Sentencia Penal Nº 463/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 50/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ ROLLO DE SALA 50/2013

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS: 279/2010

JDO.INSTRUC Nº 5 FUENLABRADA

SENTENCIA NÚMERO: 463

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. ROSA E. REBOLLO HIDALGO

D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO

--------------------

En Madrid a 11 de octubre del 2013.

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada seguida por delito de estafa y apropiación indebida contra Luciano , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, hijo de Maximo y de Celia , natural de Jimena (Jaén) nacido el día NUM001 /1954, vecino de Fuenlabrada, CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 , sin antecedentes penal y en libertad por la presente causa, y Evangelina con D.N.I. NUM005 , mayor de edad, hija de Segismundo y de Gracia , natural de Madrid, nacida el día NUM006 /80, sin antecedentes penales y en libertad por la presente causa, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Sarria Pueyo, la Acusación particular constituida por Luis Alberto , representado por el Procurador Dª José Andrés Peralta de la Torre y defendido por el Letrado Dº Santiago Arteche Gutiérrez; la Acusación Particular constituida por Bruno y Andrés , representados por la Procuradora Dª Ester Gómez de Enterría y defendidos por el Letrado Dº Joaquín Ruiz de Infante Avello, y la Acusación Particular constituida por Benedicto y Camilo representados por la Procuradora Dª Ester Gómez de Enterría y defendidos por el Letrado en substitución Dº Francisco Calderón Maldonado, los acusados citados representados por el Procurador Dº Rafael Gamarras Megías y defendidos por el Letrado D. José Vicente Criado Navas y como responsable civil la entidad Master Financiación y Créditos S.L. Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación particular ejercida en nombre y representación de Luis Alberto , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos: 1) de un delito continuado de estafa agravada del articulo 248.1 en relación con los artículos 250.1.6 º y 7º ,Código penal vigente en el momento de los hechos, y actualmente en relación con el articulo 250.1.4 º, 5 º y 6º, con aplicación del articulo 74 en ambos casos en concurso con un delito continuado art 77 del Código Penal de apropiación indebida del articulo 252 y con aplicación del articulo 74 de dicho cuerpo normativo; y 2) un delito continuado de apropiación indebida de efectos o valores que hubiera recibido para administrar o gestión sin devolución, art 252 del Código Penal , con aplicación del articulo 74 del mismo, solicitando la imposición para el acusado Luciano por el primer delito, la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses a razón de 20 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago del articulo 53 del Código Penal , con las limitaciones legales y pena accesorias que correspondieren, por el segundo delito, la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 20 euros por día con la responsabilidad personal subsidiaria por el pago del articulo 53 del Código Penal , con las limitaciones legales y penas accesorias que correspondieren y que en calidad de responsabilidad civil indemnizare en la suma de 155.368 euros con el interés del 29% anual desde la fecha de suscripción de cada uno de los contratos hasta su pago mas otros 62.424, euros por letra entregada y con declaración de responsabilidad civil y solidaria de la entidad Master Financiación y Créditos y subsidiariamente en cuanto a responsabilidad civil en la cantidad de 24.500 euros para el caso de condena por el delito continuado de apropiación indebida nº 2.

La acusación ejercida en nombre y representación de Bruno y Andrés , en sus conclusiones definitivas, califico los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada del articulo 250.1.6 º y 250.1.7 º y articulo 74 del Código Penal y alternativamente y subsidiariamente un delito continuado de apropiación indebida de cantidades recibidas en deposito con obligación de devolver del articulo 252 del Código Penal en relación con los artículos 250.1.6º y 250 1.7º y articulo 74, solicitando la imposición para los acusados Luciano y Evangelina la pena , a cada uno de ellos, de seis años y doce meses multa con una cuota de seis euros día , y las accesorias de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto social de Master Financiación y debiendo indemnizar en la suma de 415.523 euros mas los intereses legales y con declaración de la responsabilidad personal subsidiaria al amparo del articulo 120.4 del C.P . de la mercantil Master Financiación y Créditos S,L. y con imposición de las costas , incluidas la de la parte querellante

La Acusación Particular constituida por Benedicto y Camilo , en sus calificaciones definitivas, califico los hechos objeto de las actuaciones como constitutivo de un delito continuado de estafa del articulo 248 en relación con el articulo 250.1.6 º. y 2501.7 y articulo 74 del Código penal y alternativamente o subsidiariamente de un delito continuado de apropiación indebida de cantidades recibidas en deposito del articulo 252 del Código penal en relación con los artículos 250.1.6.º y 2501.7º , solicitando la imposición para los acusados Luciano y Evangelina la pena, a cada uno de ellos, de seis años y multa de doce meses , a razón de una cuota de seis euros por día las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto social de Master Financiación y debiendo de indemnizar a Camilo en la suma de 15.000 euros y a Benedicto en la suma de 206.932,49 euros menos la valoración actual del piso que se determine en acto del juicio oral y procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Master Financiación y Créditos S.L.; y con imposición de las costas causadas

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en calificación definitiva así como la defensa de Luciano Y Evangelina , en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que la entidad Master Financiación y Créditos S.L. es una sociedad unipersonal que comenzó sus operaciones el día 21 de noviembre del 2003 cuyo objeto social es la intermediación financiera, prestamos hipotecarios, servicios de contabilidad, asesoría fiscal, laboral y jurídica; y también la promoción , compra y venta de fincas urbanas y rusticas, así como su arrendamiento y explotación. Luciano , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenia la condición de administrador único de la Sociedad y cuya inscripción en el Registro Mercantil se llevo a cabo al día 31 de marzo del 2004 y Evangelina , mayor de edad y sin antecedentes penales , tenia la condición de apoderado en virtud de escritura publica de apoderamiento de fecha 21 de octubre del 2004 y presentada para su inscripción en el Registro Mercantil con fecha 8 de marzo del 2005.

