Sentencia Penal Nº 463/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 115/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 115/2015-F.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 475/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 23 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2015

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a dos de junio de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 115/2015- F, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 475/2012 del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, seguido por unos presuntos delito de falsedad en documento mercantil en concurso con estafa contra don Juan María , autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones del acusado y de la acusación particular contra la Sentencia dictada en los mismos el día siete de enero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan María como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º del Código Penal , en concurso ideal con un delito de estafa concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de dieciocho meses de prisión y la pena de multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y a que abone a la entidad Caixa Tarragona la cantidad de 11.279,67 euros y a una cuarta parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Debo absolver y absuelvo al acusado del delito de falsificación en documento privado, del delito de usurpación y del delito de amenazas por el que formula acusación la acusación particular, imponiéndole las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon sendos recursos de apelación el procurador don Rómulo Montalvo Boix, en representación del acusado don Juan María , y el procurador don Jordi Pich Martínez, en representación de don Alfredo , ejerciendo la acusación particular. Admitidos a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, habiendo impugnado el Ministerio Fiscal el recurso interpuesto por la representación de don Juan María (por error material su escrito alude a don Alfredo ), al igual que la presentación de don Juan María , y habiendo impugnado la representación de don Alfredo el recurso formulado por don Juan María . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso formulado por la representación del acusado, don Juan María .

Los dos motivos de impugnación que se desarrollan en el escrito de formulación del recurso de apelación se centran en un supuesto error en la valoración de la prueba y, según se expone en la conclusión final, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Estima la parte recurrente que la juez de instancia yerra al valorar los distintos elementos probatorios sobre los que funda los hechos probados, que atribuyen al sr. Juan María la autoría de un delito continuado de falsedad en documental mercantil y de un delito de estafa. Para fundamentar su postura la apelante efectúa en primer término una crítica de la prueba pericial caligráfica sobre la que la resolución impugnada basa la conclusión de que el acusado plasmó una serie de firmas falsas, haciéndose pasar por otra persona, para conseguir que dos entidades financieras le entregaran respectivamente 30.000 y 10.459,10 euros y que una prestadora de servicios de telefonía le concediera un número de teléfono. Aduce que ni las firmas indubitadas constituye una base firme para la pericial, ni ésta tiene en cuenta todos los grafismos disponibles, ni aborda todas las peculiaridades que este tipo de pericia obliga a tener en cuenta. Además, solo ha sido explicada por unos de los peritos que la confeccionó y no da respuesta a uno de los extremos solicitados, a saber, si se descarta que las firmas pudieran ser puestas por el supuesto perjudicado, don Alfredo . En segundo término, censura que se haya omitido la valoración de otros medios de prueba disponibles, como la declaración del propio acusado, las contradicciones entre los denunciantes, las manifestaciones de la encargada de CaixaGalicia o la circunstancia de que nunca haya sido hallada la tarjeta de residencia presuntamente exhibida. En tercer lugar, por lo que concierne a la condena por la presunta estafa cometida al provocar error en la entidad Caixa Tarragona, induciéndole a concertar un contrato de préstamo con base en una documentación falsa y con la intención previa de no retornar los importes recibidos, mantiene que no se ha probado el ánimo de lucro, puesto que se desconoce el paradero de los fondos supuestamente recibidos, siendo harto infrecuente la entrega que la entidad financiera entregue 30.000 euros en metálico y no quedando acreditado, a juicio de la recurrente, que la firma que obra en el folio 142 haya sido puesta del puño y letra del acusado.

Para la resolución de los expresados motivos de apelación se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Partiendo de las premisas expuestas, los motivos de impugnación han de ser desestimados como consecuencia de las siguientes consideraciones:

1º) La jurisprudencia (v.gr. la reciente TS 832/2014, de 12 de diciembre ), configura la prueba pericial como prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 ).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).

La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6 , 275/2004 de 5.2).

