Sentencia Penal Nº 463/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 251/2020 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

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NEG. 2 / BE 2

37051530

N.I.G.:28.013.00.1-2018/0004365

Procedimiento sumario ordinario 251/2020

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 701/2018

SENTENCIA Nº 463/2021

D. Javier Martínez Derqui (Presidente)

D. Julio Mendoza Muñoz (Ponente)

Dña. Almudena Rivas Chacón

En Madrid, a trece de octubre de 2021.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el número 701/2018, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, y seguida por el trámite del procedimiento ordinario por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género y, un delito de agresión sexual, contra Andrés, mayor de edad, nacido en Ecuador el día NUM000 de 1.983, nacional de Ecuador, con NIE NUM001, sin antecedentes penales,representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Gil Alegre y defendido por la Letrada Dña. Dolores Moreno Peña en sustitución de D. Miguel Angel Rubio Barbero; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y, la acusación particular que ejerce Dña. Araceli, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Milagros Duret Argüello y defendida por el Letrado D. Tomás Fernández Martín.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Magistrado D. Julio Mendoza Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena de Andrés como autor A) de un delito de agresión sexual del art.179 en relación con el art.178 del Código Penal y, B) de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el art.153.1 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art.23 del Código penal respecto del primero de los delitos, a las penas de: A) por el primer delito de 10 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al art. 55 del Código Penal, accesoria de conformidad con lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código penal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Araceli, de su domicilio y de su lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, así como la comunicarse con ella a través de cualquier medio, por un plazo de 12 años y, de conformidad con el art. 89.2 del Código Penal se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional y; B) por el segundo delito a la pena 11 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, la accesoria de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Araceli, de su domicilio y de su lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, así como comunicarse con ella a través de cualquier medio, por un plazo de 2 años y 6 meses y, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo tiempo; abono de las costas procesales y; en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Araceli en la cantidad de 200 € con los intereses legales de demora, en caso de impago, conforme al art. 576 de la LEC..

SEGUNDO.- La acusación particular solicitó la condena del acusado en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, salvo en la responsabilidad civil en la que solicita se indemnice a Araceli en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales, así como en 200 euros por las lesiones sufridas, con el interés legal correspondiente.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales solicitó su absolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal de Instancia.

Hechos

Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara:

PRIMERO.- Que el procesado Andrés, mayor de edad, nacido en Ecuador el día NUM000 de 1.983, nacional de Ecuador, con NIE NUM001, sin antecedentes penales, ha mantenido una relación sentimental con Araceli durante seis años, teniendo un hijo común de seis años, conviviendo ambos en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION001, hasta que, unas dos semanas antes de los hechos que después se referirán, Araceli decidió dormir en casa de su madre que se halla en la misma localidad y, durante el día vivía en dicho domicilio.

SEGUNDO.- Que sobre las 23 horas del día 6 de agosto de 2.018, Araceli fue al domicilio señalado para ver a su hijo, pues pernoctaba con el padre, iniciándose una discusión entre la pareja al no encontrarse el menor en la vivienda y, de manera inopinada el procesado Andrés, con inequívoca intención de mantener relaciones sexuales con Araceli, la agarro en la mitad del salón, cogiéndola por la cintura y, la tumbó en el suelo, arrancándole las bragas y bajándose los pantalones, si bien la mujer logró zafarse y huir hacia la puerta, pero fue interceptada por el procesado Andrés quien a pesar de la oposición de la mujer, la lanzó contra una mesa de cristal, donde la penetro vaginalmente en dos/tres ocasiones, sin preservativo y, una vez ello Araceli consiguió desasirse y huir.

Con consecuencia de la fuerza que realizó el procesado sobre Araceli para superar la resistencia de ésta a realizar el acto sexual, Araceli resultó con lesiones consistentes en una mínima lesión cutánea compatible con hematoma de un centímetro en tercio distal de miembro inferior y tercio proximal del mismo, lesión que solo preciso para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando cuatro días en curar y sin secuelas.

TERCERO.- En fecha 9 de agosto de 2018 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, auto por el que acordó prohibir a Andrés aproximarse y comunicarse con Araceli.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han resultado acreditados mediante la prueba practicada en el juicio oral.