Que para el mantenimiento del desempeño de la actividad social la entidad Master Financiación ,a través de su administrador único Luciano , en calidad de prestatario vino en concertar con Luis Alberto tres contratos de prestamos: así, el primero de fecha de fecha 16 de enero del 2008 y por un importe de 80.618 euros; el segundo de fecha 19 de junio del 2008 y por un importe de 34.500 euros y estipulándose como segunda que la parte prestataria devolverá al prestamista la expresada en el plazo de seis meses a contar desde esta fecha, es decir el vencimiento del préstamo será el día 15 de diciembre del 2008 y en la tercera en tanto no sea devuelto el capital del préstamo este devengará a favor del prestamista y sin necesidad de requerimiento de pago alguno un interés del 29% anual, que se abonara vencido al efectuar el pago del capital; y tercero de fecha 25 de junio del 2008 por un importe de 40.250 euros cuya estipulación segunda lo era del tenor de que la parte prestataria devolverá al prestamista la expresada en el plazo de seis meses a contar desde esa fecha, es decir, el vencimiento del préstamo será el día 22 de diciembre del 2008 y en la tercera que en tanto no sea devuelto el capital del préstamo , este devengará a favor del prestamista y sin necesidad de requerimiento alguno, un interés del 29% por ciento anual que se abonara vencido al efectuar el pago del capital.

El día 19 de junio del 2008 Luciano en su condición de administrador único de la entidad Master Financiación y Créditos S.L. recibió de Luis Alberto para su protesto y cobro la letra de cambio clase 2ª numero NUM007 por un importe de 62.242 euros ; tal cambial estaba garantizada por hipoteca en virtud de escritura publica de fecha 21 de diciembre del 2007 y habiendo sido librada por Master Financiación y Créditos S.L. y como librados aceptantes Conrado y Diana sin que la cambial fuere atendida a la fecha de su vencimiento; esta fue protestada a fecha 25 de junio del 2008 por su tenedor Master Financiación y Créditos S.L. Con ocasión de la falta de pago del crédito cambiario, en fecha 28 de mayo del 2009 por la Procuradora de los Tribunales Diana Ortiz Carracedo en nombre y representación de Master Financiación y Créditos se interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra los dichos librados aceptantes y que dio origen al juicio de ejecución 271/2009 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Barco de Valdeorras en el que con fecha 22 de octubre del 2009 recayó Auto que vino en estimar la oposición formulada se vino en fijar cantidad principal por la que debía continuar la ejecución en la cantidad de 37.742 euros mas intereses y gastos debidos habida cuenta que antes de la presentación de la demanda se habían satisfecho dos pagos parciales: el primero en importe de 20.000 euros y el segundo en importe de 4500 euros, tales sumas fueron ingresadas mediante transferencia bancaria en cuenta de Master Financiación y Crédito la primera de ellas a 26 de septiembre del 2008 y la segunda a fecha 11 de marzo del 2009, tales cantidades son incorporadas con animo de enriquecimiento a patrimonio de la Sociedad por su administrador Luciano ; Con fecha 8 de julio del 2011 en el dicho procedimiento recayó decreto del Secretario Judicial adjudicando la finca en el descrita a favor de Master Financiación y Créditos.

Que en el desempeño de la actividad social de Master Financiación y Créditos su administrador único Luciano vino en recibir de Benedicto , casado en régimen de gananciales con Salome , hacia mediados del 2007 un importe que ascendía en torno a 64.250 euros para refinanciar deuda de tercero y con un plazo de devolución de seis meses con juna tasa e interés de entre el diez y el quince por ciento y la de demora en un veintinueve por ciento y que fue posterior a otras entregas en idénticas condiciones con vinculación a una hipoteca de letra de cambio. Ante la falta de abono e intereses para su abono vino en concertarse en fecha seis de octubre del 2009 escritura de compraventa entre la entidad Master Financiación y Créditos S.L., actuando a través de su administrador único dicho, y los cónyuges Benedicto y Dª Salome de la vivienda sita en e Madrid en la CALLE001 nº NUM008 , tal vivienda fue adquirida por la vendedora en virtud de procedimiento de ejecución cambiaria de cambial en importe de principal de 28.800 mas intereses y costas seguido a instancia de la ejecutante Master Financiación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de los de Madrid en autos 237/2008.

Que en el desempeño de la actividad social de Master Financiación su administrador único Luciano vino en recibir de Camilo , siendo hermano de Salome y cuñado de Benedicto , en momento no determinado pero en torno a enero o febrero del 2006 para refinanciar deuda de tercero suma invertida por importe de 43.000 euros a devolver en seis meses con una retribución del 10 al 15 % por ciento de interés y una tasa de demora del 29% y que vino en ser vinculado a hipoteca de letra de cambio por importe de 47.100 a favor del librador de la misma y de los tenedores futuros de la referida letra y constituida en escritura publica de fecha 7 de febrero del 2006 y en la que como acreedor hipotecante aparece la persona de Angustia ; para el abono del capital prestado tras procedimiento de ejecución hipotecario de la cambial seguido por Master Financiación y Créditos ante el Juzgado nº 2 de Pozo Blanco con nº 315/2006 en cuanto tenedor de la cambial vino por Auto de fecha 2 de abril del 2007 en adjudicarse al ejecutante Master Financiación y Créditos S.L. la vivienda letra NUM004 sita en la CALLE002 nº NUM009 de Pozo Blanco; vivienda que la entidad dicha actuando a través de su administrador Luciano vino en transmitir a Camilo y elevándose a escritura publica de compraventa de fecha once de marzo del 2009 de compraventa.

