la moto matrícula ....XXX , marca Honda, modelo SH125, conducida por el procesado Emilio , con conocimiento de que había sido sustraída a su titular, y que portaba un casco AGV modelo Valentino Rossi Soleluna, estacionaba en la acera a la altura del número 312 de la Avda. Meridiana de Barcelona y le costaba sacar las llaves del cláusor de la moto, y, tras conseguir quitar las mismas, se quitó el casco, pudiendo el agente verle el rostro y como abandonaba inmediatamente el lugar caminando de forma rápida, e identificando posteriormente al procesado, inicialmente en reconocimiento fotográfico y, con total y plena seguridad, en el acto del juicio oral.

OCTAVO: La moto matrícula ....XXX es propiedad de Susana . La propietaria había dejado la moto a un amigo, que la había dejado aparcada el día 30 de junio de 2014, sobre las 13,30 horas, delante del número 52 de la Ronda Guinardó de Barcelona, comprobando la titular, cuando regresó a recogerla, entre 18,30 y 19 horas del día 30 de junio, que ya no se encontraba en el lugar, sin que se haya acreditado la identidad de la persona o personas que pudieron apoderarse de la misma y la forma en la que se realizó el acto de apoderamiento. La citada moto, desde el momento en que fue sustraída, hasta que fue recuperada por funcionarios policiales por su posible relación con los hechos antes citados y la comunicación realizada por el agente con TIP NUM005 respecto a lo observado sobre las 20 horas del día de los hechos, sufrió daños, cuyo alcance no ha sido peritado y que tampoco constan descritos y acreditados de forma precisa. Su titular, Dña. Susana , la entrego, sin contraprestación alguna, a un mecánico que, al parecer, pudo haberla reparado y vendido a un tercero. Su valor venal en el momento de los hechos ha sido peritado de 666 €. Antes de su devolución, se practicaron en la moto las diligencias de investigación necesarias, entre ellas inspección ocular, constando que no presentaba daños evidentes ni señales de forzamiento, excepto que el bombín y las partes en que se aloja había un hundimiento poco prominente. En dicha inspección se revelaron y recogieron huellas, digitales y palmar, que fueron sometidas a pericial lofoscópica, y que corresponden a la mano derecha del procesado Pedro Miguel . Las huellas estaban situadas en el carenado de plástico lado delantero derecho de la motocicleta. Tras en entrega a la titular, no consta que efectuase reparación alguna en el vehículo.

NOVENO: La moto matrícula ....NNN , marca Honda, modelo SH150, de color plateado, era propiedad, en la fecha de los hechos de Amador . El propietario la había dejado aparcada en la Calle Prat de la Riba, 32 de la localidad de Santa Coloma de Gramenet sobre las 17,30 a 18 horas del día 30 de junio de 2014 y, cuando regresó a buscarla, sobre las 19 horas, ya no la encontró, sin que se haya acreditado la identidad de la persona o personas que se apoderaron de la misma. Sobre las 21 horas del día 30 de junio, los funcionarios de Mossos d'Esquadra con TIP NUM006 y NUM007 fueron alertados de la existencia de una columna de humo proveniente de un aparcamiento sito en el interior del bloque de edificios de la C/ DIRECCION000 , NUM008 - NUM009 de Barcelona, próximo a la Avda. Meridiana, comprobando que provenía del incendio de una moto, que quedó totalmente calcinada y que, al parecer, había sido ocasionado por dos individuos no identificados tras dejarla allí aparcada. Como consecuencia del incendio, la moto resultó totalmente destruida, siendo su valor venal de 842 € en la fecha de los hechos. También sufrieron daños otros vehículos aparcados junto a ella, matriculas F....FF y ....WWW , daños que no han sido tasados pericialmente ni por los que se ha ejercido reclamación alguna en el acto del juicio oral.

DÉCIMO: En la fecha de los hechos, 30 de junio de 2014, el procesado Pedro Miguel , mayor de edad, carecía de antecedentes penales. En esa misma fecha, el procesado Emilio , había sido ejecutoriamente condenado por delito de robo con violencia en sentencia que adquirió firmeza 6 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal 14 de Barcelona , a la pena de un año de prisión, pena por el que le fue concedido el beneficio de la suspensión de la condena durante dos años, suspensión que le fue notificado el día de los hechos, 30 de junio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española que comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. Corresponde a la acusación la aportación de prueba de cargo acreditativa del hecho imputado y de la participación en el mismo de los acusados.

En el presente caso, la acusación, ejercitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por D Ramón imputa a los procesados en la causa Pedro Miguel y Emilio la participación, como coautores, en todos los hechos antes mencionados, que considera constitutivos de los delitos por los que se formula acusación y se solicita la condena de ambos. La única divergencia entre ambas acusaciones, pública y particular, consiste en la concurrencia de la alevosía, como elemento calificador del delito de asesinato que la representación procesal de D. Ramón imputa, en tanto el Fiscal considera los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, en ambos casos en grado de tentativa, como posteriormente analizaremos.

Las pruebas de cargo practicadas, en cuanto a la existencia de los distintos hechos que han sido declarados probados, han sido abundantes y permiten acreditar plenamente la existencia de todos y cada uno de los hechos, que se produjeron en una rápida sucesión y concentración temporal, así como en un área determinada de la ciudad de Barcelona. Con relación a los hechos numerados en esta sentencia con los ordinales 1 a 6, la prueba testifical ha sido abundante y será detallada a continuación. Dicha prueba permite concluir que todos ellos fueron cometidos por tres personas, actuando de forma coordinada, utilizando dos motos de similares características, una de ellas la moto matrícula ....NNN que fue finalmente incendiada. También se encuentra plenamente acreditada la sustracción de la moto antes citada, y también de la moto matrícula ....XXX propiedad de Dña. Susana .

A continuación, analizaremos, de forma detallada, la prueba con relación a los hechos objeto de imputación.