En primer lugar, se han acreditado los hechos por el testimonio prestado en el juicio por la testigo y victima Araceli. Por lo que a la prueba de cargo se refiere, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha establecido que el convencimiento del Juez o Tribunal sentenciador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10- 95, 29-4- 97, 7-10-98 y; TC. 28-2-94)...De igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos -como es el de objeto de investigación, el de agresión sexual- porque al producirse generalmente en lugares ocultos, y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la propia víctima, lo que hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000, 6/02/2001, y más recientemente la STS de 1/03/2018, expresamente citada por la ST TSJ de Madrid, núm. 105/2021, de 23/03).

No obstante, también se hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en STS de 29/04/1997 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia', además de señalar que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'. Y es que, como declaró la STS de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico- orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992, 11/10/1995, 17/04 y 13/05/1996 y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM), puesto que, como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996), el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010, la núm. 3536/2010, ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'. Y en el mismo sentido, las STS núm. 437/2015, de 9/07, y núm. 236/2017, de 7/04.

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen ( SSTS de 10/07/2007, de 20/07/2006, y de núm. 573/2017, de 18/07).

Partiendo de lo anterior, se ha de señalar que el testimonio de la testigo y victima Araceli ha resultado creíble, verosímil y persistente, frente a lo manifestado por el procesado Andrés el cual se ha limitado a mantener que la relación sexual que tuvo con la denunciante fue consentida por ésta, manifestando también que son pareja desde hace seis años, tienen un hijo en común y, que esa noche la denunciante fue al domicilio y discutieron por el niño, manifiesta que cuando esta se calmó tras la discusión la relación sexual que mantuvieron fue consentida, fue un acto consentido y que no sabe si llevaba bragas, no está seguro si se las quito él o ella, sin embargo la testigo y victima ha depuesto desde su denuncia ante la Policía Nacional de la Comisaría de DIRECCION000 obrante a los folios 5 y 6 de la actuaciones, como en su declaración judicial en instrucción folio 125, como en su declaración en el plenario que en ningún momento había abandonado el domicilio, que seguía viviendo, si bien hacía dos semanas se había ido a dormir a casa de su madre y, por la mañana se iba a la casa, no habían terminado la relación, que la noche del 6 de agosto de 2018, sobre las 23 horas fue al domicilio a ver al niño y no estaba, le pregunto al procesado que donde estaba y le dijo que se lo había dejado a su hermana, discutieron por ello y, cuando estaban en la discusión le agarró por las caderas para pegarle, porque ya lo hacía, la arrojó al suelo, forcejearon en el suelo, le rompió la bragas de un tirón en el suelo, pudo desasirse del procesado, pero de nuevo le cogió, le agarró del pelo y la tiró sobre la mesa, le decía que era una zorra, ella estaba en chok, no podía con él, no lo veía normal, él estaba con un pantalón corto, se lo bajo y en la mesa la penetro, eyaculo, fueron varias veces, intento huir pero ya solo lloraba, siempre le dijo que no quería relaciones sexuales, desde el momento que la agarra se imagina lo de la relación sexual, cuando se marchó se fue con el vestido, las bragas rotas se quedaron allí, al día siguiente fue al Centro de Salud sobre las 12 horas del día siguiente, no se negó a que fuera examinada por el médico, le dijo que fuera al Hospital del DIRECCION002, que llegó sobre las 7 u 8 de la tarde.

Respecto del primero de los requisitos, como es la credibilidad subjetiva de la víctima, del relato ofrecido por la denunciante y víctima tanto en instrucción como en el plenario no se observa ningún móvil espurio, el hecho de mantener una discusión por no estar el hijo común en el domicilio no es bastante, además ninguna motivación espuria se ha puesto de manifiesto por la defensa del acusado en el plenario, el relato de la denunciante ha sido mantenido en todo momento, ofreciendo plena credibilidad al Tribunal tras su declaración en el juicio.