Que en el desempeño de la actividad social de Master Financiación su administrador único Luciano entre hacia mediados del 2006 y el 2007 con las personas de Bruno y Andrés vino en recibir diversas sumas invertidas en refinanciación de deuda de tercero por importe la primera de 131.855 euros y con vencimiento de devolución del capital e intereses al 26 de septiembre del 2006, con importe de 27.280 euros y vencimiento a 9 de mayo del 2007 el segundo, con importe de 109.147 y vencimiento a 27 de junio del 2007 el tercero, el cuarto por importe de 58.754 euros y nueve céntimos con vencimiento el 8 de agosto del 2007 y el quinto con vencimiento al 27 de agosto del 2007 por un importe de 93.196. Tales operaciones vendrían a tener un tipo de retribución entre el diez por ciento al quince por ciento y un tipo de demora del 29 por ciento y con vinculación cada una de ellas a garantía de sendas hipoteca de letra de cambio de las que eran deudores quienes venían en refinanciar deudas de diversa índole mediante obtención de financiación a través de entidad Master Financiación y Crédito. Como quiera que llegados los vencimientos de las cambiales no se satisfizo la devolución de las cantidad objeto de inversión, para atender a su pago vino por razón de primer préstamo y vinculado a hipoteca de letra de cambio cambio se interpuso demanda de ejecución hipotecaria por la entidad Master Financiación de la que conoció el Juzgado de 1ª Instancia de Villarobledo en nº de procedimiento 319/06 y en el que con fecha 20 de diciembre del 2007 recayó Auto por el que se aprueba el remate y se adjudica al ejecutante Master Financiación y Créditos S.L. la finca cuya descripción registral consta en el primer antecedente de hecho de esta resolución por la cantidad de 95.000 euros; por razón del tercero se interpuso demanda de ejecución de hipoteca que dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria nº 629/2007 seguido ante el Juzgado mixto nº 3 actualmente nº 2 de Alcobendas y en el que recayó auto de fecha uno de abril del 2009 en el se adjudicó al ejecutante Master Financiación y Créditos el bien inmueble sito en la planta NUM010 del bloque NUM002 hoy AVENIDA000 nº NUM003 del conjunto residencial las cumbres VII en San Sebastián de los Reyes; y por razón del cuarto se interpuso demanda de ejecución hipotecaria de letra de cambio seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles y que dio origen al procedimiento de ejecución hipotecaria con nº 34/2008 y en el que recayó Auto de fecha 21 de Enero por el que se adjudican los inmuebles subastados, sitos en la CALLE003 nº NUM011 de Brunete, al ejecutante Master Financiación y Créditos y por razón del quinto se interpuso por la entidad Master Financiación demanda de ejecución hipotecaria de la que conoció el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa María la Real de Nieva en procedimiento nº 541/2007 y en el que con fecha 25 de febrero del 2009 recayó auto por el que se adjudico al ejecutante Master Financiación y créditos el bien inmueble sito en la localidad de Marugan en la URBANIZACIÓN000 de Parraces.

No ha quedado acreditado que Evangelina ejerciere la administración de hecho en la entidad Master Financiación

Fundamentos

PRIMERO.- Habida cuenta la pluralidad de acusaciones de índole particular que han venido en ser sostenidas por hechos distintos sin perjuicio de coincidencias e incluso con pluralidad de acusados procede distinguir entre ellas, y comenzar por la hecha valer por la representación procesal de Luis Alberto para continuar con la sostenida por Benedicto y Camilo y concluir con la de Bruno y Andrés .

SEGUNDO.- Por lo que atañe a la acusación sostenida por el primero de los acusadores particulares dichos lo es principalmente por razón de un delito continuado de estafa agravada del articulo 248 y en relación al vigente articulo 250.1.4º.5 º.y 6º del Código Penal en concurso con un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 y de un delito continuado de apropiación indebida de efectos o valores que se hubieran recibido para administrar o gestión sin evolución del articulo 252 del C.P con aplicación del articulo 74. O sea por el querellante en suma se viene en distinguir entre los hechos concretados a los tres prestamos concertados y sus vicisitudes y el hecho fijado en sus conclusiones definitivas en el punto primero en su párrafo séptimo.