A) Con relación al hecho primero, sucedido en el establecimiento comercial Caprabo de la C/ Llull, se practicó, en el acto del juicio con la declaración testifical del encargado del establecimiento D. Juan María , que permitió acreditar la suma sustraída, así como la declaración testifical de Dña. Julieta , D. Alfonso y Dña. Amelia , así como, a propuesta de la defensa de procesado Pedro Miguel , la declaración de la testigo Dña. Encarna . La declaración de D. Juan María nada aportó en tanto sólo conoce de los hechos lo que le narraron los empleados que presenciaron los mismos, y que se habían llevado el cajón de la caja registradora, que fue recuperado. Dña. Amelia , estaba en un establecimiento comercial próximo al Caprabo, y vio un chico parado en una moto, así como otros chico que venía corriendo con una caja, que subió en la moto, se marcharon e hicieron una exhibición con un arma de fuego, un revólver, viendo únicamente una moto en la que se montó el chico que venía con el cajón y salieron huyendo, aunque inicialmente vio a dos motos, cuando llegaban, sólo vio una que se marchaba, siendo unas motos tipo scooter con una bolsa de rafia, y que las personas que se fueron en la moto llevaban casco, sin que pudiera identificarlas. D. Alfonso , empleado del establecimiento del Caprabo, cuando llegó al lugar del establecimiento donde se produjeron los hechos, ya había pasado todo. Vio una moto que marchaba, con dos chicos, y con cascos, sin poder identificarlos y uno de ellos llevaba una pistola en la mano que la esgrimió para que no se acercara a ellos. Dña. Julieta , cajera en el establecimiento Caprabo, expuso que sobre dos o tres horas antes del cierre entró un hombre con un casco puesto, se puso a su lado derecho y sacó un arma, se la puso en la cabeza y le dijo que sacara el dinero, y como se puso tan nerviosa, quien le amenazaba sacó el cajón y se lo llevó; momentos antes se dio cuenta que había otra persona con casco que habló a quien le apuntaba con el arma; los hechos, según afirma la testigo, fueron muy rápidos, apenas unos minutos. Por último, Dña. Encarna , propuesta por la defensa de Pedro Miguel , clienta en el Caprabo de la C/ Llull que estaba en la caja colocando sus cosas para poder pagar, entraron dos personas con casco y apuntaron con una pistola a la testigo y a la cajera, Dña. Julieta , tiró a su hijo al suelo, se tiro al suelo sobre él. En definitiva, ninguno de los testigos presenciales de los hechos pudo aportar datos identificativos suficientes de los asaltantes, de las dos motos en las que llegaron al lugar de los hechos, circunstancias específicas de las vestimentas o de las ropas que portaban los asaltantes, resultando su declaración suficiente para acreditar la existencia del hecho, la utilización de un elemento de intimidación, un arma tipo revolver, del que desconocían las características específicas y su aptitud para el disparo, ya que en dicho lugar no se produjeron disparos. En los fotoprínters obtenidos de las cámaras de grabación de imagen existentes en el lugar de los hechos, documental propuesta por las acusaciones, folios 11 a 12, se observa la presencia de dos individuos realizando los hechos que han sido descritos por los testigos antes expuestos, uno de ellos con un caso integral de color oscuro y otro con un caso integral de color claro, con lo que pudiera tratarse de unas rayas en su diseño de color diferente (folio 11, individuo 2, señalado en los fotoprínters, sin que la comparativa con relación a al casco que portaba este individuo, identificado como individuo 2 (folio 15) permita al Tribunal valorar con la necesaria certeza que el casco que portaba corresponde con el modelo de casco que se fotografía junto a los fotoprínters obtenidos de los hechos relativos a los hechos sucedidos en los dos establecimientos comerciales de Caprabo (hechos primero y cuarto de los hechos probados).

B) Con relación al hecho segundo, sucedido en el estanco 'Silvia' situado en C/ Valencia 668 de Barcelona, la prueba practicada ha consistido en la grabación videográfica efectuada por diversas cámaras de seguridad instaladas en el local comercial, permite comprobar la llegada al lugar de tres personas, en dos motos tipo scooter, de las que no se aprecia la matrícula, la entrada de un individuo con exhibición de lo que parece ser un arma tipo revólver y que lleva en la cabeza un caso aparentemente blanco, que consigue que la dependienta abra el recinto interior del estanco, al que se dirige y en donde se apodera de una caja de cartón con la que se da a la fuga. Mostrados fotoprínters de las imágines de la llegada de los scooters al lugar, Susana no pudo reconocer en ellos la moto de la que era propietaria, matrícula ....XXX , aun cuando sí vio en las imágines una moto que presentaba características similares a la suya, como narró en el acto del juicio oral y en su declaración policial, al folio 311 y siguientes y ratificada en sede de instrucción. También prestaron declaración los siguientes testigos: D. Romulo , titular del estanco, que no estaba presente en el momento de los hechos, y que no efectuó reclamación económica alguna, ya que lo sustraído fue recuperado en las inmediaciones del lugar, declarando que dejaron en el lugar una caja registradora de un establecimiento; Dña. Rosario , empleada, que narró con sobre las 19.50 horas aproximadamente, cuando estaba hablando por teléfono, vio a un chico armado con una pistola que pretendía entrar al interior del local, le abrió la puerta, se fue al almacén, cogió una caja, y se la llevó, pero luego al llegar gente a defender a la empleada se le cayó y se le cayó también un cajón de una caja registradora, huyendo las tres personas en dos motos, en una dos personas y en la otra uno, motos tipo scooter, los efectos se cayeron en la calle, no pudo identificar a nadie ya que llevaban casco; D. Luis Angel , quien se encontraba en una terraza frente al estanco, y un compañero suyo le dijo que estaban robando en el estanco, se levantaron para dirigirse allí y se fueron con dos motos, sin que pueda precisar el color de las mismas, uno de ellos llevaba un casco que define como amarillo, de 'Valentino Rossi', y que afirma haber visto como cayó la caja de cartón en la huida, sin que recuerde que alguno esgrimiera un arma de fuego; y, por último, con relación a estos hechos, D. Rodolfo , también se encontraba enfrente del estanco en el momento de los hechos, y vio una moto y otro chico que le pegaba una patada a la moto, se cayó la moto, empezaron a chillar que era un atraco y un chico, sentado en la moto atrás, una moto blanca, y otra de color oscuro, ésta una Honda SH, conducida por una persona con casco amarillo y donde iba montado una persona con casco negro, y éste último le apuntaba con una pistola, fue a los que se les cayó una caja de cartón y otra caja, pudo ver algunos números de la matrícula, en su momento los dijo y ratifica sus anteriores declaraciones (al folio 37 y 38 y al folio 117 y 118), en las que consta que los números de la matrícula que recordaba, en el momento inmediato posterior a los hechos, eran NUM004 .