Asimismo, se trata de un testimonio verosímil, ya que se ve corroborado por otras pruebas. Así, Araceli acude al Centro de Salud de la localidad de DIRECCION001 que le corresponde por domicilio, donde el médico le atiende, así consta al folio 8 de las actuaciones, donde cuenta lo sucedido y el médico le deriva la Hospital del DIRECCION002 para valoración ginecológica, acudiendo a dicho Hospital sobre las 19 horas del día 7 de agosto de 2.018, al día siguiente de cuando suceden los hechos, donde refiere lo que le ha sucedido como así es recogido en el parte médico de dicho Hospital -folio 7-, donde es explorada con presencia del médico forense del Juzgado de Guardia, en cuyo parte de asistencia además de recoger el estado de los genitales, se expone 'no lesiones sospechosas de traumatismos la exploración' le aprecian 'mínima lesión cutánea compatible con hematoma de 1 cm en tercio distal de miembro inferior y tercio proximal del mismo', así es ratificado dicha exploración por parte del médico forense al folio 32, lesiones que también han sido objetivadas por el informe médico-forense obrante al folio 282, que ha sido ratificado en el plenario por el médico forense, el cual ha informado que la lesión objetivada consistente en hematoma en la zona ya señalada es compatible con el mecanismo de agarrarla y golpearla, es compatible con el forcejeo de quitarle la ropa, de presionar con la mano y, no de una relación sexual eufórica, por otro lado el médico forense informó también en el plenario que estado normal de los genitales externos, es normal atendiendo que la explorada se encontraba con la menstruación, lo que hace que la vagina este lubricada y flexible, es una mujer que ya ha mantenido más relacione sexuales, ha tenido un hijo y, la sangre facilita la penetración y de ahí que externamente los órganos genitales estén normales. Por otro lado los agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM003, NUM004 y NUM005, que realizaron la inspección ocular del domicilio donde se producen los hechos, recogen unas bragas roja rotas con restos orgánicos, otra beige y un pañuelo de papel con restos de sangre, y gota de sangre debajo de la mesa de cristal, cuyo restos orgánicos como así se recoge en el informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalista de la Guardia Civil -folios 190 a 198- son coincidentes con el perfil genético indubitado de Araceli y, que de los restos orgánicos presentes en el otro hisopo pasado por el suelo del salón de la vivienda, se ha obtenido una mezcla de perfiles genéticos en la que son compatibles como contribuyentes los perfiles indubitados de Andrés y de Araceli. Así pues, el testimonio de la víctima se ve corroborado por la prueba pericial del médico forense por lo ya expuesto, a quién le cuenta lo sucedido y, por la prueba pericial de la Guardia Civil ya señalada.

Por último, lo relatado por la víctima ha sido reiterado en el Juzgado de Instrucción y en el plenario. En todos los casos, Araceli ha sido persistente en lo nuclear, ella ha depuesto que convivía en el domicilio, pero que no estaba con él, que discutieron por el menor, que el acusado le agarra y la tira al suelo, forcejean y consigue desasirse de él, pero de nuevo la coge y la tumba en la mesa, le rompe las bragas y es cuando la tiene dominada cuando la penetra y, este relato persistente no ha sido desvirtuado por el acusado, el cual se ha limitado a manifestar que la relación sexual fue consentida, sin explicar la razón de la lesión que presentaba la víctima, lesión sobre la que el médico forense informa que es compatible con el forzamiento de la que fue objeto la víctima cuando el acusado le obligo a la relación sexual, como tampoco el acusado explica la razón de aparecer las bragas que llevaba la victima rotas en el salón.

En consecuencia, este Tribunal estima que la declaración de la víctima es bastante para declarar probados los hechos en la forma que se ha recogido en el relato fáctico.

SEGUNDO.-Partiendo de lo expuesto, los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de agresión sexual, con penetración, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal.

Este ilícito penal, tipifica el atentado contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, sancionando tal ilícita conducta, cuando consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal ... con las penas de seis a doce años.

La doctrina ( STS núm. 73/2004, de 26/01) tiene declarado, de forma reiterada, que el art. 178 CP, define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23/09, se ha dicho que tal acto equivale al acometimiento, a la coacción o a la imposición material, e implica una agresión real, más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, demostrativa de fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS de 18/10/1993, y 21/05/1998, y núm. 1145/1998, de 7/10). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica, y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3/10). Y como además mantiene la doctrina (por todas, la STS de 3/03/2020) sobre esta cuestión 'la agresión (sexual) no se concreta en el acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación, y estos no han de exteriorizarse como irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que han de ser suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de oposición de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males. Se produce cuando se coarta, o se limita la libre decisión de una persona, y esas expresiones se potencian cuando de menores de edad se trata, de manera que deba ser apreciada cuando son adecuadas para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, siendo trascendente que sea clara la negativa de la víctima a ceder a las pretensiones de autor y para ello se emplea la violencia o intimidación'.