En el caso dado, la parte recurrente hace una valoración del informe pericial discordante con la expuesta en la sentencia, cuyo criterio, lógicamente, no tiene por qué compartir, pero también con el criterio emitido por los peritos, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que han concluido que las firmas debitadas coinciden con los rasgos típicos de la escritura del acusado y que, en definitiva, conforme a la opinión del perito que intervino en el juicio, que fueron puestas por don Juan María . La juzgadora de instancia, después de escuchar las explicaciones del perito, ofrecidas con plenas garantías en el acto del juicio oral, las ha dado por buenas y ha asumido su criterio, y no hay motivo alguno para discrepar del mismo en esta alzada, porque no se muestra arbitrario, ni contrario a las normas de la lógica o la experiencia. Frente al parecer de los peritos la apelante debería suministrar datos o argumentos bastantes para enervar la fiabilidad adjudicada a este medio probatorio, pero los que expone no cumplen ese objetivo. No es la parte, sino los peritos, quienes disponen de los conocimientos propios de la función asignada, y por tanto han de ser ellos los que evalúen la suficiencia de los documentos indubitados puestos a su disposición, o de los rasgos a estudiar; y aunque el informe comienza por lamentar no disponer de más datos, termina por considerar bastantes los aportados y emite un dictamen que se basa en todos ellos, por más que destaquen determinados rasgos de algunos de los documentos más significativos. Las razones que desgrana la recurrente no invalidan las conclusiones, porque, a falta de un informe alternativo, no se basan en conocimientos que admitan parangón con los que arropan a los peritos. Tampoco la circunstancia de que solo uno de los firmantes del informe haya comparecido a la vista invalida sus explicaciones. La hipótesis de que el otro firmante se hubiera manifestado en sentido sensiblemente dispar es bien improbable y, en cualquier caso, representa un factor no evaluable, ni favor, ni en contra del acusado. Por último, el dictamen tiene presente, siquiera implícitamente, el punto en que se pregunta si las firmas debitadas podrían ser atribuidas a don Alfredo , porque asienta que todas las firmas debitadas han sido puestas por la misma persona (folio 340), luego si esa persona, según se concluye, es el acusado, es patente que se descarta que alguna provenga de la mano del sr. Alfredo .

2º) Para establecer la autoría de don Juan María la sentencia no se basa exclusivamente en la prueba pericial caligráfica. También tiene en cuenta que la tarjeta de identidad que mostró el individuo que se hizo pasar por don Alfredo portaba una fotografía del acusado, identidad entre imagen y persona que la juzgadora asienta en su personal percepción de los rasgos de una y otro y en el parecer de los funcionarios de policía que confeccionaron el atestado. Solo el hecho de que las fotografías obren en forma de fotocopias en blanco y negro mueve a la magistrada a expresar una cierta reserva que, no obstante, queda despejada mediante la valoración conjunta de los dos medios de prueba.

3º) No consta prueba relevante que se haya dejado de valorar. Si no se hace mención a la declaración del acusado es sin duda porque no ha trasmitido más credibilidad que la que corresponde a quien se encuentra amparado por el derecho a la presunción de inocencia. La mínima discrepancia sobre un dato que obra en las actuaciones no invalidan los testimonios del perjudicado y de su tío, que, en todo caso, no hacen sido establecer que no fue el sr. Alfredo quien contrató los préstamos y el servicio de telefonía. La declaración de la empleada de Caixa Galicia nada aporta, porque, como era de prever, no recuerda las circunstancias del contrato. Otro tanto cabe apuntar respecto de la falta de la tarjeta de residencia que el autor de los hechos mostró, teniendo presente que no es el documento cuya falsedad ha generado la condena.

4º) En relación con el delito de estafa, y limitando el análisis de las objeciones planteadas al único hecho penado como tal, la relativa al contrato concertado con Caixa Tarragona, se argumenta que no consta la disposición de los fondos, ni que fueran a parar al acusado. El dato no es relevante, porque la estafa no requiere que el autor haya obrado con el propósito de enriquecimiento ilícito propio, pudiendo actuar en nombre de tercero ( STS de 15 de marzo de 2010 ó STS nº 84/2011, de 21 de febrero ). Por otra parte, aunque en el informe pericial no conste que fuera objeto de análisis el folio 142, orden de transferencia del dinero ingresado como consecuencia del préstamo concedido por Caixa Tarragona, sí lo fue el que obra en el folio 128, la solicitud de préstamo, con el mismo resultado que los demás, lo que permite concluir que fue solicitado por el acusado haciéndose pasar por el sr. Alfredo , conclusión a la que redunda la coincidencia temporal entre este contrato y los otros dos, en los que sí se cuenta con la fotocopia de la tarjeta que a efectos identificativos presentó el solicitante, llegando la coincidencia a la presentación de los mismos documentos con los que se pretendía aparentar solvencia.