C) En tercer lugar, con relación al hecho tercero, sucedido en el establecimiento Maxipán, prestaron también declaración diversos testigos. En primer lugar, Dña. Emilia que manifestó que, sobre las 8,55 horas aproximadamente, era la dependienta de Maxipán y la forma en que se produjeron los hechos, vio que llevaban un arma y que intentaron coger el cajón sin conseguirlo, entrando en el local con una de las motos, con cascos integrales, pasamontañas, guantes, de forma que no pudo verles la cara, aunque una clienta vio la matrícula de la moto y se la anotó en un papel que entregó a la policía; el papel, donde consta el nombre de la clienta, su número de teléfono y la matrícula, se encuentra unido a la prueba documental, al folio 298 de las actuaciones; Dña. Bernarda , también empleada del establecimiento Maxipán, vio una moto dentro de la tienda con dos ocupantes y el de adelante fue a agarrar la caja, hubo un forcejeo, y ya se fueron, vio que la moto era oscura, pero no puede concretar, había otro moto fuera; ella se hizo daño en el forcejeo; el que intentó agarrar la caja llevaba un casco negro, sin que viera una pistola, aunque su compañera gritaba que llevaba una pistola; no vio el rostro de ninguno de los sujetos, y solo recuerda un casco negro; por último, Dña. Celestina , clienta del local, vio como entraban dos motos por la acera, en la primera dos personas, y en la otra una, se metieron con la moto en la panadería, empezó un forcejeo y se fueron con las dos motos, tomó una matrícula y se la comunicó a la empleada y ésta la escribió, ratificando la matricula ....NNN , y precisando que las motos eran tipo scooter, sin que pueda precisar más detalles.

D) Con relación a los hechos cuarto y quinto, sucedidos en el establecimiento Caprabo sito en la C/ Cantabria 62 de Barcelona, prestaron también declaración los siguientes testigos: D. Jacinto , responsable del establecimiento, no vio nada, solo su compañero que le dijo que habían entrado dos personas y que habían pegado un par de tiros, y una persona ya de edad, herida con sangre en la cabeza y en el abdomen, así como los daños, y reconoció que hicieron el arqueo de caja y que la cantidad que se llevaron era la que en su día se documentó y por la que reclama; D. Plácido , trabajador del establecimiento, que estaba en caja cobrando a unos clientes, y entraron dos chicos con cascos, le apuntó uno con un revolver, le dijeron que abriera la caja, cogió el dijeron que abriera la otra, y el fue a esconderse en unos pasillos, que un cliente se abalanzó sobre uno de los asaltantes y escuchó disparos, escucho tres disparos, cree que dos dentro de la tienda y otro fuera, ratificando lo que declaró en su momento sobre los cascos, un casco integral de moto de color amarillo verdoso y otro de color oscuro (folio 45, declaración prestada en sede policial el mismo día de los hechos) sin que viera las motos en la calle ni pueda aportar detalles sobre las mismas; D. Carlos María , caminaba por el lugar próximo al Caprabo, vio dos motos con tres ocupantes, dos en una y otro en otra, escuchó y vio dos o tres disparos en el supermercado, uno le dio a la persona en el abdomen y otro le dio en la cabeza; cuando hizo el disparo a la cabeza estaba a dos o tres metros de la víctima, sin que recuerde otros datos de los cascos o de la ropa; el disparo que le dio en el abdomen se produce en un forcejeo entre los dos, junto con otros disparos que fueron al techo, y cuando recibe el segundo disparo, ya habían salido fuera y seguía el forcejeo, estaba de pie y cayó al suelo la víctima herida; la persona que disparó llevaba un casco fluorescente amarillo; D. Ramón , víctima de los disparos, también prestó declaración con relación a los hechos, manifestando que estaba en la caja, llegaron cuatro personas montadas en dos motos, se pararon delante de la tienda, uno quedó fuera, dos entraron intimidando al cajero y otro apuntaba con el revólver a los clientes; él pensó que el revólver era de fogueo, se tiró a él para intentar impedir el atraco, sintió un disparo en el abdomen durante el forcejeo, salieron a la calle y no sabe si se cayó o cuando le disparó a la cabeza cuando estaba en el suelo o antes de caer al suelo, no sabe si cayó o le empujó; las motos eran oscuras, por lo que recuerda, y los cascos, cree que el que disparó tenía el casco de color oscuro.

También se practicó testifical del agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM010 que realizó la inspección ocular en el lugar en el que se hallaron dos proyectiles, folio 165 de las actuaciones, ratificando el lugar en el que se encontraron los mismos y las posibles trayectorias que se describen en dicho acta aportada como prueba documental a las actuaciones.

E) Con relación al conocimiento, de todos los asaltantes, del hecho de la tenencia y utilización del arma, los distintos testigos antes mencionados coinciden, en su mayor parte, en haber visto un revolver, o en haber escuchado a otros testigos presenciales de los hechos que uno de los asaltantes portaba un arma de fuego. El contenido de las declaraciones acredita de forma suficiente que los tres individuos que participaron en los hechos, y, a tenor de lo expuesto por los testigos presenciales en cuanto a la forma en que se produjeron, todos los partícipes en los mismos eran conocedores de que portaban un arma de fuego apta para el disparo, cargada con proyectiles. La aptitud del arma, tipo revolver, para disparar proyectiles de la familia de 9 milímetros, ha quedado acreditada por la pericial balística practicada en el acto del juicio oral por los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM011 y NUM012 , y documentada en las actuaciones a los folios 337 a 368, informe NUM013 de fecha 10 de julio de 2014, que fue ratificado íntegramente en el acto del juicio oral.