TERCERO .- Por lo que atañe a la acusación de un delito de estafa agravada en concurso con un delito de apropiación indebida conviene en precisar que el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia 212 de fecha 2 de febrero del 2006 ha venido en sostener que estafa y apropiación indebida son heterogéneos pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo; por su parte la sentencia de fecha 20 de noviembre del 2008 sienta que los hechos de la estafa y la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras lo principal es que los hechos son distintos .Al respecto en el escrito acusatorio y ya en conclusiones definitivas lo que se refiere es la concertación con el acusado de tres contratos de préstamos en las fechas indicadas en hechos probados cuya realidad que da acreditada no solo por la declaración del acto en el acto de juicio sino también por la documental ya aportada con la querella y obrantes a los folios vigésimo séptimo, vigésimo octavo y vigésimo noveno cuya realidad es reconocida por el encartado a su vez en el acto de juicio en cuanto reconoce como suya la firma obrante. Pues bien títulos que quedan descartados de la tipicidad recogida en el articulo 252 del Código Penal cuando se enumera el de deposito, comisión o administración o por otro Titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos son todos los que transmiten la propiedad como son entre otros el contrato de préstamo , así, valga por todas , la sentencia de 1 de marzo del 2005 del Tribunal Supremo sienta que el incumplimiento de contratos de prestamos de dinero no generan por si mismos la aplicación del articulo 252 dado que el dinero dado en propiedad es adquirido por el prestatario en propiedad ( articulo 1740 del Código Civil ) , lo que excluye que el supuesto objeto de la apropiación sea ajeno, como o requiere el texto del articulo citado. Resulta así que la acusación de un delito continuado de apropiación indebida ha de decaer.

CUARTO .- Como se ha indicado también se viene en formular acusación contra el encartado Luciano como autor de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal y ello con ocasión de entregarle para protesto cobro la letra clase NUM003 numero NUM007 cuyo importe lo era de 62.242euros y de la cual los librados vinieron en abonar mediante transferencia a Master Financiación y Créditos la suma de 20.000 euros el 24 del 9 del 2008 y de 4500 euros en fecha 9 de marzo del 2009 y de las que dispuso el acusado. A este respecto del testimonio del propio encartado y documento nº 6º aportado con la querella del acusador particular Luis Alberto , folio trigésimo, el acusado vino en recibir para su protesto y cobro el efecto cambiario acabado de enunciar. De otra parte del testimonio de Instrucción 1 de Valdeorras en ejecución de hipoteca de letra de cambio evidencia que como quiera que la antes identificada cambial no fue atendida, una vez protestada, se procedió a interponer demanda de ejecución hipotecaria pero incluso antes de esta resulta que los deudores hicieron abono primero de las suma de 20.000 euros y después de 4500 euros respectivamente en las fechas de 24 de septiembre del 2008 y 11 de marzo del 2009; a su vez queda evidenciado que el pago se hizo mediante transferencia bancaria a la entidad Master Financiación y Crédito y sin que se haya hecho abono al querellante de tales sumas y habiendo quedado incorporadas al patrimonio de la dicha entidad de la que es administrador único el encartado Luciano quien no ha dado razón de tales cantidades en el acto del juicio en cuanto a su destino una vez ingresadas en cuenta de la sociedad.

QUINTO .- Tales hechos reputados probados vienen en constituir un delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal en relación con su articulo 31 y siendo su autor penalmente responsable el Acusado Luciano . En efecto, tal gestión de cobro es de entender que constituye unos de los títulos propios de la operatividad de la figura jurídica de la apropiación indebida: En efecto, vendría a ser una suerte sino de endoso en blanco y que como quiere que la entidad Master Financiación y Crédito era la libradora de la Cambial no hubiere sido necesario completar en cuanto además devino tenedora de la cambial pero si de una cesión inter partes con un mandato de cobranza. De tal modo que para el caso del cobro en tal mandato que incorpora la gestión de la cobranza esta insíto la entrega al mandante de las cantidades obtenidas. Por contra el acusado falta a tal obligación de restitución de las cantidades ingresadas mediante transferencia bancaria y que se hacen propias en su condición de administrador de la Sociedad Master Financiación con incorporación al patrimonio de esta. De otra parte dos son las acciones de apropiación indebida: la que recae sobre la suma de 20.000 euros y sobre la de 4500 euros, concurre asi la figura del delito continuado del articulo 74 del Código Penal habida cuenta la identidad del sujeto pasivo e identidad en el hecho.

SEXTO .- Atendido el articulo 252 en relación con el articulo 249 del Código penal del Código Penal y en relación con el articulo 74 y articulo 66.1.7, ambos del Código Penal y habida cuenta importe de la cantidad substraída es de imponer al encartado la pena de 21 meses y un día de prisión.

SEPTIMO .-Atendido el articulo 116 del código penal el encartado en su condición de responsable criminalmente habrá de indemnizar a Luis Alberto en la cantidad de 24.500 euros. A su vez y conforme al articulo 120.4 del Código Penal procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Master Financiación y Crédito S. l .

OCTAVO .-Atendido el articulo 248 del Código Penal y atendida la doctrina del tribunal Supremo los elementos típicos que conforman el delito de estafa serán: a) un engaño idóneo o bastante por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo; b) la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud de cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; c) a consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir necesariamente despliega una suerte de cooperación, que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero y d) el tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. Como ya señalo el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de enero del 2000 el alma de la estafa es el engaño, o sea , cualquier ardid o argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiere realizado.