5º) Manteniéndonos en el ámbito del delito de estafa por el que el acusado ha sido condenado, se observa que la sentencia verifica el cumplimiento de todos los presupuestos objetivos y subjetivos de este delito en la celebración del contrato de préstamo con Caixa Tarragona, a diferencia de lo que sucede con los otros dos hechos objeto de acusación, en los que la resolución muestra dudas en el aspecto subjetivo, el dolo antecedente o propósito inicial de incumplir. La sentencia encuentra el motivo de duda en la circunstancia de que el acusado había abonado dos de las cuotas del préstamo concertado con Caixa Galicia, pago que se interpreta como poco compatible con la operativa de quien alberga la voluntad de defraudar al contrario. La misma situación lleva a la decisión de absolver por la posible estafa constituida mediante el contrato de telefonía, en el que, al no constar las concretas mensualidades insatisfechas, podría suceder, se razona, que algunas hubieran sido pagadas. A raíz de determinadas alegaciones contenidas en el recurso interpuesto por la acusación particular, con motivo de su impugnación la defensa del acusado alega que también en el contrato con Caixa Tarragona se satisficieron las dos primeras cuotas y parte de la tercera, tal y como se refleja en las manifestaciones que doña Flora , directora de la oficina donde se contrató, hizo ante los agentes que redactaron en el atestado (folio 125). Aunque en el acto del juicio la testigo declara que el impago fue total, como expone la sentencia, en un tiempo más próximo al de los hechos dijo que se habían satisfecho íntegras las dos primeras cuotas y la mitad de la tercera, lo que debería generar una duda sobre la integridad del impago que debería resolverse en beneficio del reo, aplicando el mismo argumento que ha dado lugar a su absolución por las otras dos imputaciones. Sin embargo, discrepando del razonamiento lógico que expone la sentencia apelada, el simple pago de dos cuotas cuando restan por abonar la gran mayoría de las cuotas pactadas y cuando el contrato se ha conseguido mediante engaño, haciéndose pasar por otra persona, tanto en la identidad como en la solvencia que se pretende acreditar, evidencia voluntad de defraudar. La intención defraudatoria en la estafa no solamente se satisface con un dolo directo de primer grado; también se colma el tipo subjetivo de la estafa con el dolo eventual ( STS 691/2013, de 3 de julio y 395/2015, de dos de enero ). Cuando el actor del hecho conoce la probabilidad de que dejará de abonar la contraprestación comprometida y lo oculta al otro contratante, asume o acepta el probable resultado, concurriendo así ya desde un primer momento los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de la estafa aunque fuera en la modalidad del dolo eventual ( STS 828/2014, de cuatro de diciembre ). El dolo, como hecho interno, subjetivo o sicológico, fuera del caso de confesión por parte del autor no permite prueba directa, y ha de ser determinado por vía indirecta o indiciaria, mediante un procedimiento de inferencia a partir de datos ciertos. En el supuesto dado se ignora qué movió al acusado a abonar dos cuotas, o dos cuotas y media, pero el engaño en la identidad y en la solvencia para obtener un importe en dinero que sin dicho ardid no habría obtenido, unido al pronto impago, pues solo se abonaron dos meses y medio (sobre 60 cuotas en un caso y 120 cuotas en el otro), conduce a inferir que el sr. Juan María sabía de antemano que no cumpliría con la obligación que asumía o, en el mejor de los casos, que en muy breve tiempo no estaría en condiciones de seguir cumplimiento, incurriendo en ambos casos, sea por dolo directo, sea por dolo eventual, en el delito imputado. En consecuencia, aunque discrepando en parte de los argumentos plasmados en la sentencia apelada, se ha de mantener igualmente la condena por el delito único de estafa apreciado en la instancia.