F) En cuanto a la sustracción y utilización de la moto matrícula ....XXX , propiedad de Susana , se encuentra acreditado, por medio de la declaración como testigo de la titular del vehículo, que fue sustraída en un momento indeterminado entre las 13,30 horas y las 18,30 o 19 horas del día de los hechos, del lugar en que se encontraba aparcada. El hecho de la sustracción fue grabado con una cámara de seguridad situada en la Clínica Sant Josep Oriol. Los fotoprínters obtenidos de la grabación de video, unidos a los folios 140 y 141, en los que no consta, en los recogidos en el folio 140, la hora concreta en la que se realiza la grabación y en la que pudieron haberse cometidos los hechos, y también el vídeo, fueron examinados por los funcionarios de Mossos d'Esquadra con TIP NUM014 , NUM015 y NUM016 , de los que, los dos primeros, prestaron declaración en el acto del juicio oral. El agente con TIP NUM014 afirmó que la matrícula de la moto sustraída no se recuerda y en el visionado reconoció a dos individuos, a los acusados, sin ninguna duda, a quienes los había visto antes, los conocía por su trabajo y que uno de los indicios para reconocer a Emilio fue una camiseta que llevaba puesta el procesado; el testigo no recuerda la hora de la sustracción, sólo que uno de ellos llevaba un casco amarillo. El agente con TIP NUM015 visionó las grabaciones de dos individuos manipulando una moto y en una pudo reconocer al Sr. Emilio , con una camiseta rosa con rayas horizontales, lo reconoció sin ninguna duda, se sentaba y la manipulaba la moto otra persona, no prestó atención a la matrícula, la camiseta le llamó la atención por que lo había detenido en otra ocasión con la misma camiseta, Emilio llevaba un casco de color amarillo en una mano.

El Tribunal ha podido examinar directamente los fotoprínters unidos a las actuaciones, a los folios antes mencionados, ha tenido a su vista a los procesados durante el acto del juicio oral. La escasa calidad de las imágines (folios 140 y 141) no permite comprobar la identidad de las personas que manipulaban la moto, ni siquiera que la moto manipulada se corresponda con la moto propiedad de Susana , ya que en el lugar, como sí puede observarse, se encuentran aparcadas distintas motos. Se distinguen, es cierto, dos individuos, uno de ellos con un casco de color oscuro y otro que porta en la mano un caso de moto de color amarillento, sin que queden precisados los rasgos del rostro de éste último, el único que consta descubierto, por la escasa calidad de las imágenes correspondientes a los dos primeros fotoprínters (folio 140) y por la lejanía con la que se graban las imágenes en la menos borrosa, al folio 141. En esta última aparece, parcialmente, la posible fecha de la grabación 30-2014, y la hora 22:58:38, hora que no corresponde a la hora en la que la titular afirmó que había dejado aparcada la moto la persona a la que se la había dejado, sobre las 13,30 horas, ni con la hora en que fue a recogerla y comprobó que no se encontraba en el lugar, entre 18.30 y 19.00 horas.

También prestó declaración en calidad de testigo el Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 que expuso con relación a los hechos que han sido declarados probados en el ordinal séptimo de los hechos probados, y que, sobre las 20 horas, sin poder precisar exactamente si fue un poco antes o un poso después de esa hora, de día 30-06-14, identificó al conductor que aparcó la moto ....XXX , tomó nota de la matrícula, pudo ver al que aparcaba la moto, llamó a la central y la moto no constaba como sustraída, comprobando al llegar a la comisaría la posible implicación de la moto en los hechos sucedidos en esa fecha, antes narrados. Ocuparon posteriormente la moto por considerar que estaba involucrada en los hechos. Reconoció en la sala al Sr. Emilio fotográficamente y en la sala del juicio oral. Reconoció el casco que llevaba el Sr. Emilio como un casco conocido como modelo Valentino Rossi Soleluna.

G) En cuanto a la moto matrícula ....NNN , prestó declaración en el acto del juicio el Mossos d'Esquadra con TIP NUM017 que la examinó en el depósito municipal al que había sido trasladada y que expuso que se encontraba completamente calcinada como consecuencia del fuego que, por su intensidad, debió ser provocado. El testigo, propuesto por la defensa de Pedro Miguel , D. Modesto , declaró que vio a dos individuos con casco que dejaron la moto aparcada en el aparcamiento que se ha mencionado y que cuando volvió, poco después, a ver la moto, comprobó que estaba ardiendo, sin que pueda identificar a ninguno de los dos individuos que aparcaron la moto en el lugar en que se produjo el incendio.

H) También se practicó prueba pericial:

En primer lugar, pericial balística, por los funcionarios de Mossos d'Esquadra con TIP NUM011 y NUM012 , que ratificaron en el acto del juicio las características de los elementos balísticos hallados durante la inspección ocular e intervenidos en las actuaciones, informe documentado a los folios 337 a 368 de la causa, sin que haya sido intervenida el arma con la que se efectuaron los disparos, dos de ellos correspondientes a los proyectiles que fueron hallados en el establecimiento Caprabo de la C/ Cantabria. Las dos balas fueron disparadas por la misma arma, que sería de la familia de 9 mm. que, por la morfología de los proyectiles, consideran que debieron ser disparados por un arma tipo revolver. Por las trayectorias comprobadas, el disparo número 2 se disparó en el lugar entre la calle y la puerta del local y el disparo número 1 en el interior, entre la entrada y la zona de la caja registradora.

En segundo lugar, la prueba balística de distancia de disparo (agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM011 y NUM018 ) también se encuentra documentado en autos, a los folios 408 y 420, para lo que utilizaron una camiseta de color azul que presentaba un agujero en la parte del abdomen y otra de salida en la parte trasera izquierda. La camiseta había sido recogida en las proximidades, en el curso de la inspección ocular en un contenedor próximo al lugar de los hechos, documentado a los folios 160 a 166 de las actuaciones, y que acredita que el resultado de la distancia es de aproximadamente entre 40 y 70 centímetros de distancia el disparo realizado a la zona del abdomen de la víctima.

Los peritos que realizaron la pericial biológica y lofoscópica, compareció la funcionaria de Mossos d'Esquadra con TIP NUM019 , ratificaron su informe relativo al examen de unas bolsas de rafia, en la que salió una huella, y en una caja registradora, en la que no se encontraron huellas, informe ratificado NUM020 a los folios 376 y siguientes.