Atendido los términos del escrito de acusación en rigor no se concreta de manera específica un ardid, argucia o treta ejecutado por el acusado y determinante de la concertación de los contratos de prestamos. Todo lo mas lo que se afirma es que para el cumplimiento de su objeto social capta capitales de terceros con los que a su vez opera , supuestamente, en su tráfico comercial , pero a los que no hace partícipe directos del resultado del mismo y añadiendo que fruto de esa campaña de captación de capitales y de las condiciones ofertadas el querellante como prestamista suscribe con Master Financiación y Créditos S.L las operaciones de préstamo. Tal aseveración chocaría en cuanto a lo relativo de no hace partícipes directos del resultado del mismo ya con lo afirmado en los hechos conformadores de la acusación de haber sido satisfecho en la suma de 42.068 euros con ocasión de la letra clase 3º nº NUM012 , aunque después usado para el préstamo que se suscribe en fecha 25 de junio del 2008 y con lo declarado en el acto del juicio cuando afirma que el acusado le pago tres operaciones que volvió a reinvertir. Pero es mas, de la propia declaración del querellante resulta que vino en trabajar para la entidad Master Financiación de quien trabajaba como agente para captar a inversores y añade que sabía que había unas letras de cambio con vencimiento a seis meses y no sabía nada mas y que ahora si sabe lo que es una hipoteca de capital privado, anteriormente no; a su vez , declara que antes trabajó en la inmobiliaria Mileniun como dos años. Pues bien de la Testifical depuesta por el testigo Mateo resulta que el testigo conoce al querellante y trabajó con el sobre el 2004 o el 2005 y hasta el 2007 o 2008, que tenia una empresa Inmobiliaria Mileniun en la que trabajo aunque también tenia una empresa de intermediación financiera que las empresa inmobiliaria y la de servicio financiero iban muy ligadas y en ambas participó , que también hacia operaciones de capital privado, hasta en algunas el Señor Luis Alberto participó con dinero propio, como inversor además de algún familiar de éste según le decía el señor Luis Alberto , que el Señor Luis Alberto anterior a todo esto vivió esta experiencia ya que al mismo se le adjudicó un piso por el CALLE003 . De otra parte, el Testigo Pedro Antonio declara que el señor Luis Alberto anteriormente trabajaba en Master y este ejercía labores que el testigo hizo después, es decir captar clientes, posteriormente ese señor apareció en la empresa como cliente y en muchos casos como amigo personal del acusado. En consecuencia, es verosímil que el querellante conocía con precisión las operaciones que conformaban el objeto social de la empresa y particularmente las relativas a las particulares operaciones de intermediación financiera que concertaba el acusado en su calidad de administrador de la entidad de autos y hasta el punto de haber participado en algunas previamente a los contratos de prestamos que concertó y con conocimiento de los riesgo de la operación; pero es mas el encartado en el acto del juicio declara que Luis Alberto le dejó el dinero para salvar a la Sociedad y que tenía que devolverlo aunque no sabe cuando; pues bien tal aseveración es plausible habida cuenta la formalización por escrito de los contratos y en los que si bien se prevé un interés de demora en rigor no tanto un interés retributivo y es mas en uno de ellos ni se fija período en que habría de ser devuelto y cohonestado ello con lo declarado por el testigo referido de ser amigo personal del encartado. Consecuencia de todo lo anterior es la falta de concurrencia al tiempo de celebración de los contratos de préstamo de autos de un engaño bastante y determinante de un desplazamiento patrimonial por el querellante; antes bien, es de entender que se está ante un mero incumplimiento contractual con ejercicio de las acciones pertinentes incluida la de exigencia de responsabilidad de índole diferente de la penal al administrador de la sociedad prestataria si concurren méritos para ello . Procede así la absolución del encartado del delito continuado de estafa de que viene acusado.

NOVENO .-En orden a las costas, atendido lo dispuesto en el articulo 123 del Código Penal y 240 y ss del Código Penal en orden a las costas son de declarar de oficio las causadas con ocasión de la acusación formulada por mor de un delito continuado de estafa agravado en concurso con un delito continuado de apropiación indebida; y son de imponer al condenado las costas causadas con ocasión de la acusación formulada por un delito de apropiación indebida del articulo 252 de efectos o valores e incluidas en estas los honorarios de letrado y derechos de procurador.

DECIMO.- En cuanto a la acusación formulada por los acusadores Benedicto y Camilo lo es originalmente contra el encartado Luciano y Evangelina por un delito continuado agravado de estafa y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida de cantidades recibidas en depósito. Con relación a la calificación alternativa de un delito de apropiación indebida es de tener presente lo ya expuesto con anterioridad. En rigor ante lo opaco y falta de transparencia de las operaciones concertadas por uno y otro querellante con el encartado en su calidad de administrador de la empresa Master Financiación S.L. no resulta evidenciado que estas revistan la forma jurídica de un depósito, así falta toda materialización por vía documental que permita observar cuales son los términos que dan forma jurídica a la operación económica de la inversión; de los propios términos de la querella lo que resulta que se afirma es que se ofrecía al inversor una rentabilidad fija de 10% y hasta del 15% y de unos intereses de demora del 29 por ciento; términos estos en su conjunción que parecerían más propios de un préstamo pero que a su vez habida cuenta el objeto social de la intermediación y cohonestado con su vinculación a una garantía de hipoteca de letra de cambio también es de entender que podría concurre una mera gestión de intermediación entre un inversor y quien esta necesitado de una financiación puente pero que por motivos que no han quedado determinados aquel inversor prestamista quedaría en la sombra. Es así que en todo caso la acusación alternativa de apropiación indebida ha de correr igual suerte que en el caso de la acusación formulada por el también querellante Luis Alberto .

