Sentencia Penal Nº 462/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 435/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03031-43-1-2010-0003765

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000435/2019- APELACIONES - J -

Dimana del Juicio Oral Nº 000015/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM

Recurrente: Bartolomé

Letrado: JORGE PORCELLAR GIMENEZ

Procurador: CARLOS ROGLA MADRID

SENTENCIA Nº 462/19

Iltmos. Sres.:

D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.

En Alicante a 2 de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-02-19 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000015/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 47/14 del Juzgado de Instrucción nº 2 de BENIDORM. Habiendo actuado como parte apelante Bartolomé; representado por el/la Procurador D./Dª. ROGLA MADRID, CARLOS y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JORGE PORCELLAR GIMENEZ y como parte apelada MINISTERIO FISCAL(E. GIAEVER).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: '

Resulta probado y así se declara expresamente que, el acusado, Bartolomé, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en calidad de representante legal de ISM OBRA CIVIL SOCIEDAD LIMITADA, en fecha 24/02/1995 formalizó en escritura pública, el contrato de compraventa por el que transmitía a Francisco, la propiedad de la plaza de garaje señalada con el número NUM000 en NUM001 o sótano más profundo del edificio sito en la CALLE000 N.º NUM002 de la localidad de Benidorm, supeditándose la validez de dicha escritura a la acreditación de la representación en cuya virtud el acusado actuaba y habiendo hecho entrega Francisco del precio de compra por la cantidad de 2.018.500 pesetas.

El acusado, no obstante ser conocedor del otorgamiento de la mencionada escritura de compraventa a favor del Sr. Francisco y de las obligaciones de ella derivadas y aprovechando que al no haber acreditado el poder de representación en cuya virtud actuaba, el negocio de transmisión carecía de publicidad registral, en fecha 25/06/2003 suscribió contrato privado, esta vez en su propio nombre, con la empresa ISM OBRA CIVIL SOCIEDAD LIMITADA, representada a través de Rafael García y posteriormente elevado a escritura pública en fecha 19/11/2008 en cumplimiento de sentencia firme condenatoria de 27/09/2007 dictada en el Juicio Ordinario 925/06 del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Avilés, en virtud de la que, el acusado adquiría, entre otras, la referida plaza de garaje.

Tras adquirir el acusado de esta manera fraudulenta la propiedad del inmueble para sí y dotada de apariencia de legalidad en cuanto inscrita en el Registro, el acusado en fecha 05/02/2009 transmitió la plaza de garaje que previamente había sido vendida al Sr. Francisco, esta vez al matrimonio formado por Moises y Candida que la adquirieron ignorando las circunstancias expuestas.

Francisco reclama la cantidad de 2.018.500 pesetas que abonó en concepto de pago por la compra de la plaza de garaje';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Condenoal acusado, Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito de estafa especial (doble venta)del art. 251.2º del C.Penal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de9 MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y al pago de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular

En concepto de responsabilidad civildeberá indemnizar a Francisco en la cantidad de 12.110 euros con los intereses legales del art. 576 de la LEC.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Bartolomé se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del acusado, Bartolomé, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Benidorm, de fecha 5 de febrero de 2019, que lo condena como autor de un delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal (doble venta).

Alega el recurrente como motivos del recurso la vulneración del principio de presunción de inocencia, el error en la valoración de la prueba y la infracción del principio 'in dubio pro reo', aduciendo que no se ha producido una doble venta por parte del encausado, que la sentencia se basa únicamente en pruebas indiciarias y que no concurren los requisitos del tipo penal del art. 251.2º del CP porque el acusado solo actuó a título particular en la última venta, además de alegar que el denunciante faltó a la verdad en su declaración como testigo.

La denuncia de la vulneración del principio de presunción de inocencia lleva a verificar si la prueba en base a la cual se dicta sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, analizando en primer lugar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar se trata de verificar un 'juicio de suficiencia' de la prueba de cargo, esto es, si la prueba tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en tercer lugar se ha de efectuar un juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador de instancia explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia se vulnera cuando se dicta una condena sin el respaldo de pruebas de cargo, válidas y practicadas con las garantías necesarias, y adecuada y motivadamente valoradas, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en ellos. Una condena viola ese derecho i) cuando no concurren pruebas de cargo válidas; ii) cuando no se motiva el resultado de su valoración; o iii) cuando por ilógico o por insuficiente o no concluyente no es razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre; 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio, ó 16/2012, de 13 de febrero).

Por otro lado, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador 'a quo' quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STS 15-10-94, 22-9-95 ó 12-3-97, entre otras).