La pericial lofoscópica se practicó por los agentes NUM021 y NUM022 . El agente NUM021 también ratificó la inspección ocular. La pericia fue realizada sobre la moto ....XXX que ya se encontraba en instalaciones policiales. Las huellas se hallaron en la parte central derecha del carenado de la moto correspondiendo las huellas a Pedro Miguel . La zona donde se encontraba la huella pudo haber sido colocada en la utilización de la moto. La pericial se encuentra en documentada a los folios 395 a 405 y el acta de inspección ocular a los folios 166 y 167 de las actuaciones.

Pericial de tasación del valor venal de las motos, se practicó para ambas motos, con relación a su valor venal, ratificando ambos peritos las periciales practicadas que constan documentadas en la causa y en el rollo de la sala. Los peritos Sr. Samuel y D. Benigno ratificaron sus informes periciales discrepantes, por lo que el Tribunal, no existiendo razones objetivas para establecer uno de ellos como mejor fundado, y en beneficio de los acusados, ha considerado los valores venales inferiores dada la inexistencia de otras pruebas.

Por último, se practicó pericial médico forense, Dras. Candida y Frida , con relación a las lesiones sufridas tanto por Dña. Bernarda como por Ramón , informes que constan documentados a los folios 302 y 303, y 391 el relativo a Dña. Bernarda y, a los folios 392, 678, 702. 703 y 722 bis los relativos a D. Ramón . La Dra. Candida ratificó también el informe relativo a Pedro Miguel que consta unido al rollo de la Sala, con fecha 13 de mayo de 2016, relativo a las capacidades cognoscitivas y volitivas del procesado.

SEGUNDO: La prueba respecto a los hechos ha sido, por lo expuesto, amplia y abundante. Del resultado de la misma, el Tribunal alcanza la convicción con relación a la existencia de los hechos que han sido declarados probados, respecto de los que existe abundante prueba directa, tanto testifical, como pericial y documental, y ello aun cuando las declaraciones de algunos de los testigos directos de los mismos presenten algunas específicas contradicciones en cuanto al número de personas intervinientes, color de las motos, colores u otros elementos identificativos de los cascos que portaban los individuos que participaron directamente en su ejecución. De la valoración conjunta de las pruebas, ha quedado acreditado, por tanto, que tres individuos, utilizando dos motos, una de ellas con matrícula ....NNN y otra en la que alguno de los números de su matrícula era NUM004 sin que conste la serie de letras, portando casos integrales y tras haber sustraído la primera de las motos, realizaron los hechos declarados probados en los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, y noveno de apartado de hechos probados de la presente sentencia, a tenor del resultado de las pruebas que han sido detalladas anteriormente.

Pasaremos a resolver con relación a la calificación jurídica de los hechos.

En cuanto a los del apartado primero, son constitutivos de un delito consumado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del artículo 242 párrafos 1 y 3 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos.

Los hechos del apartado segundo, son constitutivos de un delito de robo con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 242 párrafos 1 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos.

Los hechos del apartado tercero, son constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 242 párrafo 1 , 16 y 62 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos y una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos.

Los hechos del apartado cuarto, son constitutivos de un delito consumado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del artículo 242 párrafos 1 y 3 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos.

Los hecho del apartado cinco, son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, 16 y 62, en su redacción vigente en el momento de los hechos. Con respecto a la calificación de los hechos, se plantea, inicialmente, la distinción entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones consumadas. La cuestión ha sido resuelta por abundante jurisprudencia, entre otras, a modo de simple ejemplo, la STS 736/2000, de 17 de abril se refiere que '... desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el 'animus laedendi' o como homicidio por existir 'animus necandi' o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes. b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o 'numerus clausus', ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementarios y acumulativos en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención - sentencias, por todas, de 15 de enero , 28 de febrero , 12 de marzo , 30 de abril , 1 , 7 y 20 de junio , 20 de julio , 12 de septiembre y 3 de diciembre de 1990 , 18 de enero , 18 de febrero , 14 y 27 de mayo , 18 y 29 de junio de 1991 , 30 de enero, 4 de junio, 287/1993, de 18 de febrero y 351/1994 , de 21 de febrero'.

El Tribunal, para inferir que el individuo que disparó el arma de fuego contra D. Ramón actuó con intención de producir su muerte o teniendo cumplido conocimiento de que con su actuación podía ocasionar la misma y aceptando la producción de dicho resultado, ha valorado la concurrencia de distintos criterios de los que no puede, razonadamente, inferirse otra conclusión: el arma de fuego utilizada y su evidente potencial para producir la muerte de la víctima, cuya existencia en poder del agresor y su aptitud de disparo se encuentra acreditada por las declaraciones de los testigos ya citados, así como por las periciales balísticas y pericial sobre la distancia del disparo realizadas, así como por las zonas del cuerpo a donde fueron dirigidos los disparos, zona abdominal y, sobre todo, a la cabeza de la víctima, extremos acreditados por la declaración de la víctima y la pericial médico forense; el evidente riesgo vital de una herida por arma de fuego ocasionada en la cabeza, zona a la que se dirigió el segundo disparo, en la que se encuentra el cerebro, órgano vital, solo permiten inferir los disparos, especialmente el segundo, pero también el primero, estuvieron guiados por la intención de producir la muerte de la persona que había pretendido detener al individuo que disparó en el curso del delito contra el patrimonio que se estaba produciendo. El atacante realizó, por tanto, todas las acciones necesarias conducentes al fin perseguido o, al menos, al fin que con toda probabilidad podría producirse con su actuación, si bien no logró su propósito, por la simple circunstancia de errar, por muy poca distancia, el tiro, que sólo produjo heridas superficiales en la región parietal derecha.