UNDECIMO.- Por lo que atañe a la acusación de estafa formulada contra los encartados hemos de da por reproducidas las consideraciones dogmáticas legales ya enunciadas en anteriores fundamentos de derecho. En este orden de cosas en cuanto al engaño , ardid o treta, atendidos los términos de la querella según su tenor resultaría que consistiría en que Master Financiación diseño una estrategia consistente en la ausencia de riesgo para la financiera y la obtención de beneficio al proveerse de liquidez de clientes inversores, obteniendo el desplazamiento patrimonial deseado y la cantidad interesada en concepto de préstamo por el tercero prestatario que reclama un crédito a la entidad, la mercantil de este modo obtenía una comisión e interés asegurado en el caso de que el prestatario pagara y en caso de impago, supuesto del que aparentemente respondían Master, era derivado al inversor trasladándole el problema del impago, si quería recuperar lo invertido mas lo intereses pactados, tenía que continuar con los procedimientos hipotecarios a su costa, apropiándose de las cantidades invertidas. De un modo otro, los acusados nunca tuvieron el animo de devolver las cantidades entregadas por los inversores ni los intereses pactados. Mas allá de que es inequívoco que los querellantes se sitúan voluntariamente fuera de la red de productos financiera ordinaria y aceptan una condiciones de explotación de su inversión un tanto exorbitantes en beneficio de ellos como indica que la retribución por mora alcance una tasa del 29%, signo inequívoco del riesgo que envuelve a tal actuación en una perspectiva económica; y sin que frente a lo ordinario se documenten por escrito de la operación económica su forma jurídica con lo que sería por tanto susceptible de que la labor interpretativa quede facilitada. Lo cierto es que de la declaración del testigo Enrique resulta que los querellantes si conocían la dinámica de la Sociedad en realización de su actividad social, en efecto por este se declara que su actividad no estaba en la red comercial y pidió que se lo explicara y consistía en bajo la entrega de un efectivo refinanciar operaciones para un tercero, se limpiaban incidencias que tenía el cliente y luego se refinanciaban con entidad bancaria, y durante el tiempo que se tardaba se devolvía el capital en tres o seis meses y con una garantía real, que garantizaba la letra de cambio y a su vez declara que una de las opciones del tráfico era si no se pagaba la ejecución de la letra de cambio. De otra parte, el testigo declara que le animó a hacer operaciones entre otros a su mejor amigo de la infancia, o sea el querellante Benedicto , a su vez resulta que tal testigo era director de sucursal de la entidad Caja Granada en el Término de Fuenlabrada. Cierto es que en el testigo medió cierta reticencia a concretar de modo terminante que participare la opción en caso de impago del procedimiento de ejecución aludiendo que no concretó por que las operaciones salían bien pero añade también que el lo sabía como la mayoría de la gente; pues bien, habida cuenta su actividad financiera y consejos en la obtención de beneficios sería contrario a la normal sucesión de las cosas no advertir a quien era su amigo de la infancia de la posibilidad de en caso de impago de por la persona a refinanciar que no mediare un procedimiento de ejecución de garantía hipotecaria de letra de cambio. Es mas , la documental aportada en el escrito de defensa como documentos nº tercero y cuarto y quinto, folios octingentésimo octogésimo primero a noningentésimo primero, evidencian que el querellante tenia conocimiento de ello en cuanto incluso viene en figurar como acreedor hipotecante y es obvio sin mas para cualquier persona media que el impago apareja la posibilidad de una ejecución hipotecaria y cuanto mas cuenta con un amigo íntimo conocedor de tal posibilidad. De otra parte, el querellante Benedicto es el cuñado del también querellante Camilo cuya hermana Salome es esposa del primero, así resulta de las declaraciones por estos prestados en el acto del juicio; negar el conocimiento de la dinámica de la empresa Master Financiación es contrario a la normal relación que media entre personas ligadas por vinculo familiares estrechos y así hasta el punto de que la garantía de hipoteca inmobiliaria a favor del préstamo de Camilo vino en ser subscrito por su hermana de él, tal circunstancia en este caso posibilita reforzar para tal particular operación la interpretación de que la forma jurídica es la de una mera intermediación o agencia, escritura de constitución de hipoteca en garantía del pago de la letra de cambio obrante al folio noningentésimo a milésimo décimo, pero que de los términos de la escritura de compraventa aportada por la defensa del querellado de su términos habida cuenta la coincidencia en la suma de la cantidad que en este se dice recibida y la de la suma de la cambial garantizada por hipoteca permite entender que en efecto quien figura como acreedor hipotecante en rigor actuaba por cuenta de su hermano el querellante Camilo . Por ultimo, cierto es en cuanto al querellante Benedicto que no aparece evidenciado que se vinculara la total suma prestada al importe de la letra de cambio garantizada con hipoteca que vino en ejecutarse toda vez que la suma de esta no coincide con el importe de la inversión; así resultaría de la fotocopia no impugnada de contrario de escritura de compraventa sobre la vivienda que vino en adjudicarse Master financiación anteriormente en procedimiento de ejecución hipotecaria, folios quingéntesimo décimo octavo, en particular el folio quingentésimo vigésimo cuarto donde se relaciona que la hipoteca es para responder de 25.800 euros, y en relación con copia del auto de adjudicación de 23 de diciembre del 2008 al folio quingentésimo quincuagésimo cuarto. Pero en todo caso como se ha indicado tal posibilidad le era conocida al querellante y así lo aceptó y permitía hacer al menos en una parte pago de la cantidad objeto de inversión

Por lo expuesto procede la absolución de los querellados de la acusación de un delito de estafa. Pero es mas tal absolución además con respecto de la querellada Evangelina se alza ya procedente habida cuenta que su condición en la Sociedad Master Financiación fue la de apoderada y sin perjuicio de las trabajos administrativos que realizaba pero en ningún caso ha quedado acreditado que fuere ya que no administrador formal si al menos de hecho; requisito de todo punto necesario a tenor de lo dispuesto en el articulo 31 del Código Penal .