SEGUNDO. Recurso formulado por la representación de don Alfredo . La acusación particular interesa se revoque la sentencia de instancia en cuanto que condena por un único delito de estafa. Estima que se ha producido una estafa continuada porque también al contratar el préstamo con CaixaGalicia don Juan María pretendía un lucro obteniendo los 30.000 euros concertados y simultáneamente ocultando la intención de no pagarlos. Alega que la sentencia yerra al mantener que se abonó cantidad alguna a casa Galicia, dato que confundiría con el de Caixa Tarragona, y que, en todo caso, el abono de dos mensualidades no permite excluir la voluntad defraudatoria.

Los argumentos de la recurrente ya han sido en parte tratadas en el último apartado del fundamento jurídico precedente, en el que se ha razonado por qué el pago de dos cuotas o de dos cuotas y media, cuando la parte se había comprometido a satisfacer 60 mensualidades en un caso y 120 en otro, y atendidas las muy significativas circunstancias concurrentes, no deben suscitar duda sobre la presencia de un dolo previo o coetáneo de incumplir. Como se ha dicho, también la realidad de los dos o tres pagos iniciales se da en ambos contratos de préstamo, por lo dicho en cuanto al concertado con Caixa Tarragona, y porque las manifestaciones del representante de Caixa Galicia en el atestado, expresando un impago total (folio 57), no coinciden con la comunicación oficial de la entidad (folio 443), en la que se precisa que se abonaron los vencimientos del 31 de enero y del dos de marzo de 2008.

Sentando lo anterior, sin embargo el recurso ha de ser desestimado. La pretensión de condena, o de agravación de la condena, entra en colisión con un obstáculo normativo insalvable. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ). La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 48/2008, de 11 de marzo sintetiza la doctrina asentando: 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (reiterada en la nº 406/2012, de 25 de enero), continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...', y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 .

De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero , se desprende que el Tribunal Supremo acoge dos tesis relevantes para el éxito de la pretensión de condena que se ejerce por medio del presente recurso de apelación:

1º) Las STEDH del 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España ) y de 13 de diciembre del mismo año (caso Valbuena Redondo contra España) consideran que para la verificación del elemento subjetivo del delito, de la intención de acusado (de defraudar, en ambos casos), no basta con ofrecer a éste la ocasión de ser oído, sino que requiere la valoración directa de su testimonio o, en su caso, de la prestada por testigos. Y la STS 792/2014, de 24 de noviembre , reitera: 'También sobre este punto ha declarado nuestro Tribunal Constitucional que discutiéndose en un recurso la culpabilidad, o mejor la intencionalidad o dolo del agente (elemento subjetivo del tipo), no puede el Tribunal de casación reconsiderar la cuestión si no ha oído directa y personalmente al acusado, por igual razón de falta de inmediación.'

2º) No existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: 'Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico' Y sigue la sentencia: 'A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' En el mismo sentido, las STS 258/2003, de 25 de febrero , las STS de 25 de enero de 2012 , STS nº 1014/2013 de 12 de diciembre , 122/2014 de 24 de febrero y STS 309/2014, de 15 de abril , que resume la doctrina al respecto.

En virtud de la doctrina expresada este tribunal tiene vedada la posibilidad de reexaminar la cuestión de la culpabilidad del acusado, ceñida al discutido punto del ánimo de defraudar, aunque los elementos indiciarios disponibles permitan sostener lo contrario. Para poder revocar la absolución acordada por la juzgadora de instancia, que ha escuchado directamente al acusado, sería necesario oírle en esta segunda instancia en iguales condiciones, lo que no ha sido solicitado y, además, como prueba está vedado por la actual regulación del recurso de apelación. Por ello, es preciso desestimar el recurso, si bien conviene añadir que en ningún caso podría acogerse la pretensión formulada por la acusación particular de que el acusado indemnice a una tercera persona, a Caixa Galicia en el caso, porque solo ésta, como perjudicada, o, en su caso, el Ministerio Fiscal, están legitimados para el ejercicio de las acciones civiles ( arts. 108 , 116 y concordantes de la LECrim )..

TERCERO. No se aprecian meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por los recursos de apelación deducidos.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Juan María , acusado, y de don Alfredo , acusación particular, contra la sentencia dictada en fecha siete de enero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada por ambos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.