En el ámbito valorativo de la prueba personal, las declaraciones de denunciantes/denunciados y testigos, debe recordarse como lo hace la STS de 26 de febrero de 2013 que 'elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial', pudiendo el órgano jurisdiccional otorgar mayor credibilidad a una u otra versión, no significando ello error en la valoración de la prueba, sino el mero uso de la facultad de libre valoración de la misma, sin que, existiendo versiones contradictorias, ello implique que se les deba dar a ambas versiones el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio 'in dubio pro reo', ya que como recuerda la STS de 21-6-2000, en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada.

La Magistrada-Juez de instancia ha tenido en cuenta, para reputar probados los hechos que así constan, las testificales practicadas en el acto de juicio, la declaración del acusado y la abundante prueba documental no impugnada por las partes.

La parte recurrente sostiene que a la firma de la escritura de compraventa de 24 de febrero de 1.995 él no actuó como representante legal de ISM sino como mandatario verbal de la misma.

Consta en las actuaciones copia de la escritura notarial de compraventa celebrada entre el Sr. Bartolomé, como vendedor, y el Sr. Francisco como comprador (folio 29 y ss del Tomo I), y en esa escritura literalmente se dice que D. Bartolomé interviene 'en nombre y representación de la mercantil denominada ISM OBRA CIVIL S.L. En la estipulación primera vuelve a reiterar que 'D. Bartolomé, en nombre y representación de la entidad ISM OBRA CIVIL S.L. vende a D. Francisco, que compra...la finca anteriormente descrita...', siendo dicha finca la plaza de garaje con trastero en su fondo, señalada como número DOS....'. Como se ve, en ningún momento el acusado manifestó actuar como mandatario verbal de ISM, si bien es cierto que también consta en la escritura que: 'Manifiesta el Sr. Bartolomé que ostenta amplia representación para la presente, pero no me lo acredita documentalmente, por lo que yo, el Notario, advierto a los comparecientes de que la eficacia jurídica de esta escritura queda subordinada a que justifique tal representación, o bien, sea ratificada por persona debidamente facultada por le Entidad vendedora....'.

Por tanto la discrepancia del recurrente con lo manifestado en la sentencia no tiene, a efectos prácticos ninguna consecuencia, como se verá, pero es cierto que el título de 'mandatario verbal' no aparece en el referido documento que recoge las manifestaciones del acusado de intervenir en nombre y representación de ISM.

La parte recurrente otorga un valor excesivo al hecho de que el querellante no se hubiese personado en la suspensión de pagos de ISM, seguida ante un Juzgado de Avilés, para reclamarle a esta mercantil ya no la plaza de garaje sino las sumas abonadas para la compra de la plaza de garaje. Este hecho carece de relevancia en el procedimiento penal en el que se enjuicia no si ISM era deudor del querellante, sino si el acusado adquirió mediante contrato con ISM en el año 2003 más de cincuenta de las plazas de garaje del precitado edificio, entre las que se encontraba la n.º NUM000, y obtuvo por sentencia la inscripción de esa adquisición, lo que le permitió disponer posteriormente, en 2009, vendiendo nuevamente la plaza de garaje y el trastero, haciendo todo ello a sabiendas de que la plaza de garaje y trastero habían sido vendidos previamente al Sr. Francisco, y que la escritura notarial de compraventa firmada por el propio encausado, en nombre y representación de ISM, careciendo de poder para ello, resultó ineficaz por no haber sido ratificada por ISM, con la consecuencia de que tal compraventa no accedió al Registro de la Propiedad, quedándose el Sr Francisco sin la protección registral, tal y como resulta de la prueba documental.

En la sentencia de instancia ya se dice que 'a la vista de la prueba practicada, consta fundamentalmente que, el acusado reconoce que vendió la plaza, primero a D. Francisco y que recibió el dinero íntegramente, que de hecho desde el momento de la reserva le dejó ocupar la plaza de garaje, que acudió él personalmente a la Notaría para la elevación del contrato de compraventa a escritura pública, pero que lo hizo como mandatario, sin poder de disposición.... Así mismo reconoció que, tras la suspensión de pagos de la sociedad, le ofrecieron comprar un lote de plazas de garaje y que así lo hizo y entre ellas, estaba la que había vendido a D. Francisco y aún así, vendió la misma plaza a Moises y a Candida...., una vez que él fue el titular registral de la plaza, por adquisición del lote tras la suspensión de pagos'. A lo que debe añadirse que la compraventa a estas personas se elevó a escritura pública el 5 de febrero de 2009 y se inscribió en el Registro de la Propiedad, como consta en la certificación registral obrante a los folios 55 y ss del Tomo I.

También dice la sentencia recurrida que: 'consta igualmente acreditado, siendo reconocido por todas las partes, el hecho de que D. Francisco había abonado la totalidad del precio de la compraventa de la plaza (de garaje) en el momento de acudir al Notario para la elevación a escritura pública, siendo esta cuantía la de 2.018.500 pesetas, siendo su equivalente en euros de 12.110 euros'.