DECIMOSEGUNDO.- Por ultimo es de examinar la acusación formulada por los querellantes Bruno y Andrés la cual lo es principalmente por un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.6 ºy 7º del Código Penal y alternativamente y subsidiariamente por un delito continuado de apropiación indebida de cantidades recibidas en deposito del articulo 252 del Código Penal . Con relación a esta calificación alternativa es de dar por reproducido lo expuesto ya en el fundamento de derecho décimo. Solo añadir que los querellante en su escrito de acusación no se menciona cual se el título jurídico en cuya virtud se entregaba el numerario, solo se alude a la condición de inversor. Término este propio de una realidad económica, pero como es obvio tal materia en su traslado a la perspectiva jurídica ha de adopta una forma de esta índole. Es no en los hechos de las conclusiones definitivas sino en calificación y particularmente de la figura delictiva y ello de modo alternativo o subsidiario cuando si se hace mención de la figura jurídica del depósito. Al respecto son plenamente de tener en cuenta las consideraciones antes explicitadas cuya oportunidad se refuerza en correlación a la total suma invertida. No resultando, por tanto, acreditado que las sumas entregadas obedezcan a un titulo de los prevenidos en el articulo 252 del Código Penal falta así tal elemento típico y comporta la absolución por tal acusación

DECIMOTERCERO.-Por lo que atañe a la acusación formulada por un delito de estafa agravada del articulo 248 del código penal en relación con su articulo 250.1.6º y 7º también han de darse por reproducidas las consideraciones hechas en fundamentos de derecho anterior de índole dogmático y legal. Al respecto , los términos de la acusación formulada son un tanto intrincados , pero es de entender que en orden al fraude que consistiría en que el acusado Luciano explicó las bondades del negocio que presentó como inversión en hipotecas cambiarias y que se trataba de una inversión segura pues la empresa prestaba a sus clientes el dinero obtenido por los inversores por medios de prestamos garantizados con hipoteca inmobiliaria ( normalmente se constituía segunda o tercera hipoteca) de modo que la entidad Master venía garantizada la devolución por parte del cliente o en su caso ejecutaría la hipoteca participando en la subasta y posterior adjudicación del inmueble y si hubiera de ejecutarse adjudicar las vivienda al inversor , que la rentabilidad fija en todo caso era del l0 % en un corto período de tiempo e incluso tendría la opción de renunciando a la devolución del dinero adjudicarse una vivienda , de este modo Master funcionaba en la practica como una sociedad de inversión en la que una pluralidad de personas depositaban su dinero en la entidad a cambio de una rentabilidad fija, que cuando entra en crisis el mercado inmobiliario, los acusados deciden seguir captando inversiones a sabiendas de que en ningún caso en que el cliente no pagara el crédito a su vencimiento.