Y sobre la intimidación, el Excmo. Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 282/2019 de 30/05, señala que, a través de 'la vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones'.

En ambos casos, tales ilícitas acciones han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél; que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario, sin embargo, que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea, según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

También es criterio jurisprudencial plenamente sentado el que afirma que, siendo el bien jurídico que protege este tipo penal el ejercicio del derecho de toda persona a la libertad sexual, cualquier clase de violencia empleada para doblegar esa libertad de decisión, integra el requisito exigido por esta figura delictiva, de suerte que cuando la víctima ha manifestado de manera inequívoca su voluntad contraria a la agresión sexual pretendida, la fuerza física o las vías de hecho utilizadas por éste para quebrantar la decisión constituirá la violencia requerida, sea cual fuere la intensidad de la resistencia ofrecida por el sujeto pasivo ( STS 27/03/2002 y ATS núm. 1564/2004 de 11/11 y núm. 1295/2006 de 13/02).

El acceso carnal, en consecuencia, integra el tipo cuando se consigue, con violencia o intimidación, la cópula en la que se unen los órganos genitales del varón y la mujer, mediante la penetración del miembro viril en la vagina ( STS núm. 1222/2000 de 7/07). Cuestión que ha sido, a su vez, recientemente analizada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS 27/05/2021) al señalar sobre este extremo, que 'estamos ante un acto de penetración, ante el contacto de acceso a la zona vaginal por leve que éste sea, y que no puede exigirse un 'acceso total', bastando el acceso a la zona interna sexual femenina', señalando tal criterio que la 'jurisprudencia no exige en el tipo penal una penetración absoluta, ni total, sino que en el caso que sea parcial (ya) existe agresión sexual del art. 179 CP, por violación, y no por vía del art. 178 CP'.

Y conforme también afirma la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 149/2019, de 19/03) los 'delitos contra la libertad e indemnidad sexual, tanto cuando afectan a personas mayores de edad, y más cuando perturban a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados, determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 CE)'.

Por otra parte, la actuación del acusado, sujetando a la perjudicada con fuerza por el cabello, colocándola en una mesa, después de haberlo intentado en el suelo, si bien pudo desasirse la víctima de él en ese primer intento, para así sujetarla por el cabello, para consumar el acceso carnal, tiene la entidad necesaria para apreciar la existencia de una agresión sexual puesto que según establece la jurisprudencia 'la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación' ( STS 578/2004) y que 'es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que esta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto' ( STS de 20 de marzo de 2000).

Y en el presente caso, ya se ha indicado que el acusado obligó a su pareja por la fuerza a mantener relaciones sexuales, a pesar de la resistencia que opuso ésta y tras manifestarle al acusado que no quería relaciones sexuales con él, lo que constituye un atentado contra la libertad sexual de la denunciante, constituyendo así el tipo penal ya citado.

TERCERO.-En cuanto al delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del Código Penal, que también le imputan al acusado las dos acusaciones, tanto la pública como la particular, resaltar que dicho tipo penal prevé la conducta del que 'por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor'.

Su comisión, por tanto, requiere de la existencia de un elemento objetivo, esto es, el menoscabo psíquico, o la lesión, no definidos como delito en el Código Penal, o los golpes o maltratos de obra, sin causar lesión; y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, o menoscabar la integridad física o psíquica, o el maltrato referidos.

Elementos que no concurren en los hechos declarados probados, pues si bien el elemento objetivo consta acreditado, como es la lesión consistente en 'mínima lesión cutánea compatible con hematoma de 1 cm en tercio distal de miembro inferior y tercio proximal del mismo', dicha lesión se produce dentro de la fuerza que utilizó el acusado para vencer la resistencia que opuso la víctima, en el intento de evitar el acto sexual que al final llevo a cabo el acusado, es un acto del acusado para conseguir doblegar la oposición de la víctima y así conseguir su propósito de tener acceso carnal con la víctima, es un indicio más que acredita el propósito de atentar contra la libertad sexual de la víctima, pero en modo alguno en el interés del acusado estaba menoscabar la integridad física de la víctima, lo que hace que este Tribunal a quo no considera suficientemente acreditado que exista prueba de cargo que, en relación a este ilícito penal permita entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia del hoy acusado, al no haber quedado acreditado la concurrencia de los elementos que el tipo penal exige para considerar su perpetración, debiendo, en consecuencia, dictar un pronunciamiento absolutorio en relación a este ilícito penal.