El TS en sentencia nº164/2019, de 27 de marzo, dice que: 'Conforme señalábamos en la sentencia núm. 797/2011, de 7 de julio, 'en el artículo 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el artículo 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el artículo 251.1 describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o al propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el artículo 248.1 del Código Penal. En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido artículo 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.'

La STS n.º 102/2015, de 24 de febrero, señala que 'En síntesis esta Sala (SSTS. 203/2006 de 28.2, 780/2010 de 16.9, 209/2012 de 23.3 ) viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos:

1º. Que haya existido una primera enajenación.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente' , es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C .

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio'.

En el caso concurren los anteriores requisitos. El acusado es conocedor, porque era administrador de FOFIN SA, empresa promotora del edificio al que pertenece la plaza de garaje y trastero n.º NUM000, que el querellante había adquirido tales elementos (constan a los folios 18 a 28 del Tomo I un primer recibo de un pago, el contrato de compraventa de la plaza NUM003, las letras de cambio oportunamente pagadas por el Sr. Francisco del precio aplazado de la compraventa, un recibo de FOFIN SA constatando el cambio de esa plaza por la n.º NUM004 y con entrega de una suma adicional de 250.000 pesetas, otro recibo por la misma cantidad, cuya firma reconoció el acusado en el acto de juicio, por el cambio a otra plaza que ya es la n.º NUM000).

Igualmente el acusado era conocedor de la transmisión de toda la obra a ISM por FOFIN SA, como dación en pago y no comunicó a ISM la venta de la plaza de garaje y trastero n.º NUM000 a un particular, para que ISM se subrogara en sus derechos y obligaciones contractuales con el querellante y prueba de ello es que al acusado se le otorgó poderes por ISM para elevar a escritura pública los contratos de compraventa referidos a varias plazas de garaje, pero no la n.º NUM000 (folios 338 y ss del Tomo II) del edificio sito en la CALLE000 n.º NUM002 de Benidorm, no obstante lo cual el acusado compareció en la notaría el 24-2-1995 para suscribir en nombre y representación de ISM el contrato de compraventa de la plaza de garaje y trastero n.º NUM000 con el Sr Francisco, careciendo de poder para ello, por lo que quedó ineficaz.

De esta manera, no puede sino suscribirse íntegramente lo razonado en la sentencia de instancia cuando sostiene que el acusado, por ser pleno conocedor de todo ello, adquirió de ISM, tras su suspensión de pagos, un lote de mas de 50 garajes y trasteros y entre ellos el n.º NUM000, del que no podía desconocer que fue el único de los adquiridos por particulares cuya escritura de compraventa no pudo inscribirse en el Registro de la Propiedad y para el que el acusado compareció ante notario sin poderes de ISM, al contrario de otras plazas de garaje inscripción registral no pudo llevarse a efecto. A mayor abundamiento para estimar que el acusado conocía que adquiría posteriormente de ISM un elemento de la obra que pertenecía a un adquirente anterior, del que había percibido todo el precio pactado, se encuentra el hecho de que Bartolomé tras la dación en pago de la obra a ISM se quedó como empleado de ISM y así manifestó que llevaba y administraba todo lo relativo a la obra (que había quedado sin terminar) porque ISM la dejó y el domicilio de ésta era Avilés, por lo que también sabía que el querellante aparcaba en la plaza n.º NUM000.

Finalmente tampoco puede alegar desconocimiento de su actuación fraudulenta cuando el Sr. Francisco lo demandó en septiembre de 2007 solicitando la ratificación de la escritura de compraventa y lo denunció en enero de 2008, celebrándose juicio de Faltas por coacciones, por haber cambiado la cerradura de acceso al garaje impidiéndole la entrada al Sr. Francisco, como hacía de forma habitual para estacionar su vehículo en la plaza n.º NUM000, y, pese a todo ello el acusado vendió en 2009 esa plaza de garaje y trastero a los Sres Moises y Candida, que inscribieron la venta en el Registro de la Propiedad.

Por tanto el acusado era conocedor de que el inmueble en cuestión había sido adquirido por el Sr. Francisco y pese a ello volvió a adquirirlo él a título particular, para posteriormente venderlo a terceros, que en este caso lo son de buena fe, de manera que se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos de la doble venta, conociendo la primera venta, adquiriendo fraudulentamente el inmueble, aprovechando la no realización de la efectiva entrega del objeto del contrato y la no inscripción registral, para celebrar finalmente el último contrato de compraventa.

Por lo anteriormente expuesto, constatamos que se han practicado en el plenario pruebas suficientes de cargo, obtenidas con todas las garantías y sin vulnerar derecho alguno, capaces de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, no apreciando que la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de instancia resulte errónea, ilógica o arbitraria, por lo que debe ser mantenida, y estimando correctamente calificados jurídicamente los hechos acreditados, lo que nos lleva a desestimar el recurso formulado y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de la alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bartolomé, contra la sentencia de fecha 5-02-19 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM, debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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