DECIMOCUARTO.- De la certificación del Registro Mercantil resulta que la entidad Master Financiación y crédito S.L. tenia por objeto social la intermediación financiera, préstamos hipotecarios, servicios de contabilidad, asesoría fiscal laboral y jurídica y sí como la promoción compra y venta de fincas urbanas y ascendiendo a 3006 euros su capital social, en especial folio ducentésimo quincuagésimo cuarto. Pues bien ni por objeto social ni por capital Social se corresponde a entidad Master Financiación con una Sociedad de inversión, en efecto aquella a lo que se dedica es a la intermediación financiera y concesión de préstamos hipotecarios; y ciertamente a los años de constitución de la entidad comenzaron a proliferar actividades de intermediación de prestamos que se mostraron especialmente activos en lo referente a la agrupación de deudas, actividad que realizaron empresas que no entraban en la categoría de entidad de crédito reguladas por el Banco de España. De otras parte, con respecto al capital de los querellantes obtenido por la entidad Master Financiación no cabe reputarlo de deposito ante la falta toda documental acerca de la concertación de contratos de tal índole y si no fue querido por los querellantes cuando menos fue consentido, aunque la suma invertida apunta inequívocamente a que también era querido por los querellantes la falta de transparencia que comporta la ausencia de la forma documental cuando mas se invierte en operaciones de financiación novedosas. Pero de la testificales de los querellantes y el encartado y reflejos indirectos en las escritura de hipoteca de letra cambio unidas a la causa resulta que la explotación del capital estaba sujeta a una devolución en torno a seis meses, a una retribución fija del diez al quince por ciento y que en caso de demora el tipo seria del veintinueve por ciento y con la posterior instrumentalización de la operación que realizare con tercero en letra de cambio con hipoteca de ésta lo que puede apuntar a un préstamo pero también a una mera gestión de intermediación de la que el en definitiva es prestatario por razones ignoradas permanece opaco. Al respecto, como ya hemos indicado y repetimos la importante retribución de este en torno al 10 y al quince y cohonestado con un tipo de demora rayano en lo exorbitante y a su vez cohonestado con que el destino a través de la entidad Master del capital era para económicamente refinanciar a personas cuyos impagos les habían colocado en tesitura de acudir a canales diferentes de la entidades ordinarias de crédito y en un tiempo en que la contracción del crédito bancario todavía no se había producido, evidencian que la operación económica de inversión adolecía de riesgo cierto y que aunque amortiguaba una posterior ejecución hipotecaria del inmueble lo cierto es que posteriormente y aun sin cargas anteriores la crisis del mercado inmobiliario, manifestada en el curso al 2008 con reflejo económico general pero con raíces no afloradas en el año 2007, hubo de repercutir en cuanto al revertimiento de los capitales invertidos ante los fallidos de los en última instancia deudores aun a pesar de la primigenia refinanciación obtenida. Tal conocimiento de la operación y destino del dinero invertido como revela la testifical ya dicha de Enrique era conocida por los querellantes; en efecto entre el testigo y los querellantes media el vinculo parental de ser hermanos y es precisamente el testigo, por otra parte director de una sucursal bancaria, quien vino en animar a sus hermanos, los ahora querellantes, a invertir; pues bien tratándose de sus hermanos y a impulso del testigo es de entender que este especificaría lo necesario y preciso de las circunstancias esenciales a toda operación de las que venía haciendo Master Financiación y solvencia de ésta y ello al margen de las razones que el querellado Luciano les proporcionare. No cabe pues entender que anteriormente o al momento de efectuarse las operaciones inversoras entre el primer trimestre del 2007 y una en torno al segundo semestre del 2006 con anterioridad concurra un dolo malicioso y fraudulento previo en el querellado Luciano tendente mediante la elaboración de un engaño a provoca un desplazamiento patrimonial de los querellados. Es mas de la documental aportada con el escrito de defensa resulta que la entidad Master Financiación interpuso las correspondientes demandas de ejecución hipotecaria y cuya primera adjudicación lo es a fecha 20 de diciembre del 2007 y la ultima de febrero del 2009; documentos números vigésimo segundo a vigésimo séptimo. Cierto es que tras ello finalmente no se han adjudicado las inmuebles a los querellantes pero no es menos que se suscitaron diferencias en orden a pagos de honorarios de letrado y procurador y honorarios del querellado y en este orden de cosas el documento aportado con la querella tiene virtualidad en cuanto a evidenciar la realidad de unas operaciones pero no de un pacto sobre costes del procedimiento hipotecario habida cuenta principalmente que lo querellantes no lo subscribieron; así el querellante Bruno manifiesta que quería tener la certeza de que de las letras que le había dado se pudiera acredita la existencia de las mismas, no firmo ese documento porque era algo novedoso para el. En cuanto a la ejecución de la que conoció el juzgado de Villa Robledo ha de tenerse en cuenta la dificultad de ser una vivienda calificada como protegida. Por ultimo, cierto es que no ha resultado evidenciado actuación subsiguiente a la falta de pago de cambial con garantía hipotecaria de fecha 9 de mayo del 2007, pero su importe lo es solo de 27.280 euros frente a un total de 415.232 y siendo anterior a las tres ejecuciones posteriores por un capital relevantemente superior, no va mas allá de revelar un mero incumplimiento contractual. Procedería por tanto la absolución del acusado Luciano .

DECIMOQUINTO.- También se vino en formular acusación contra la encartada Evangelina del delito continuado de estafa agravada. Su absolución habida cuenta lo expresado en el articulo anterior es de todo punto procedente; pero en todo caso también lo sería, habida cuenta, que ya que no administradora de derecho y figura jurídica completamente diferente de la de apoderado nombrado de la Sociedad es que no resulta evidenciado que fuere la administradora de hecho al tiempo de concertar las operaciones de préstamo. No concurriendo tal condición y a tenor de lo dispuesto en el articulo 31 Bis del Código Penal procede la absolución de la acusada.

DECIMOSEXTO.- En orden a las costas con ocasión de las acusaciones formulada por las representaciones procesales de una parte de Bruno y Andrés y , de otra parte, Benedicto y Camilo son de aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la L.E.Cri y se declaran de oficio..

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Luciano como autor de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 74 , ambos del Código Penal a la pena de 21 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que indemnice a Luis Alberto en la cantidad de 24.500 euros mas los intereses legales del articulo 976 de la L.E.C . y con imposición a este respecto de un sexto del total de las costas causadas con inclusión dentro de estas de los honorarios de Letrado y derechos de Procurador de la Acusación Particular constituida por Luis Alberto . Se declara la responsabilidad civil Subsidiaria de la entidad Master Financiación y Crédito S.L. por la cantidad dicha y condenándola a su abono.

Que debemos absolver y absolvemosa Luciano de la acusación formulada por la representación procesal de la Acusación Particular constituida por Luis Alberto del delito continuado de estafa del articulo 248 y 250, ambos del Código Penal , en concurso con un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal y declarando de oficio las costas causadas y con reserva de las acciones civiles que en su caso le pudieren corresponder; y con declaración de oficio de las costas a este respecto.

Que debemos absolver y absolvemos a Luciano y Evangelina de la acusación formulada por la representación procesal de Benedicto y Camilo por un delito de estafa agravada del articulo 248 y 2501.6 º y 7º del Código Penal y alternativamente o subsidiariamente de un delito de apropiación indebida de cantidades recibidas en deposito del articulo 252 del Código Penal y declarando de oficio las costas causadas a este respecto y con reserva de las acciones civiles que pudieren corresponder.

Que debemos absolver y absolvemos a Luciano y Evangelina de la acusación formulada por la representación procesal de Bruno y Andrés por un delito continuado de estafa del articulo 248 y 250.1.6 º y 7º y alternativamente o subsidiariamente por un delito de apropiación indebida de cantidades recibidas en deposito del articulo 252 del Código Penal y con declaración de oficio de las costas causadas a este respecto y con reserva de las acciones civiles que pudieren corresponder.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.