CUARTO.- Del expresado delito de agresión sexual, previsto y penado, en los arts. 178 y 179 del CP, es responsable criminalmente en concepto de autor, el acusado, Andrés al haber ejecutado directa, material, y voluntariamente, conforme a lo razonado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, cuantos elementos integran este ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO.- En la comisión del indicado delito de agresión sexual, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del art.23 del Código penal, tal y como así solicitan las acusaciones tanto pública como la particular.

En efecto, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art.23.CP el cual establece que 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Ninguna duda hay respecto a la concurrencia de esta circunstancia en cuanto ambos, perjudicada y acusado, han reconocido que en la fecha en que ocurrieron los hechos mantenían una relación sentimental desde hacía seis años, conviviendo en el mismo domicilio, aun cuando la perjudicada depusiera que llevaba dos semanas durmiendo en casa de su madre, pero por el día pernoctaba en el domicilio. Como se recoge en la STS 835/2015 de 23 de diciembre, 'la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. El artículo 23 dispone, entre otros supuestos, que es circunstancia que puede agravar o atenuar la responsabilidad ser el agraviado ascendiente del ofensor o de su cónyuge o conviviente. La jurisprudencia ha entendido generalmente que en los delitos que tienen un carácter personal opera como agravante, mientras que lo hace como atenuante en los de naturaleza patrimonial.'

SEXTO.- En cuanto a la determinación de la pena, el delito del art.179 del Código Penal prevé para el reo de violación una pena de seis a doce años de prisión.

A su vez el art. 66.1.3ª del Código Penal establece que: 'Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicaran la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'.

En este caso concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del art.23 del Código Penal, por lo que en aplicación del art. 66.1.3ª del Código Penal, procede imponer la pena en su mitad superior y, en su extensión mínima, esto es 9 años y 1 día de prisión, por considerar dicha pena que es proporcionada a la gravedad de los hechos, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art.56 CP que la establece en los casos de imposición de penas de prisión inferiores a diez años.

Y, tratándose de un delito de contra la libertad sexual cometido sobre persona que ha estado ligado al condenado por una relación de afectividad análoga a la matrimonial aun sin convivencia, procede conforme a lo establecido en el art.57, apartados 1 y 2, y art.48 del Código penal, imponer la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, pena esta última de naturaleza facultativa que se considera necesaria en este caso para la tranquilidad de la perjudicada, habiendo sido solicitada por las acusaciones y no existir ningún interés común que justificara el que pudieran que mantener algún tipo de comunicación entre ellos.

Estas prohibiciones conforme al art.57.1.pfo.2º, siendo la condena a pena de prisión, debe ser por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, por ser un delito grave, procediendo en este caso establecer, por las circunstancias expuestas al determinar la duración concreta de la pena de prisión, en una extensión de 10 años y 1 día que se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.

Asimismo, al haber sido condenado el acusado a una pena de prisión por un delito comprendido en el Título VIII del Libro II del Código penal, procede, conforme al art.192.1 del mismo texto, imponerle una medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y, solo para el caso que la expulsión del territorio nacional acordada no pudiera llevarse a cabo. La duración de esta medida se establece en cinco años, mínimo previsto en la ley para el supuesto de que el delito cometido fuera grave.

SEPTIMO.- Se solicita por el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional en relación al acusado, de conformidad con el art. 89.2 del Código Penal, con prohibición de entrada de España durante diez años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional.

El art. 89.2 del Código Penal establece 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordara la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio nacional, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

A este respecto la jurisprudencia (vid., por todas, TS2ª S 901/2004 de 8 de julio) ha establecido la necesidad de una relectura constitucional del art. 89 CP a la vista de los bienes en conflicto y de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, en conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar.

Conforme a tal jurisprudencia, en el presente caso, el acusado, conociendo de la petición de la expulsión no ha acreditado el arraigo en España, ha manifestado que trabaja y que tiene familia en España, pero no lo acredita, solo consta la existencia del hijo en común con la denunciante, ante ello procede de conformidad con el art. 89.2 del Código Penal acordar la expulsión del territorio nacional del acusado, con prohibición de entrada de España durante diez años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional.