Considera la acusación particular que los hechos deben ser calificados como alevosos y, por ello, como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1.1 ª, 16 y 62 del Código Penal . La alevosía, a tenor de la doctrina del TS puede producirse en la forma de sorpresa sobrevenida, cuando, no existiendo inicialmente, se produce un cambio cualitativo de la situación de modo que la última fase de la agresión no puede ser esperada por la víctima en función de las concretas circunstancias del hecho. En el supuesto que nos ocupa, consideramos que no puede apreciarse, a tenor del resultado de las pruebas practicadas, esta circunstancia en el segundo de los disparos, el que fue dirigido a la cabeza de la víctima. Tanto los testigos como la propia víctima sostienen que se inició un forcejeo, aprovechando la víctima el factor sorpresa para sujetar al asaltante que portaba el arma, intentar retenerlo y quitarle el revolver, que consideró, en una valoración que después se demostró errónea, que no tenía efectiva capacidad de disparo. Es en el curso de ese forcejeo en el que se produce el primer disparo, a entre 40 y 70 centímetros de distancia, con orificio de entrada y salida, aun cuando restos metálicos del proyectil continúen alojados en el cuerpo de la víctima, y que le produjo las iniciales lesiones en la zona abdominal ya descritas. El forcejeo continuó pese al disparo y ni los testigos ni la víctima han precisado si el segundo disparo se produjo en el curso del forcejeo, cuando el atacante logró desasirse, o una vez que la víctima ya había caído al suelo, existiendo declaraciones contradictorias al respecto. Por la trayectoria de los proyectiles que consta como resultado de las periciales practicadas, a tenor de la pericial practicada en el acto del juicio oral, folios 337 siguientes, el disparo descrito en la trayectoria 2, realizado desde algún punto comprendido entre el arco detector y la calle, con una línea ligeramente ascendente, podría haber sido el que produjo las heridas en la zona craneal de la víctima e indicaría que ésta se encontraba de pie, algo apartado tras conseguir separarse el agresor, cuando recibió el disparo que le rozó el cráneo, no tendido en el suelo de la acera por la pérdida de fuerzas como consecuencia de las primeras heridas recibidas, ya que no se ha localizado ningún elemento que permita considerar que hubo un tercer proyectil que, en ese caso, hubiera rebotado en la acera y hubiera podido ser localizado en el curso de la inspección ocular realizada. No existe, por tanto, prueba suficiente de que se produjera una actuación del agresor aprovechando la situación producida por el primer disparo, un desmayo, desfallecimiento, o pérdida de fuerza, una previa caída al suelo de la víctima que le dejara indefenso y que fuera aprovechada para dirigir el segundo disparo a la zona craneal. Ante la ausencia de prueba suficiente para acreditar la concurrencia de la circunstancia calificativa de la alevosía, el hecho debe calificarse, como se dijo, de delito de homicidio en grado de tentativa.

Los hechos del apartado sexto resultan constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 564.1.1º del Código Penal en relación con el art. 3 categoría del R.A. aprobado por RD de 29 de enero de 1993 . No consta que los individuos que cometieron los hechos poseyeran licencia para el uso del arma de fuego utilizada en el curso de los diversos hechos, está acreditada su aptitud para el disparo de proyectiles de la familia de 9 mm., así como que su porte y tenencia en el curso de los hechos era conocida por los tres individuos que participaron en los mismos.

Los hechos del apartado noveno son constitutivos de un delito de hurto de uso de vehículo de motor, cometido con relación a la moto Honda SH150 de color plateado propiedad en esa fecha de Amador . La utilización de dicha moto en los hechos se encuentra acreditada. La matrícula fue anotada por una de las testigos, en concreto del hecho tercero de los declarados probados, y consta también la denuncia formulada por su titular, así como que la sustracción se produjo en un periodo de tiempo, entre las 18 y 19 horas del día de los hechos, inmediatamente anterior a la sucesión de los mismos, entre las 19,45 horas y las 20 horas aproximadamente. Su sustracción fue denunciada con posterioridad a los hechos por el titular de la misma, conforme consta acreditado documentalmente. Los hechos del apartado noveno son también constitutivos de un delito de daños por incendio del art. 266.1 del Código Penal . La moto fue localizada calcinada por funcionarios policiales en un aparcamiento que ya ha sido dicho, completamente calcinada. La declaración del agente con TIP NUM017 acreditada que el fuego que dañó a la moto fue provocado.

Los hechos del apartado séptimo y octavo, relativos a la moto ....XXX , son constitutivos de un delito de hurto de uso del art. 244.1 del Código Penal , conforme a la redacción actualmente vigente. El valor venal de la moto supera, en cualquier caso, los 400 euros, a tenor de la prueba pericial practicada. Como mas adelante se analizará, no ha quedado acreditada la identidad ni la hora en que dos individuos se apoderaron de la moto en el lugar en que se encontraba aparcada, pero sí se encuentra plenamente acreditado, como también se dirá, que el procesado Emilio utilizó la misma, al menos la condujo hasta el lugar donde la dejó aparcada, hecho acreditado por la declaración testifical del agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 que presenció su llegada, y que pudo ver su rostro tras aparcar la moto, sacar una llave del cláusor de la misma, y quitarse el caso que portaba, habiendo posteriormente identificado fotográficamente al procesado dicho, en el curso de la investigación policial de los hechos, y, de forma directa, en el acto del juicio oral, donde lo identificó sin duda alguna como la persona que llegó hasta las proximidades del lugar en que se encontraba el agente, aparcó la moto, se quitó el casco y la dejo abandonada, siendo posteriormente intervenida por agentes policiales que la trasladaron a las dependencias donde se realizó el acta de inspección ocular y se localizaron los daños que sufría y las huellas que fueron objeto de la pericial lofoscópica y que resultaron pertenecer al procesado Pedro Miguel .

TERCERO: Como anticipábamos al inicio de la fundamentación jurídica de la presente resolución, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución y el artículo 741 LECRIM ; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que le origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvieron los acusados, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Así, conviene en este momento recordar dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cual son, de una parte el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). De otra el principio in dubio pro reo, que viene a imponer al órgano enjuiciador al que le asalte la duda de cual fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudieron tener los acusados, la libre absolución de los mismos.

