Sentencia Penal Nº 463/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 695/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 463
============================================
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
============================================
En la Ciudad de Almería, a 14 de noviembre de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 695 de 2019, el
Juicio Rápido nº 324/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería por delitos de maltrato de
obra, acoso y amenazas.
Interviene como apelante la acusada, Dª. Almudena , representada por la Procuradora Dª. Susana Patricia
Ballesteros Ferrón y defendida por la Letrada Dª. María Ángeles Herrero de Haro.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 24 de julio de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declarada probado que, la acusada Almudena , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, casada con el denunciante Anselmo , de cuya unión han nacido tres hijos, ha realizado los siguientes actos: A) En fecha indeterminada del mes de octubre de 2018, en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 n.º NUM000 de la localidad de DIRECCION000 , se inició una discusión en torno al trabajo y rendimiento de la almendra, en el transcurso de la cual la acusada cogió una astilla que había saltado de la puerta y comenzó a golpear con ella la cabeza de Anselmo , teniendo que interponerse su hijo mayor de edad Erasmo para que no pudiera continuar con la agresión.

B) Como consecuencia de los hechos descritos en el apartado anterior, el denunciante decidió junto con sus hijos, uno de ellos menor de edad, marcharse del domicilio y trasladarse al de la madre del denunciante, sito en la CALLE001 n.º NUM001 de la localidad de DIRECCION000 . Desde la indicada fecha, la acusada no ha aceptado la ruptura y ha venido realizando de un modo insistente llamadas telefónicas, desde el número de teléfono NUM002 al teléfono del denunciante NUM003 , para proferirle expresiones como 'hijo de puta, asqueroso, eres un sinvergüenza, maruso putero' desde el mes de octubre hasta el día 4 de junio de 2019.

Asimismo, de modo insistente, ha efectuado en esas fechas innumerables llamadas telefónicas a sus hijos mayores de edad Erasmo y Anselmo , profiriendo las mismas expresiones como 'tu padre es un desgraciado, un putero, hijo de puta ...'.

C) El día 3 de junio de 2019, a distintas horas del día, la acusada, guiada con el propósito de provocar desasosiego e intranquilidad en el denunciante, efectuó hasta un total de 40 llamadas telefónicas, desde su teléfono al número de teléfono del denunciante, reseñado en el apartado anterior, a pesar de que éste rechazaba las llamadas y no accedía a entablar conversación con la acusada, llevando al denunciante a la decisión de ingerir aproximadamente 14 pastillas entre Taioma, Etoricoxib y Rivotil, perdiendo la consciencia y siendo encontrado por su hijo Erasmo para ser trasladado de urgencia al HOSPITAL000 de DIRECCION001 '.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Condeno a la acusada Almudena como autora criminalmente responsable de los siguientes delitos: A) Un delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia doméstica del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Anselmo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que el mismo se encuentre o frecuente durante 2 años y a la prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio o procedimiento durante 2 años.

B) Un delito de acoso del artículo 172 ter 1 y 2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Anselmo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que el mismo se encuentre o frecuente durante 2 años y a la prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio o procedimiento durante 2 años.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Anselmo en 2.000 euros, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

C) Un delito leve continuado de injurias del artículo 173.4 en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 25 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de Anselmo .

Condenándole asimismo al pago de las costas procesales causadas.

Acuerdo mantener las medidas cautelares penales decretadas por el órgano instructor en fecha 19 de junio de 2019 hasta la firmeza de esta sentencia'.



CUARTO.- La representación procesal de la acusada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite, tras el oportuno señalamiento se sometieron el día de la fecha a deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia por la que se le condena como autora de sendos delitos de maltrato de obra, acoso e injurias se alza la acusado interesando se revoque y se le absuelva. Alega: 1) error en la valoración de la prueba, 2) vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 3) infracción del principio de tipicidad del art. 25 CE por aplicación indebida de los art. 153.2 y 3, 172 ter 1 y 2, 173.4 y 113 CP, y 4) inaplicación del principio in dubio pro reo.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primer motivo denuncia el error en la valoración de la prueba. Conviene por ello recordar que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art.

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

En otras palabras, no es cometido del Tribunal formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del órgano de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. En función de lo que se alegue, lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La apelante argumenta que negó los hechos y que las testificales tomadas en consideración no reúnen los requisitos necesarios para enervar la presunción de inocencia.