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el Art. 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo será también civilmente, con la extensión y límites que marcan los Art. 109 a 115 inclusive del citado texto legal.

En cuanto a las lesiones físicas, objetivadas por el médico forense, conforme solicita el Ministerio Fiscal y la acusación particular con respecto a las mismas y, teniendo en cuenta que tardaron en curar cuatro días, procede en concepto de responsabilidad civil la cantidad solicitada de 200 euros por considerarse proporcionada.

Ahora bien, en cuanto a los daños morales, por los que solo la acusación particular solicita 15.000 euros, es preciso resaltar que, ciertamente es difícil poder concretar económicamente este daño y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002 establece que 'cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 24 de marzo de 1997)', resolución que añade, en relación al cuestionado trauma psicológico, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 16.5.98, 29.5.2000, 29.6.2001).

En aplicación de lo anteriormente expuesto y, dado que no se han acreditado unas lesiones psíquicas más allá de las inherentes a las que son producto de la agresión sexual, sin que se haya acreditado la existencia de tratamiento alguno, aun cuando sea atendida por el Equipo Técnico del Punto Municipal del Observatorio Regional de la Violencia de Genero, Punto Sur de DIRECCION001, se estima proporcionada la indemnización en virtud de dicho concepto en la cantidad de 6.000 euros.

Por todo ello, el acusado Andrés deberá indemnizar a Araceli en la cantidad de 200 euros por las lesiones y, en 6.000 euros por los daños morales, con aplicación en ambos casos del interés legal del art. 576 de la LEC..

NOVENO.- En lo que se refiere a las costas, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 C.P, todo responsable penalmente de un delito lo es también de las costas procesales causadas. No obstante, el reparto de las mismas, cuando concurran pronunciamientos condenatorios y absolutorios, cual ocurre a este supuesto, ha de realizarse, tal y como señala la doctrina ( STS núm. 379/2008 de 12/06), recordando un criterio ya consagrado, conforme al número de los delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos, o los acusados, que resultaren absueltos, y todo ello en recta aplicación de los art. 109 CP, y art. 240, párrafos, 1 y 2, LECRIM ( STS núm. 939/1995, de 30/09).

En el supuesto enjuiciado, por el que se ha dirigido acusación por dos delitos, los ya referidos, del que ha sido absuelto el acusado del de lesiones en el ámbito de la violencia de género, procede imponer al condenado la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio las restantes.

DECIMO.- El art.69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de protección integral de las víctimas de violencia de género, bajo el epígrafe 'mantenimiento de las medidas de protección y seguridad', establece que las medidas de este capítulo (Capítulo IV, medidas de protección y seguridad de las víctimas) podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas'; por lo que procede acordar expresamente el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas a la vista de la gravedad de los hechos y de la extensión de la pena privativa de libertad impuesta.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

A)Que debemos condenar y condenamosa Andrés, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexualprevisto y penado en el art.179 del Código penal, en relación con el art.178 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del art.23 del Código penal, a las penas de 9 años y 1 día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como, de conformidad con lo dispuesto en el art.57 del Código penal la accesoria legal consistente en prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Araceli en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un plazo de 10 años y 1 día y, la imposición de la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, cuya concreción se realizará conforme al párrafo 2º punto 2 del art.106 del Código y, solo para el caso que la expulsión del territorio nacional acordada no pudiera llevarse a cabo.

Procede igualmente condenar a Andrés a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Araceli en la cantidad de 200 euros por las lesiones y, en 6.000 euros por los daños morales, con aplicación en ambos casos del interés legal del art. 576 de la LEC..

La pena de prisión impuesta a Andrés se sustituye por la EXPULSIÓN del condenado del territorio español, con prohibición de regresar al mismo por un tiempo de diez años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional.

B)Y, debemos absolver y absolvemosa Andrés del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de genero previsto y penado en el art.153.1 del Código penal,por el que venía siendo también acusado.

Procede imponer al condenado la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las restantes.

Se mantienen las medidas acordadas para la protección de Araceli en el auto de 9 de agosto de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, durante la tramitación de los recursos que pudieran interponerse contra esta resolución, y hasta el límite de las penas de prohibición impuestas.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia y conforme a lo establecido en el art.790.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art.846.ter.LECR)

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.