Como sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es factible sostener una resolución condenatoria en base a la prueba indiciaria, si bien es preciso que no exista una sola prueba indiciaria sino una pluralidad que, no siendo contradictorias, sino concomitantes e interrelacionadas entre sí, se refuercen unas con otras para llegar a configurar el criterio y convencimiento en el juzgador sobre los hechos y la participación en los mismos del imputado. En idéntico sentido, la doctrina del TC establece que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y que los hechos constitutivos de delitos deben deducirse de los indicios a través de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. La prueba indiciaria requiere, por tanto, para ser tomada en consideración como prueba de cargo, que exista una pluralidad de indicios, que lo indicios estén acreditados por prueba de cargo de carácter directo, que los indicios sean periféricos respecto al dato fáctico a probar y que estén interrelacionados con el hecho nuclear que precisa de prueba, así como la racionalidad de la inferencia o valoración alcanzada y que esta esté expresada en la motivación de la sentencia de instancia.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el Tribunal solo puede concluir que no existe prueba de cargo de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, con la excepción, con respecto a uno de los delitos que se imputan a Emilio , que más adelante se dirá.

El contenido de las declaraciones prestadas por los testigos presenciales, más allá de las evidentes divergencias entre algunos de ellos, fruto, sin duda, de la situación de tensión vivida y la diversa percepción de los hechos de cada uno, no han permitido establecer una identificación precisa de los individuos que participaron en los hechos, ni de otros datos esenciales, como la matrícula de las dos motos que participaron en los hechos. También con relación a los cascos utilizados, en especial el que alguno de los testigo especifican como modelo Valentino Rossi, resulta concluyente.

CUARTO: Con relación a la participación de los procesados en los hechos de los que vienen acusados, como coautores de todos y cada uno de los delitos que se les imputan por el Fiscal y la acusación particular, se ha practicado, en el acto del juicio oral, una mínima y, ya se anticipa, insuficiente prueba indiciaria excepto con relación a uno de los delitos de que vienen acusados los procesados.

La identificación inicial de los supuestos autores se funda en una llamada telefónica anónima recibida a las 10.59 horas del día de los hechos, que fue atendida por el agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM023 , inicialmente propuesto como testigo y renunciado en el acto del juicio oral, en la que se comunicaba que los autores de los hechos sucedidos en el Caprabo eran Emilio , Constancio , que no llegó a ser procesado en la causa, y Pedro Miguel . El valor probatorio de cargo de dicha llamada anónima, cuya existencia ni siquiera ha sido ratificada por el agente que la recibió en el acto del juicio oral, que, al parecer, fue realizada desde un teléfono público, es inexistente y ninguna declaración de participación de los procesados en los hechos por los que vienen acusados puede fundarse en la misma. El agente de Mossos d'Esquadra que ni siquiera prestó declaración como testigo, resultaría en cualquier caso un mero testigo de referencia de una persona de identidad desconocida de quien ni siquiera se puede averiguar la identidad y la razón del conocimiento de sus afirmaciones. La existencia de la llamada es un hecho, pero no prueba, ni indicio, de la participación de los procesados en los hechos de que son acusados.

Realizada esta primera afirmación, con relación al procesado Pedro Miguel sólo existe un único indicio, las huellas dactilares halladas en el curso del acta de inspección ocular realizada en la moto ....XXX , sustraída a Dña. Susana . Las huellas se encuentran en al parte superior derecha del carenado delantero, sobre el foco delantero de la moto. La existencia de las huellas dactilares, sobre cuya identificación no tiene el Tribunal duda alguna a la vista del acta de inspección ocular y de la pericial practicada, no permite fundar la participación del mismo en ninguno de los hechos objeto de acusación, ni siquiera sostener que pudo haber utilizado la moto conociendo que había sido sustraída. No ha podido ser precisado, como antes se dijo, el momento temporal en el que pudo producirse la sustracción, y el espacio horario entre que la moto fue aparcada y se tuvo conocimiento de su desaparición es tan amplio que no permite sostener la participación del procesado Pedro Miguel siquiera en la sustracción. La zona en la que se encuentra la huella no resulta indicativa de que se hubiera conducido la moto, aún encontrándose próxima a una de las manetas de la misma, sin que por tanto quepa descartar que la huella pudo colocarse por el procesado en un simple acto de apoyarse en la moto en cualquier momento del tiempo en que la misma pudo estar en poder de quien se apoderó de ella y hasta que fue abandonada sobre las 20 horas en el lugar que antes hemos citado. La identificación realizada por los agentes de Mossos d'Esquadra con el visionado de la grabación de un cámara de seguridad instalada en las proximidades del lugar en el que se encontraba aparcada la moto, como ya anticipamos, tampoco permite acreditar la participación en la sustracción, dada la escasa, ínfima calidad a efectos identificativos de las obtenidas y aportadas por medio de fotoprínters a la causa, a los folios que ya indicamos, así como las propias manifestaciones de los agentes en el acto del juicio oral y en su declaración en sede policial, folio 139, en la que con relación al individuo identificado como Pedro Miguel afirman que no lo pueden reconocer plenamente. El único indicio existente con relación a la participación de Pedro Miguel en los hechos de que viene acusado carece de la necesaria trascendencia y relación con los hechos penalmente típicos, de la imprescindible relación directa con el núcleo fáctico que debe ser acreditado, la participación de Pedro Miguel , junto con otras dos personas, y previo acuerdo, en la realización de diversos delitos contra el patrimonio utilizando como elemento intimidatorio un revólver con aptitud para el disparo y ocultando sus identidades con cascos integrales, así como la previa sustracción para ello de dos motos, y la posterior destrucción, por incendio, de una de ellas, así como la utilización del revólver no sólo como elemento de grave intimidación sino también para atentar contra la vida de la única persona que intentó evitar uno de los hechos. El único indicio existente permite alcanzar, de forma racional y no ajena a la lógica temporal de los acontecimientos que, no cabe olvidarse, pudo iniciarse con la sustracción de la moto a partir de las 13,30 horas del día de los hechos, conclusiones distintas de las que sostiene la acusación pública y privada. En definitiva, no se ha alcanzado la suficiente certeza para considerar acreditada la participación de Pedro Miguel en los hechos de que viene imputado.