Revisada la grabación del juicio oral, no podemos compartir la crítica. La sentencia recurrida considera acreditados los hechos sobre la declaración testifical del perjudicado. Con invocación de unos conocidos parámetros jurisprudenciales de interpretación, valora el testimonio como creíble porque no se ha evidenciado la existencia de móviles espurios, mantuvo un mismo relato en las distintas declaraciones que prestó y su versión fue corroborada por elementos externos, entre los que menciona la testifical de un hijo común de la pareja y un parte médico que da fe de la autólisis.

Los completos razonamientos del Juzgado en modo alguno se resienten ante alegaciones genéricas o que apuntan a la falta de coincidencia entre las declaraciones de los testigos relativas a cuestiones meramente tangenciales.

Igualmente estéril es la invocación de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la valoración del contenido de mensajes en aplicaciones informáticas, puesto que el Juzgado ni siquiera ha recurrido a esta evidencia probatoria. Considera probadas las llamadas por el testimonio del perjudicado y las corroboraciones apuntadas.

En lo que se refiere al daño moral, valorado en 2.000 euros, la crítica es también infundada. Como recuerda la STS núm. 105/2005 de 29 enero, con cita de otras muchas, 'cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. La Juez a quo fija la suma solicitada por la acusación y alude a la perturbación general causada al perjudicado, sin que parezca razonable exigir un plus de motivación, a la luz de la doctrina mencionada y dadas las circunstancias concurrentes.

En suma, el recurso no pone de relieve que el Juzgado incurra en error al apreciar la prueba ni que extraiga conclusiones que merezcan ser tachadas de ilógicas o irracionales. Por todo ello el error probatorio se descarta.



TERCERO.- Denuncia en segundo lugar la apelante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pero lo hace reiterando los argumentos ya analizados, que le llevan a considerar que no hay prueba de cargo suficiente. Por tanto, con remisión al fundamento de derecho anterior, el motivo se rechaza.



CUARTO.- El tercer motivo alude a la infracción del principio de tipicidad del art. 25 CE por aplicación indebida de los art. 153.2 y 3, 172 ter 1 y 2, 173.4 y 113 CP.

En realidad, el desarrollo argumental tan sólo se refiere al art. 172 ter, por lo que limitaremos el análisis al mismo. Expresa la recurrente que para su apreciación es preciso que los actos de hostigamiento duren al menos un mes y supongan un mínimo de diez intrusiones en la vida privada de la víctima, con cita de la STS 324/2017.

La queja carece de base.

En primer lugar, la sentencia del Tribunal Supremo invocada no dice exactamente lo que la recurrente le atribuye. Menciona que 'Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses'. Y acto seguido añade que 'Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita'. Hechas tales aclaraciones, concluye que 'No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana'.

Además de incorrecta, la alusión al período mínimo de un mes resulta estéril, pues en el supuesto enjuiciado se declara probado que los actos de hostigamiento se extienden desde octubre a junio, es decir, durante unos ocho o nueve meses, siendo más que evidente que se trata de un lapso temporal que cubre las exigencias típicas. Como dice la repetida STS 324/2017, de 8 de mayo, 'se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima', circunstancia que se da en el caso analizado.

La STS 554/2017 de 12 julio destaca lo siguiente: 'El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo , en un periodo no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia.

b) Reiterativo en el tiempo , al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado .

Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso (...)'.

Todos los elementos del tipo están presentes en los hechos que el Juzgado declara probados. La actividad - consistente en llamar por teléfono- es reiterada y persistente, extendiéndose a ocho o nueve meses. La autora de las llamadas no está legitimada para ello pues, de hecho, la convivencia había cesado, marchándose el perjudicado a vivir a otro domicilio y dejando clara su voluntad de no mantener contacto alguno. Por último, el dato del intento de suicidio tras ocho o nueve meses de hostigamiento es más que revelador de la grave alteración que la conducta de la acusada provocó en su vida cotidiana. Pocas veces veremos el resultado exigido con mayor claridad.

Por ello el motivo se rechaza.



QUINTO.- En cuanto a la invocación que se hace del principio in dubio pro reo, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que únicamente puede estimarse infringido el mismo en su aspecto normativo cuando, reconociendo el órgano sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el órgano sentenciador no alberga duda alguna. Dicho de otro modo, el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (por todas, SSTS 649/2003, de 9 de mayo y 7654/2012, de 20 de noviembre).



SEXTO.- Por lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, sin que concurran, no obstante, razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representaciones procesal de Dª.

Almudena contra la sentencia dictada con fecha de 24 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.