QUINTO: Con relación a la participación del procesado Emilio , el indicio principal es su reconocimiento e identificación por el agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 , sobre las 20 horas, cuando dejaba aparcada la moto ....XXX , sustraída a Dña. Susana , y portando un casco integral descrito como de modelo Valentino Rossi, modelo Soleluna, en el que los colores que predominan son el negro, el rojo y el amarillo. La moto citada, según los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM014 y NUM015 habría sido sustraída por dos personas y una de ellas es identificada como Emilio . Sin embargo, como ya expusimos, dicha identificación, ratificada por los agentes en su declaración en calidad de testigos, no ha podido ser corroborada por el Tribunal, a la vista de los fotoprínters utilizados para la misma por los agentes de Mossos d'Esquadra en los que resulta prácticamente imposible obtener dato que permitan identificar a ninguna de las personas que allí aparece, ni siquiera la camiseta a la que se refieren como portada por Emilio , y no puede sostenerse en la declaración de los agentes, a la vista del material gráfico utilizado para la identificación, y aún cuando los agentes hayan manifestado su creencia de que en esos hechos se encontraba presente Emilio , como única prueba de cargo suficiente para declarar probado que el procesado sustrajo la moto ....XXX en el lugar en que se encontraba aparcada.

En cuanto al resto de los indicios de su participación en los restantes delitos de que viene acusado, deben reseñarse los derivados de la declaración del testigo Rodolfo , que se refirió, con relación al hecho sucedido en el estanco 'Silvia' que una de las motos de las personas que participaron en los hechos tenía como matrícula los números NUM004 y que en ella iban una persona con casco amarillo y otra con casco oscuro. El también testigo de ese hecho Luis Angel describió uno de los cascos como tipo Valentino Rossi. Una persona que ocultaba su identidad bajo un casco integral oscuro o negro, y otra con un casco que se describe como amarillo o como fluorescente, también han sido descritas por otros testigos de los distintos hechos, pero ninguno fue capaz de precisar la matrícula de las motos implicadas ni describir con mayor precisión otros datos identificativos.

Cierto que existe una evidente conexión temporal entre la identificación del procesado cuando abandonaba la moto por el agente citado, y los hechos cometidos, pero el escaso margen entre el último de ellos y el momento del abandono de la moto, que no pudo precisar con mayor exactitud el agente, no permite sostener, más allá de toda duda razonable, que el procesado, con la moto dicha, participó en todo el conjunto de hechos enjuiciados. El casco no resulta identificativo, no en vano se trata de un modelo del que pueden existir múltiples poseedores, y ni siquiera fue hallado en el curso de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del procesado. Tampoco la matrícula de la moto que retuvo, aún parcialmente, el testigo coincide con la moto conducida por el procesado cuando fue observada su presencia por el agente, cuando abandonaba la misma. La moto había sido sustraída, y eso está acreditado, y el acusado la usaba, con conocimiento de que había sido sustraída como puede inferirse de que dejara la misma abandonada en el lugar en que fue intervenida por la policía, pero no consta sino su uso con, sin que pueda vincularse al procesado con el hecho de la sustracción, del que no consta siquiera la hora en que se produjo sino un amplio marco temporal, y de los hechos acreditados solo resulta lógico y irrazonable, plenamente acreditado, que el procesado utilizó la moto, con conocimiento de la sustracción, pero sin participar en los restantes hechos de que viene acusado.

En definitiva, no se ha alcanzado la suficiente certeza para considerar acreditada la participación de Emilio en otros hechos que en la utilización del vehículo de motor, con relación al uso de la moto antes dicha, debiendo ser absuelto del resto de los hechos de que viene imputado.

SEXTO: Con relación al delito de hurto de uso de que es criminalmente responsable Emilio , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Fiscal consideraba concurrente la circunstancia agravante de disfraz, pero habiéndose acreditado únicamente la utilización del vehículo con conocimiento de su ilícito origen, el uso del casco no puede considerarse, acreditado que solo lo usó durante la conducción, como un elemento dirigido a evitar la identificación del culpable.

SÉPTIMO: En cuanto a la pena, deberá imponerse la pena de multa que, en atención a la ausencia de prueba sobre el tiempo de utilización, en todo caso habiendo abandonado la moto el mismo día de su sustracción y sin que consten en la misma, a tenor del acta de inspección ocular, daños aparentes, deberá fijarse dentro de la mitad inferior y en el límite de cuatro meses, con una cuota diaria de tres euros día, muy próxima al mínimo legal establecido en el art. 50 del Código Penal , atendido que consta en las actuaciones que se encuentra cumpliendo condena por otras causas y que, por tanto, solo puede acceder a trabajos en el ámbito penitenciario.

OCTAVO: En orden a la responsabilidad civil, la propia titular de la moto manifestó en el acto del juicio que, tras recuperarla, entregó voluntariamente la misma, sin repararla, a un taller, donde al parecer se reparó y se decidió sobre su destino. La actuación de la titular de la moto acredita la existencia de una efectiva donación del vehículo y la ausencia de perjuicio alguno como consecuencia de estos hechos.

NOVENO: Las costas, conforme a las previsiones del Código Penal, deben imponerse a toda persona responsable de un delito o falta. El procesado condenado por el delito dicho deberá, por tanto, ser condenado a las que proporcionalmente correspondan, incluidas las de la acusación privada que ejerció la acusación por todos los delitos imputados, declarando de oficio la parte restante de las costas correspondiente los delitos por los que, como se dijo, debe dictarse sentencia absolutoria.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Pedro Miguel de los dos delitos de hurto de uso, dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, un delito de robo con violencia en grado de tentativa, una falta de lesiones, un delito de homicidio y del delito de asesinato en grado de tentativa, del delito de daños por incendio y del delito de tenencia ilícita de armas de que venía imputado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Emilio de los uno de los dos delitos de hurto de uso, dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, un delito de robo con violencia en grado de tentativa, una falta de lesiones, un delito de homicidio y del delito de asesinato en grado de tentativa, del delito de daños por incendio y del delito de tenencia ilícita de armas de que venía imputado, declarando de oficio nueve décimas partes de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS procesado Emilio como autor penalmente responsable de delitos de hurto de uso del art. 244 del Código Penal , ya definido, y le imponemos la pena de CUATRO MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal en caso de impago por insolvencia, así como el pago de una vigésima parte de las costas causadas en el presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno con relación a la responsabilidad civil que pudiera derivar del delito dicho, absolviendo a Emilio de la condena solicitada en concepto de responsabilidad civil a favor de Dña. Susana .

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.